徇私枉法罪研究

【作者】 周光權

【作者單位】 清華大學法學院{副院長、教授，博士生導師}

【分類】 刑法分則 【期刊年份】 2007年

【期號】 12 【頁碼】 16

【全文】 【法寶引證碼】 CLI.A.1195876    

　　徇私枉法罪是典型的司法人員瀆職犯罪。刑法第三百九十九條規(guī)定，循私枉法罪是指司法工作人員徇私枉法、徇情枉法，對明知是無罪的人而使他受追訴、對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴，或者在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判的行為。對于徇私枉法罪，有以下問題值得研究。 

　　一、徇私枉法罪的本質

　　（一）徇私枉法的實行行為

　　本罪在客觀方面表現(xiàn)為徇私枉法的行為。徇私枉法的具體行為方式包括三種：

　　1.明知是無罪的人而使其受追訴。無罪的人，是指完全沒有實施犯罪行為的人，或者只有違法行為但尚不構成犯罪的人，以及實施刑法第十三條“但書”中所規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微、危害不大的”行為的人。使其受追訴，是指司法人員采取偽造、隱匿、毀滅證據(jù)或者其他隱瞞事實、違背法律的手段，以追究刑事責任為目的，對無罪的人進行立案、偵查、采取強制措施、提起公訴、審判等。對這里的“追訴”，應當做如下理解：（1）追訴是承辦案件的司法人員利用職權對無罪的人進行直接的、錯誤的追究。如果是其他人捏造犯罪事實向有關機關告發(fā)，利用司法機關追訴無罪人，可能構成誣告陷害罪，而非本罪。（2）從外觀上看，追訴包括違反程序規(guī)定的事實上的錯誤追究；以及司法人員為徇私，假借表面上看起來合法的司法程序進行追訴。前者通常表現(xiàn)為對于明知是無罪的人先行關押，逼迫被害人違心地“交待”之后再立案，進一步采取強制措施。在這種情況下，雖未經過立案、提請逮捕等法定程序，也應當認定為本罪。此外，還可能表現(xiàn)為為了實現(xiàn)追訴，而通過偽造證據(jù)等方式對無罪的人采取強制措施，錯誤關押被害人。有合法的對犯罪嫌疑人采取強制措施的手續(xù)，但是沒有依照法律規(guī)定的程序執(zhí)行的，不屬于這里的徇私枉法。（3）從過程上看，追訴不要求經過全部訴訟程序，只要追訴程序啟動，開始立案調查即可。

　　2.明知是有罪的人而故意包庇不使其受追訴。有罪的人，是指有確鑿事實證明其曾經實施犯罪的人。使有罪者不受追訴，包括：（1）采取偽造、隱匿、毀滅證據(jù)或者其他隱瞞事實，違背法律的手段對有罪的人故意包庇，不立案偵查、不采取強制措施或不起訴、不審判。（2）故意違背事實真相，違法變更強制措施，或者雖采取強制措施，但實際上放任不管，致使犯罪嫌疑人、被告人實際脫離司法機關偵控、逃避刑事追究的，也屬于對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴。（3）對于明知是有罪的人，而故意不收集有罪證據(jù)，導致有罪證據(jù)消失，因“證據(jù)不足”不能認定有罪的，應當認定為本罪。

　　3.在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判的行為。枉法裁判表現(xiàn)為公開地不依據(jù)已經查清的客觀事實、不按照法律的明文規(guī)定進行判決和裁定，或者故意歪曲客觀事實和法律進行判決和裁定。枉法裁判的結果既可以是將無罪者裁判為有罪，也可以是將有罪者裁判為無罪；既可以是將重罪判為輕罪，也可以是將輕罪判為重罪。

　?。ǘ┽咚酵鞣ǖ谋举|：對廣義的司法權的濫用

　　徇私枉法行為必須利用職務上的便利，在刑事案件的立案、偵查（含采取強制措施）、起訴、審判過程中實施。所以，徇私枉法罪的本質是對廣義的司法權的濫用，即濫用職權。職權，是指行為人享有的一般職務權限。只是從外形上看有一定的權力，但是客觀地看沒有一般的職務權限的，不是這里的職權。司法人員的職權一般是法律上明文規(guī)定的。但有的人員，從法律制度上作綜合的、實質的觀察，認定行為人享有司法職權或者得到授權的，就是有職務權限，例如檢察機關、公安機關的技術部門工作人員，在對案件重要證據(jù)進行確定時，事實上享有司法職權，其濫用會使對方承擔義務或不能行使權利。職權必須被濫用，才能成立徇私枉法罪。職權的濫用，是指違背法律授權的宗旨行使職權，超越職權范圍或者違反職權行使程序，以不正當目的或不法方法實施職務行為。換言之，任何無端行使職權、編造事實擴大職權范圍，實質地、具體地違法或不當行使權利的行為，都是司法人員濫用職權。一般地說，濫用職權行為主要表現(xiàn)為：（1）超越職權，擅自決定或處理無權決定、處理的事項；（2）玩弄職權，隨心所欲地對事項做出決定或處理；（3）以權謀私、假公濟私，不正確地履行職責；（4）放棄職責，故意不履行職務。

