刑事訴訟排除規(guī)則適用中的證明責(zé)任問題

【英文標(biāo)題】 The burden of proof in the application of exclusive rules in criminal proceeding

【作者】 陳瑞華 【作者單位】 北京大學(xué)

【分類】 刑事訴訟法 【中文關(guān)鍵詞】 排除規(guī)則 適用 證明責(zé)任 刑事訴訟

【期刊年份】 2004年 【期號(hào)】 5

【頁碼】 55

【摘要】 刑事訴訟中，盡管被告人及其辯護(hù)人有權(quán)提出排除非法證據(jù)的申請(qǐng)，但有關(guān)非法證據(jù)的證明責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)不僅在法律和司法解釋中缺乏明確的規(guī)定，而且在司法實(shí)踐中也成為一個(gè)懸而未決的問題。本文認(rèn)為，檢控方在法庭上需要證明的不是刑訊逼供的不成立問題，而是偵查人員所提交的庭外訊問被告人筆錄——也就是被告人向偵查人員所作的供述筆錄——的自愿性問題。

【全文】 【法寶引證碼】 CLI.A.1127138    

　　一、問題的提出 

　　作為一種制裁偵查人員程序性違法行為的重要方式，排除規(guī)則在我國(guó)最高法院的司法解釋中已經(jīng)得到確立。根據(jù)筆者先前所作的研究，這種排除規(guī)則所針對(duì)的主要是刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等非法訊問行為，所要禁止的則是被告人供述、證人證言、被害人陳述等言詞證據(jù)的證據(jù)效力。盡管在對(duì)非法證據(jù)的范圍、所禁止的非法偵查行為的種類以及排除非法證據(jù)的法律效果等方面還存在著一系列的不足之處，但這種排除規(guī)則至少為法院防止刑訊逼供等嚴(yán)重的程序性違法行為，提供了直接的法律依據(jù)。[1]

　　然而，作為一種旨在限制非法證據(jù)之證據(jù)能力的法律規(guī)則，排除規(guī)則的實(shí)施卻遇到了越來越大的困難。從新聞媒體披露的一些相關(guān)案例來看，被告人及其辯護(hù)人即使提出了排除非法證據(jù)的申請(qǐng)，法院通常會(huì)采取規(guī)避甚至置之不理的態(tài)度，而拒絕將非法證據(jù)的排除問題納入法庭裁判的對(duì)象。在一些例外情況下，盡管法院允許被告方提出有關(guān)偵查人員實(shí)施刑訊逼供的問題，并給予控辯雙方就此展開調(diào)查和辯論的機(jī)會(huì)，但這種調(diào)查和辯論并不存在獨(dú)立的聽證形式，而是依附于正式的法庭調(diào)查和辯論程序，并作為法庭審判的一個(gè)枝節(jié)問題而存在，結(jié)果在絕大多數(shù)情況下，被告人所提出的“排除非法證據(jù)”請(qǐng)求，都遭到了法庭的拒絕。

　　盡管被告人及其辯護(hù)人有權(quán)提出排除非法證據(jù)的申請(qǐng)，但有關(guān)非法證據(jù)的證明責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)不僅在法律和司法解釋中缺乏明確的規(guī)定，而且在司法實(shí)踐中也成為一個(gè)懸而未決的問題。大多數(shù)法院都堅(jiān)持一種“誰主張，誰舉證”的觀念，認(rèn)為辯護(hù)方作為“排除非法證據(jù)”這一主張的提出者，當(dāng)然應(yīng)對(duì)其主張承擔(dān)證明責(zé)任。[2]當(dāng)然，作為一種極為罕見的例外，有的法院則認(rèn)為公訴方應(yīng)對(duì)非法證據(jù)之不存在——通常是“刑訊逼供沒有發(fā)生”——承擔(dān)證明責(zé)任。[3]

