最近平臺(tái)推送給我很多關(guān)于試用期的問(wèn)題，所以花了一點(diǎn)點(diǎn)功夫研究了一下。雖然勞動(dòng)合同法明確規(guī)定了試用期該怎么約定，但是試用期是個(gè)約定條款，在勞動(dòng)合同里是可以沒有的。自從勞動(dòng)合同法明確試用期的適用后，違法約定試用期的官司也少了許多。然而有些公司變相地在延長(zhǎng)試用期，用考核不過(guò)關(guān)不能轉(zhuǎn)正的借口，不讓員工進(jìn)入轉(zhuǎn)正期。這其中有哪些貓膩，這種做法是不是違法？

【案情概括】

小張2015年3月9日進(jìn)入公司，與公司簽訂了三年的勞動(dòng)合同，合同期限自2015年3月9日到2018年3月8日，試用期為6個(gè)月，自2015年3月9日到2015年9月8日。

2015年9月5日，公司向小張發(fā)送通知，稱其因?yàn)樵囉闷诓环Q職，沒有達(dá)到考核標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)公司決定延長(zhǎng)試用期3個(gè)月。之后小張又在公司工作了3個(gè)月，轉(zhuǎn)正后工作了6個(gè)月，因和公司領(lǐng)導(dǎo)發(fā)生矛盾辭職了。

辭職后提出仲裁申請(qǐng)，要求確認(rèn)延長(zhǎng)的試用期違法，支付試用期工資與轉(zhuǎn)正工資的差額以及違反約定試用期的賠償金。

最后經(jīng)仲裁、一審、二審，都支持了小張的請(qǐng)求。

【分析判斷】

根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)，試用期不但有時(shí)間的規(guī)定，在員工與公司第一次簽訂勞動(dòng)合同約定過(guò)試用期，以后續(xù)簽都不能再次約定。作為違反試用期約定，法律也作出的相應(yīng)懲罰用人單位的條款。

試用期延長(zhǎng)在很多公司卻被堂而皇之地寫入了合同或者員工手冊(cè)，公司往往會(huì)主張這是公司的自主管理權(quán)，因?yàn)閱T工符合轉(zhuǎn)正條件，只能在原崗位繼續(xù)學(xué)習(xí)。

像小張這樣，實(shí)際試用期已長(zhǎng)達(dá)9個(gè)月，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)試用期的上限了，明顯違反法律規(guī)定。所以仲裁、一審、二審的結(jié)果都在預(yù)料中。

小張主張的3個(gè)月工資差額是（轉(zhuǎn)正工資-試用期工資）*3，賠償金計(jì)算方法是轉(zhuǎn)正工資*3，因?yàn)檫@是對(duì)于用人單位的懲罰性賠償，所以是以轉(zhuǎn)正工資為標(biāo)準(zhǔn)。

【總結(jié)】

本來(lái)在我印象中，企業(yè)都喜歡與員工簽訂一年的勞動(dòng)合同，最近發(fā)現(xiàn)我的觀念已經(jīng)out了，企業(yè)最喜歡與員工簽訂為期三年的勞動(dòng)合同，當(dāng)然只是指首次哦。因?yàn)樵谶@份勞動(dòng)合同里，企業(yè)可以最大限度的節(jié)約成本，將試用期約定為6個(gè)月。意味著員工這6個(gè)月拿的工資比較低，用人成本節(jié)約了。

至于6個(gè)月內(nèi)能不能合法解除勞動(dòng)關(guān)系，企業(yè)各憑本事去操作。所以員工去應(yīng)聘、去簽勞動(dòng)合同時(shí)，千萬(wàn)不要把合同期限看得太重，關(guān)鍵是試用期合不合理，試用期的工資合不合理。

今天這個(gè)案子還不算太奇葩，真正奇葩的案子是員工先入職，沒有簽訂勞動(dòng)合同，一直按照某市最低工資支付，過(guò)了近3個(gè)月用人單位想起來(lái)要跟員工簽合同了，在這份合同里約定了試用期，工資就是最低工資。

于是員工覺得公司是跟他約定了兩次試用期，違法了，去申請(qǐng)仲裁，然后一審、二審再到某高院申訴申請(qǐng)?jiān)賹彙?/p>

法院雖然認(rèn)定了那將近3個(gè)月的時(shí)間員工與公司存在勞動(dòng)關(guān)系，但對(duì)于試用期的認(rèn)定，認(rèn)為這是合法的。因?yàn)闆]有規(guī)定說(shuō)試用期必須在合同期限的前半部分。

公司主張我認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，以為員工是實(shí)習(xí)生，所以給的最低工資，而且也沒按照正常員工安排他的工作，所以我公司沒有違法。

這案子奇葩嗎？法院既然認(rèn)定了前面3個(gè)月存在勞動(dòng)關(guān)系，然后在員工工作3個(gè)月后簽合同再弄個(gè)試用期？用人單位誤解也能作為一個(gè)合理的抗辯理由了，真是不理解。

來(lái)看看法院認(rèn)定，員工自入職至勞動(dòng)合同簽訂之日的期間不宜認(rèn)定為試用期，理由如下：

首先，試用期的性質(zhì)本身是一種雙方互相考核互相選擇的過(guò)程，用人單位在與員工簽訂勞動(dòng)合同之前的用工管理并未按照試用期標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行考核，亦未達(dá)到通過(guò)試用期考察員工是否符合錄用條件的目的；

其次，試用期是一個(gè)約定條款，即雙方都應(yīng)有明確的意思表示一致，用人單位在與員工簽訂勞動(dòng)合同之前并未達(dá)成關(guān)于試用期的約定，直至簽訂勞動(dòng)合同才達(dá)成試用期協(xié)議；

再次，試用期能否在勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期的中間約定一節(jié)，并無(wú)法律禁止性規(guī)定，用人單位與員工在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)約定試用期，不違法法律規(guī)定。

估計(jì)這個(gè)判決（很新鮮的，2019年4月某高院判決駁回再審申請(qǐng)）出來(lái)后，很多企業(yè)又看到了希望，下回我就這么做，先來(lái)段最低工資當(dāng)作實(shí)習(xí)生，再簽合同約定試用期，反正某高院已經(jīng)有過(guò)這樣的判決了，只要不超過(guò)一年被認(rèn)定為無(wú)固定期限合同就行。