　　司法人員濫用職權，必須是對現(xiàn)在的職權的濫用。例如，使有罪的人不受追訴的行為必須由有司法職務的便利者在偵查、起訴、審判過程中實施。司法工作人員沒有利用職務上的便利，而包庇罪犯的，可能構成包庇罪，而不構成本罪。

　　二、案件內部審批程序與徇私枉法罪

　　在司法實務中，大量存在上級司法機關對下級的個案請示、匯報作出批示、指示的情況；也大量存在對案件定性進行集體討論（如審判委員會、檢察委員會對案件進行討論）的情況。在案件審批程序客觀上存在的情況下，如何認定徇私枉法罪的范圍，值得研究。

　?。ㄒ唬徟?、集體討論案件過程中發(fā)表個人意見

　　有人認為，審判人員在合議庭、審判委員會討論如何裁判案件時故意錯誤地發(fā)表內部意見，也屬于“在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判”。這種觀點并不正確。裁判，應當是指審判人員以法院名義就案件作出的裁定或判決，一般以書面的裁定書或判決書為表現(xiàn)形式，并且向案件當事人宣布，同時向社會公開，以維護審判公開原則。所以，在單純對案件進行內部審批、討論的場合，故意違背事實和法律進行批示或者提出錯誤意見的，不屬于“在刑事審判活動中故意違背事實和法律”作枉法裁判。

　　但是，如果有充足證據(jù)證明有權對案件進行內部審批、有權在集體討論案件過程中發(fā)表意見的人，徇私枉法、徇情枉法，故意違背事實和法律進行批示，或者提出明顯錯誤的意見的，可以認定為“對明知是無罪的人而使他受追訴、對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴”，仍然可能成立徇私枉法罪。

　?。ǘ﹫?zhí)行上級的錯誤決定

　　處于下級地位的司法機關工作人員，基于隸屬關系，應當執(zhí)行上級司法機關的決定。但是，當上級機關的決定事后證明并不正確，造成錯案的，可以認定下級司法工作人員欠缺徇私枉法罪的故意。徇私枉法罪在主觀方面是故意，行為人對正在處理中的刑事案件的客觀事實真相十分清楚，對涉案的犯罪嫌疑人或者被告人究竟有罪還是無罪有明確認識，對其司法決定與法律規(guī)定相違背有所認識，同時，還存在貪圖錢財、謀取個人利益（徇私）；或照顧私人關系、感情、袒護親友、泄憤報復（徇情）的動機。而執(zhí)行上級決定的司法人員在犯罪故意以及動機方面都缺乏，因此，對下級司法工作人員不宜以犯罪論處。但上級司法工作人員如構成玩忽職守罪的，應依法追究刑事責任。

　　在下級司法機關工作人員發(fā)現(xiàn)上級或者集體（如審判委員會、檢察委員會、合議庭等）的決定可能有錯誤而沒有提出的場合，司法人員不是故意徇私而是因為嚴重缺乏工作責任心、草率從事而過失進行錯誤追訴、裁判，累及無辜或者放縱真兇的，不成立徇私枉法罪，但可以構成玩忽職守罪。

　　（三）欺騙案件審批決定者

　　司法人員為徇私枉法、徇情枉法，偽造證據(jù)或者隱瞞關鍵證據(jù)，或者故意任意解釋法律，欺騙案件審批決定者（有權審批案件的上級司法機關或者相關領導），使后者做出錯誤決定的，欺騙者構成徇私枉法罪。

　　在欺騙案件審批決定者的場合，犯罪形態(tài)如何認定，是一個值得討論的問題。在獨任審判的場合，審判人員基于枉法的意思開始編造、毀滅證據(jù)、撰寫裁判文書就是著手。在合議制的場合，行為人向合議庭提出具體的審理意見就是著手。