　　對(duì)于排除規(guī)則適用中的證明責(zé)任問題，絕大多數(shù)法學(xué)者一致堅(jiān)持“證明責(zé)任倒置”原則，主張只要被告人提出刑訊逼供問題，則檢控方就應(yīng)對(duì)偵查人員沒有采取刑訊逼供行為承擔(dān)證明責(zé)任。當(dāng)然，也有個(gè)別學(xué)者認(rèn)為被告人應(yīng)首先承擔(dān)證明責(zé)任，也就是將偵查人員的刑訊逼供事實(shí)證明到初步成立的程度，然后有關(guān)證明刑訊逼供沒有實(shí)施的責(zé)任轉(zhuǎn)移給檢控方。而在檢察官、辯護(hù)律師和法官的爭(zhēng)論中，有關(guān)刑訊逼供的證明責(zé)任問題仍然存在完全相反和對(duì)立的觀點(diǎn)。[4]

　　其實(shí)，無論是法學(xué)研究者，還是檢察官、律師和法官，在排除規(guī)則適用上的證明責(zé)任問題上都陷入了一種誤區(qū)之中：他們基于中國(guó)目前的排除規(guī)則主要適用于刑訊逼供問題這一現(xiàn)實(shí)，將法庭上需要證明的對(duì)象錯(cuò)誤地理解為“刑訊逼供之成立或不成立”問題。然而，假如在這一層面上討論問題的話，那么，刑訊逼供的成立當(dāng)然應(yīng)當(dāng)由提出這一排除非法證據(jù)之主張的被告人承擔(dān)，而不能由作為刑訊逼供命題之否定者的檢控方承擔(dān)。無論如何，只要被告人一提出刑訊逼供問題，檢控方就始終要承擔(dān)否定刑訊逼供之存在的責(zé)任，這既是不現(xiàn)實(shí)的，也是毫無道理的。因?yàn)?，這意味著一個(gè)制度存有一種潛在的推定：所有偵查人員的訊問過程都存在著刑訊逼供嫌疑，而只要檢控方不能證明偵查人員沒有實(shí)施刑訊逼供行為，也就等于沒有洗清這種違法偵查之嫌疑，法院也就應(yīng)據(jù)此判定刑訊逼供行為是成立的。在這種近乎荒唐的邏輯之下，所謂的“證明責(zé)任倒置”原則難怪會(huì)遭到檢察官、法官異口同聲的反對(duì)了。

　　有鑒于此，本文擬提出一個(gè)新的命題：檢控方在法庭上需要證明的不是刑訊逼供的不成立問題，而是偵查人員所提交的庭外訊問被告人筆錄——也就是被告人向偵查人員所作的供述筆錄——的自愿性問題。在此問題上，考慮到羈押性訊問的天然強(qiáng)制性和庭外訊問筆錄的傳聞性質(zhì)，我們應(yīng)當(dāng)推定所有的被告人庭外供述筆錄都不具有自愿性，也因此都不具有可采性；作為一種例外，檢控方只有提出證據(jù)證明這種供述筆錄的自愿性，并達(dá)到法定的最高標(biāo)準(zhǔn)，法庭才能判定其通過了可采性之檢驗(yàn)，從而轉(zhuǎn)化為能夠?yàn)椴门姓咚佑|的證據(jù)。在本文的討論中，筆者將從不同的方面，對(duì)這一命題加以論證，從而從理論上解決排除規(guī)則中的證明責(zé)任分配問題。

　　二、被告人供述的可采性問題

　　作為一種法定證據(jù)形式，被告人供述的全稱為“犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解”。按照通常的理解，這一證據(jù)既包含有罪之供述，也包含無罪之辯解。然而，這一法定稱謂還體現(xiàn)了另一層潛在的含義：無論是被告人在法庭上所作的供述和辯解，還是犯罪嫌疑人在審判前階段所作的陳述，都具有同等的證據(jù)效力，因此可被法庭直接采納為證據(jù)。這就帶來了一系列的問題：如果嫌疑人在審判前向偵查人員所作的供述不經(jīng)證明就具有可采性的話，那么，那種通過刑訊逼供、欺騙、引誘、威脅等非法手段所獲取的供述筆錄，豈不也具有證據(jù)效力了嗎？假如嫌疑人向偵查人員所作的是有罪供述，但在法庭上卻推翻了這種有罪供述，而該做無罪的辯解，那么，究竟何者具有可采性并具有證據(jù)效力呢？不僅如此，如果嫌疑人向偵查人員所作的供述筆錄與被告人當(dāng)庭所作的陳述具有同等法律效力，那么，法庭究竟應(yīng)將何者作為定案的根據(jù)呢……如此看來，有關(guān)嫌疑人供述與被告人當(dāng)庭陳述的證據(jù)效力問題，確有重新加以思考的必要。