　?。ㄋ模┭酵鞣ǖ募人炫c未遂

　　徇私枉法罪的既遂應當是司法工作人員的枉法行為最終產生了追訴無辜、放縱犯罪、枉法裁判的結果，而其中刑事審判人員構成徇私枉法罪的既遂是對枉法的刑事裁判文書進行宣告。例如，甲在開山采石過程中，在放炮前沒有鳴哨警示他人，導致行人丙被炸死，甲后來被司法機關抓獲。作為案件承辦人并擔任合議庭審判長的乙，與甲的親屬丁存在不正當?shù)哪信P系。在合議庭評議時，乙提出甲已經履行必要的注意義務，丙的出現(xiàn)極其突然，此案屬于意外事件，甲不應當構成重大責任事故罪的意見，其他成員附和。后該院審判委員會討論該案，否決了乙的意見。法院最終以重大責任事故罪判處甲有期徒刑三年。檢察機關能否以徇私枉法罪對乙提起公訴？

　　對此，按通說的觀點，由于本罪是行為犯，乙應成立本罪既遂。相反的觀點則認為，乙在承辦案件過程中，雖然故意違背事實和法律，提出了將有罪判無罪的錯誤意見，但最終未被審判委員會采納，未對案件進行枉法裁判，被告人沒能逃脫法律追究，因此乙的行為無罪。相反的觀點沒有考慮到乙的行為的社會危險性因而是錯誤的。因為乙為徇私而提出枉法裁判的意見，可能會影響審判委員會成員，從而使刑事案件面臨誤判的高度危險性，所以，對乙的行為有必要加以處罰。乙在法院內部討論場合發(fā)表了枉法的判決意見，但由于乙的徇私枉法意見被審判委員會否決，屬于因意志以外的原因而未得逞，因此，對乙的行為應當認定為徇私枉法罪的未遂。{1}司法工作人員，在刑事審判活動中收受被告人親屬的賄賂，故意違背事實和法律試圖作枉法裁判，把有罪判無罪，其判決意見如果合議庭就可以決定，且被合議庭通過的，屬于既遂。但案件必須經審委會討論，且最終未被審判委員會采納的，只成立本罪未遂。

　　三、徇私枉法罪與“本犯”的關系

　　瀆職犯罪的成立，與其他罪犯（本犯）的關系密切。如本罪的構成中包括“對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴”的情形，此種情形下行為人的包庇對象（本犯）必須是“有罪的人”。如何理順瀆職罪和本犯的罪行之間的關系，是一個重要問題。

　　一般而言，瀆職罪的構成，必須以本犯實質上構成犯罪為前提，即對于“對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴”的徇私枉法罪的認定，理應以行為人包庇、放縱的對象確實有犯罪行為為前提。如果行為人為徇私而實施瀆職行為時，誤將沒有犯罪的人當作有罪的人，或誤將非犯罪行為當成犯罪行為而加以包庇、放縱或幫助，事實上并不存在真正的本犯，對包庇者如果仍要認定為瀆職罪，并不合理。

　　在司法實踐中，如何準確把握“本犯”的確定標準，有以下幾種觀點：（1）“司法裁判說”認為，“本犯”是否構成犯罪，應以最終的司法裁判為準，在此之前，任何人都不得將其確定為罪犯。（2）“立案偵查說”認為，“本犯”只要被司法機關立案偵查，進入實質性刑事追究程序即可，不必以最終司法裁判確定。（3）“刑事受理說”認為，“本犯”只要經有管轄權的司法機關以刑事案件正式受理，就國家機關工作人員一般的分辨能力、認識水準就能判明“本犯”的存在，不一定要經立案程序或以最終司法裁判為準。{2}

　　對瀆職罪所涉及的“本犯”的確定，不必以法院已經作出生效刑事判決為必要條件，不能把徇私枉法罪中“有罪的人”理解為根據(jù)人民法院生效判決確認為有罪的人，因為刑法的相應規(guī)定并未作這種限定。只要有證據(jù)證明本犯的行為涉嫌犯罪，司法工作人員明知這種事實，卻故意予以包庇，即可構成本罪。所以，原則上講，“立案偵查說”比較切合實際，值得肯定。{3}

　　四、刑法第三百九十九條第四款規(guī)定的理解和適用

　　根據(jù)刑法第三百九十九條第四款的規(guī)定，司法工作人員實施徇私枉法行為，同時又構成本法第三百八十五條之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。由于瀆職犯罪中除了徇私枉法、枉法裁判等罪以外，其他瀆職犯罪如濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊不征、少征稅款罪等都可能涉及觸犯受賄罪的情況，因此，刑法第三百八十五條最后一款的規(guī)定是提示性規(guī)定還是特別規(guī)定，就是一個問題，實務部門和刑法理論界對此存在著較大分歧。