　　事實(shí)上，任何證據(jù)要轉(zhuǎn)化為法院定案的根據(jù)，都必須經(jīng)受雙重的資格審查和檢驗(yàn)：首先，證據(jù)必須具有法定的可采性或證據(jù)能力，也就是在法定資格、取得方式和審查形式等方面符合刑事訴訟法的要求，從而通過合法性審查；其次，在具備可采性和合法性的前提下，該證據(jù)的可靠性和相關(guān)性要接受控辯雙方的調(diào)查和辯論，從而最終為法庭所接納。前者屬于證據(jù)能力的審查，后者則屬于證明力的檢驗(yàn)。無論是言詞證據(jù)還是實(shí)物證據(jù)，只有首先通過了可采性或證據(jù)能力的審查，而合法性上沒有瑕疵之后，才可以為裁判者所接觸，并進(jìn)入證明力檢驗(yàn)的程序。

　　作為廣義上的“被告人供述”的兩個(gè)組成部分，嫌疑人向偵查人員所作的供述筆錄與被告人當(dāng)庭所作的陳述，在證明力上是沒有高低貴賤之分的。畢竟，無論是庭前供述還是法庭上的陳述，只要有其他證據(jù)加以印證，其可靠性不存在問題，并與案件待證事實(shí)具有邏輯上和法律上的相關(guān)性，那么，它們都可以轉(zhuǎn)換為法庭定案的根據(jù)。但問題的關(guān)鍵在于，“被告人供述”與其他證據(jù)一樣，必須首先接受可采性審查，然后才能進(jìn)入證明力檢驗(yàn)階段。而在可采性和證據(jù)能力方面尚未通過審查之前，無論是嫌疑人的供述筆錄還是被告人的當(dāng)庭陳述，都不具有法定的可采性。其中，自愿性和自主性是被告人供述可采性的關(guān)鍵內(nèi)容。被告人所作的有罪供述，假如不是在自由自愿的情形下作出，而是在遭受拷訊、折磨、威逼、利誘等外力壓迫下所作出的，那么，它無論是由嫌疑人在法庭之外所作的，還是由被告人當(dāng)庭所作的，都不具有可采性和證據(jù)能力。

　　一般情況下，由于法庭審判采取的是公開、言詞、直接和對(duì)席辯論的形式，審判是在控訴、辯護(hù)和裁判三方同時(shí)參與下進(jìn)行，被告人在很多情況下都獲得了辯護(hù)律師的幫助，加上庭審有社會(huì)公眾參與旁聽和新聞媒體報(bào)道，因此，被告人在法庭上通常都能自由、自愿地作出陳述，而很少受到直接和明顯的威逼和利誘，其自愿性大體是能夠得到保證的。

　　但與此相反，嫌疑人在審判前階段向偵查人員、審查起訴人員所作的供述，則通常是在受到未決羈押的情況下作出的。不僅辯護(hù)律師不能直接參與，社會(huì)公眾無從旁聽，新聞媒體無從在場(chǎng)報(bào)道，而且就連作為司法裁判者的法官、陪審員也不可能直接參與。偵查階段的訊問是在作為追訴者的偵查人員與作為被追訴者的嫌疑人之間進(jìn)行的。這種封閉、秘密和單方面運(yùn)作的訊問方式，使得嫌疑人在作出不利于自己的有罪供述時(shí)，很難具有真正的自愿性和自主性。在這種情況下，嫌疑人向偵查人員所作的不利于自己的有罪供述，一旦被公訴人作為指控有罪的依據(jù)提交法庭，就有可能轉(zhuǎn)化為法庭對(duì)被告人定罪的依據(jù)。而被告人所作的有罪供述假如不是自愿而是被強(qiáng)迫的情況下作出的，那么，這種有罪供述筆錄就不應(yīng)具有可采性。否則，偵查人員的強(qiáng)迫行為就得不到禁止，法庭事實(shí)上就是在允許強(qiáng)迫一方提供給自己進(jìn)攻另一方的武器，從而違背公平游戲的基本原則。況且，偵查人員以強(qiáng)迫方式獲取的有罪供述筆錄一旦為法庭所采納，那就意味著法庭對(duì)偵查人員的強(qiáng)迫行為予以放任，甚至直接允許其從違法行為中獲取違法利益。這樣的法庭豈不就變成為警察、檢察官暴虐行為的“幫兇”甚至“共犯”了嗎？

　　正因?yàn)槿绱?，盡管嫌疑人向偵查人員所作的供述筆錄與被告人當(dāng)庭所作的陳述在證明力上并無貴賤高低之分，也不存在先后優(yōu)劣之別，但在可采性和證據(jù)能力上卻有著顯著的差異。原則上，被告人庭前所作的供述筆錄作為檢控方指控其犯罪的直接依據(jù)，也作為被告人向偵查人員所作的自證其罪的陳述，在證據(jù)能力和可采性上是遠(yuǎn)遠(yuǎn)弱與被告人當(dāng)庭所作之陳述的。正因?yàn)槿绱?，在被告人庭前供述筆錄和當(dāng)庭陳述的證明力或的檢驗(yàn)之前，法庭首先應(yīng)就其證據(jù)能力進(jìn)行嚴(yán)格的審查。在被告人供述的可采性問題上，最核心的問題應(yīng)當(dāng)是，被告人庭前供述筆錄應(yīng)當(dāng)具備自愿性，然后才可以被法庭接納為證據(jù)。否則，供述筆錄作為檢控方提交的傳聞證據(jù)和指控證據(jù)，應(yīng)當(dāng)被排除于法庭之外。

　　三、庭外供述筆錄的非自愿性推定原則

　　辯護(hù)方有權(quán)提出的只能是被告人所作供述的證據(jù)效力問題，也就是這種由偵查人員在預(yù)審訊問階段所作的供述筆錄不具有可采性的問題。只要辯護(hù)方提出了這一問題，也就意味著偵查人員所作的供述筆錄在證據(jù)效力上面臨著質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。面對(duì)這些質(zhì)疑和挑戰(zhàn)，檢控方必須從正面加以證明：有關(guān)供述是被告人在自由選擇的情況下提供的，而沒有受到偵查人員的強(qiáng)迫或威逼?？梢?，被告人所提出的只能是控方提交的供述筆錄的可采性問題，而檢控方所要證明的并不是刑訊逼供的不存在，而是被告人供述的自愿性和任意性。法學(xué)者和律師如果認(rèn)為被告人所作供述的可采性需要有檢察官來證明，就必須對(duì)此作出充分的解釋。這才是問題的關(guān)鍵之所在。

　　為什么檢察官需要對(duì)被告人供述的可采性承擔(dān)證明責(zé)任？對(duì)于這一問題，筆者擬從以下幾個(gè)方面加以解釋：（1）在被告人受到未決羈押的場(chǎng)合下，被告人所作的“自證其罪”式的供述，應(yīng)一律被推定為偵查人員以強(qiáng)迫手段所取得的；（2）供述筆錄系屬偵查人員經(jīng)過秘密訊問而制作的，并被用作指控被告人有罪的證據(jù)，偵查人員對(duì)于詢問過程的合法性應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任；（3）被告人身處未決羈押狀態(tài)，其人身自由完全被控制在偵查人員手中，他與偵查人員在舉證能力尚處于完全失衡狀態(tài)；（4）被告人向偵查人員所作的供述筆錄屬于傳聞證據(jù)，作為一種例外，這種傳聞證據(jù)要具有可采性，就必須由該證據(jù)的提供者提供令人信服的證明。以下的論述旨在就此作出進(jìn)一步的解釋。