　　一些學者認為,刑法第三百九十九條第四款的規(guī)定屬于提示性規(guī)定（一罪說）。理由是：犯罪嫌疑人實施瀆職犯罪過程中牽連受賄犯罪的，其行為符合刑法理論中有關牽連犯的特征。{4}而刑法第三百九十九條第四款的規(guī)定體現(xiàn)了對牽連犯的一般處罰原則，是處理其他貪贓枉法類瀆職犯罪的依據(jù)。另外一些學者則認為，刑法第三百九十九條第四款的規(guī)定，是特別規(guī)定，對其他瀆職罪既不能適用，也無指導作用，它區(qū)別于總則條款和普通條款，因而它只能適用于該條，而不能適用于瀆職罪中的其他分則條款，沒有普遍指導作用。瀆職犯罪同時犯受賄犯罪的，應數(shù)罪并罰（并罰說）。{5}

　　筆者認為，視刑法第三百九十九條第四款的規(guī)定是“特別規(guī)定”的觀點是有道理，理由是：（1）徇私舞弊濫用職權中的徇私是一種動機，不要求有與之對應的客觀行為。當行為人將徇私動機客觀化，實施受賄行為時，其行為無論從主觀上還是客觀上都既符合受賄罪的構成要件，也符合濫用職權罪的構成要件，且這兩罪之間沒有包容、吸收關系；因為存在兩個獨立的實行行為，也就不可能是想象競合犯，數(shù)罪并罰就是合理的。（2）有人認為，受賄又濫用職權的，屬于牽連犯，所以不應當數(shù)罪并罰。但是，如果承認牽連犯，對牽連關系采用“類型化說”才是合理的，即需要把牽連犯的手段與目的、原因與結果的關系類型化，只有類型化的手段行為和目的行為之間、原因行為和結果行為之間才具有所謂的牽連關系。{6}行為人濫用職權并不受賄，或者受賄以后并不濫用職權的情況并不鮮見，所以受賄和濫用職權之間，并沒有類型化的手段與目的、原因與結果的關系，不將受賄罪和濫用職權罪認定為牽連犯，而認定為數(shù)罪，理論上是可行的。（3）即使根據(jù)多數(shù)人的觀點，將受賄又濫用職權的行為認定為牽連犯，但對牽連犯從一重罪處斷，也只是理論上的一般性概括，而不能將此原則絕對化。刑法中對牽連犯實行數(shù)罪并罰的規(guī)定，也并非絕無僅有。例如，對暴力抗拒緝私的，刑法規(guī)定以走私罪和妨害公務罪并罰；對采用犯罪方法制造保險事故騙取保險金的，以放火、故意殺人等罪和保險詐騙罪并罰。對于受賄后犯徇私枉法、枉法裁判等以外的其他瀆職犯罪的，進行數(shù)罪并罰，由于刑法沒有明確禁止，所以并不是不可行。（4）對牽連犯是數(shù)罪并罰，還是從一重罪處斷，需要考慮行為的社會危害性。當牽連犯中手段行為和目的行為之間，存在輕重關系可以比較時，只按重罪處斷，而對輕罪不給予處罰，并不會帶來實質的不合理，也不會放縱犯罪，此時，貫徹“從一重罪處斷”就不會有問題。但是，當目的行為、手段行為的危害性都比較大，理應給予嚴肅處理之時，采用從一重罪處斷原則，可能導致重罪輕判，有悖于罪刑相適應原則。而濫用職權罪、受賄罪都是國家公職人員利用職務上便利或者職權實施的犯罪，對這類犯罪進行嚴厲打擊一直是立法者和司法機關都給予特別強調的。所以，對刑法明確列舉的徇私枉法、枉法裁判等少數(shù)瀆職罪以外的貪贓枉法行為數(shù)罪并罰，符合立法旨趣，也符合歷來的司法立場。（5）刑法第三百九十九條第四款之所以如此規(guī)定，主要是因為立法者考慮到，在收受賄賂的情況下，國家司法機關工作人員瀆職的可能性會大大增加，這種現(xiàn)象具有普遍性，對這類行為如果在處罰上不明確規(guī)定一個標準，實踐中一般會對其數(shù)罪并罰。所以對貪贓就可能枉法的場合，基于特殊理由，特別規(guī)定從一重罪處斷。但是，這一特別規(guī)定并不適用于其他未做此規(guī)定的場合。換言之，國家工作人員利用職務上的便利，索取或者收受賄賂，為他人謀取利益的行為構成其他犯罪的，只要沒有刑法的特別規(guī)定，實行數(shù)罪并罰就是理所當然的。

　　[編輯：張志勇]