　　根據(jù)一種眾所周知的解釋，看守所是一種由公安機(jī)關(guān)所控制的未決羈押場(chǎng)所，而那些受到未決羈押的嫌疑人、被告人則不僅喪失了人身自由，而且還被直接生活在偵查人員的控制之下。一般情況下，誰掌握了人的生存，誰也就控制了人的意志。在看守所這樣一種特殊“生態(tài)環(huán)境”中，偵查、看管人員即便不采取任何刑訊、威逼、折磨等行為，僅憑看守所這種生存環(huán)境，就足以使被告人受到巨大的生理和精神壓力了?？梢哉f，喪失人身自由、無法與親友進(jìn)行自由交談的被告人，不僅處于孤立無援的境地，而且還不得不面臨一定的引誘、威脅，甚至被期待著與偵查人員的“合作”。正因?yàn)槿绱?，羈押場(chǎng)所具有一種內(nèi)在的強(qiáng)迫性，被告人在受到未決羈押的情況下所作的不利于自己的陳述，也天然地不具有自愿性，無法成為其自由選擇的結(jié)果。[5]由此，我們可以提出一種“推定強(qiáng)迫”之規(guī)則，也就是將被告人在羈押性訊問中向偵查人員所作的有罪供述，一律推定為偵查人員以強(qiáng)迫手段所取得的。這種由被告人所作的“自證其罪”式的供述，原則上都不具備自愿性和自由選擇性，不具有可采性。也就是說，面對(duì)被告人向偵查人員所作的有罪供述筆錄，法庭應(yīng)一律推定為被告人非自愿所作出的，也就是應(yīng)將其排除于法庭之外。

　　如果我們能夠接受這種“推定強(qiáng)迫”規(guī)則，那么，被告人在沒有受到未決羈押的情況下所作的有罪供述，就不應(yīng)被視為具有強(qiáng)迫性的。不僅如此，作為一種例外，如果檢控方能夠證明被告人“當(dāng)初”是在自由、自愿的情況下作出了“自證其罪”式的供述，那么，這種被推定的“強(qiáng)迫”取證行為就等于被徹底推翻，該供述筆錄也就因此具有可采性。因此，被告人供述筆錄具有可采性的前提，應(yīng)當(dāng)是檢控方不僅要承擔(dān)證明被告人供述具有可采性的責(zé)任，而且還要將這一點(diǎn)證明到法定的較高程度，才能推翻上述有關(guān)“強(qiáng)迫取證”之推定。這是其一。

　　其二，如同行政機(jī)關(guān)的行政處罰行為一樣，偵查行為也是偵查機(jī)關(guān)單方面實(shí)施的剝奪公民自由及其他權(quán)利的行為。偵查機(jī)關(guān)與嫌疑人屬于調(diào)查與被調(diào)查、剝奪與被剝奪的關(guān)系。原則上，在行政機(jī)關(guān)的行政處罰行為實(shí)施之后，作為被處罰者的相對(duì)人一旦對(duì)該處罰的合法性提出異議，并申請(qǐng)法院進(jìn)行司法審查，則作出行政處罰的行政機(jī)關(guān)就需要對(duì)該處罰的合法性承擔(dān)證明責(zé)任。同樣，在偵查機(jī)關(guān)的搜查、扣押、竊聽、訊問等行為實(shí)施之后，被采取這些偵查行為的嫌疑人、被告人一旦對(duì)偵查行為的合法性提出了質(zhì)疑，并申請(qǐng)法院給予司法審查，甚至要求排除那些非法偵查行為所獲取的證據(jù)，那么，實(shí)施該偵查行為的偵查機(jī)關(guān)也需要對(duì)該偵查行為的合法性承擔(dān)證明責(zé)任。可以說，與針對(duì)行政處罰行為合法性的司法審查程序一樣，法院對(duì)偵查行為合法性的審查也要遵循證明責(zé)任倒置的原則。

　　與其他偵查行為一樣，預(yù)審訊問行為如果不受到有效的制約，也將很容易出現(xiàn)違法現(xiàn)象。但是，與其他偵查行為不同的是，預(yù)審訊問行為經(jīng)常要由偵查人員單方面實(shí)施，而不可能有其他訴訟參與人到場(chǎng)參加；接受訊問的嫌疑人、被告人被直接控制在偵查人員手中，而無法有多少自由選擇的機(jī)會(huì)；偵查人員進(jìn)行訊問的目的是獲取被告人的有罪供述，也就是促使被告人作出不利于自己的陳述……顯然，這種預(yù)審訊問行為的秘密性和封閉性，決定了法律很難對(duì)其建立同步制約機(jī)制。而要防止偵查人員以強(qiáng)迫、威逼等違法手段獲取供述，唯一可行的制約方式就是司法機(jī)關(guān)的事后審查，也就是由法院根據(jù)辯護(hù)方的申請(qǐng)，對(duì)預(yù)審訊問行為的合法性進(jìn)行審查。而這種事后司法審查的實(shí)質(zhì)，恰恰在于偵查人員對(duì)其訊問行為的合法性作出事后的證明，以說服法官認(rèn)可其訊問行為的合法性，接受其訊問所得供述筆錄的證據(jù)效力。

　　其三，在調(diào)查預(yù)審訊問行為合法性問題上，控辯雙方處于明顯不均衡的狀態(tài)。作為被動(dòng)地接受預(yù)審訊問的一方，被告人身處未決羈押狀態(tài)，其人身自由被控制在偵查人員手中，在整個(gè)預(yù)審訊問過程中無法得到辯護(hù)律師的幫助和支持。因此，即便在預(yù)審訊問中發(fā)生了刑訊逼供、威脅、折磨等非法行為，被告人也根本沒有能力收集相關(guān)的證據(jù)。況且，對(duì)被告人供述筆錄可采性的審查往往發(fā)生在審判階段，此時(shí)距離預(yù)審訊問行為的發(fā)生已經(jīng)至少有數(shù)月的時(shí)間。這時(shí)再由被告人本人承擔(dān)證明刑訊逼供發(fā)生或者供述筆錄系偵查人員非法取得的責(zé)任，顯然屬于強(qiáng)人所難。

　　相反，處于預(yù)審訊問主動(dòng)地位的偵查人員，則有較大的責(zé)任和便利來保存證據(jù)，以證明自己預(yù)審訊問行為的合法性。作為偵查機(jī)構(gòu)的公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)，依據(jù)國(guó)家法律賦予的公共權(quán)力進(jìn)行偵查活動(dòng)，而不是像民事原告人那樣實(shí)施報(bào)復(fù)或者復(fù)仇行為，它們?cè)诜缮媳灰髧?yán)格依據(jù)法律程序從事偵查活動(dòng)；偵查人員在進(jìn)行預(yù)審訊問之前，有充分的時(shí)間和條件做好證據(jù)保全工作，以回應(yīng)被告人可能對(duì)預(yù)審訊問行為提出的質(zhì)疑和挑戰(zhàn)；無論是看守所還是預(yù)審場(chǎng)所，都是由偵查人員主動(dòng)控制的，他們完全有可能通過筆錄、錄音錄像、偵查人員出庭作證等手段來證明其訊問行為的合法性?？梢哉f，在針對(duì)訊問行為合法性進(jìn)行調(diào)查取證方面，偵查人員具有更大的便利，能夠掌握更多的證據(jù)信息，也能夠利用各種手段來承擔(dān)證明責(zé)任。更何況，偵查人員在證明自己偵查行為合法性方面的主動(dòng)性和積極性，在現(xiàn)行證明責(zé)任不明確的制度下往往受到了壓抑和掩蓋。只要法律明確建立證明責(zé)任倒置原則，使得偵查人員對(duì)其預(yù)審訊問行為的合法性始終承擔(dān)證明責(zé)任，那么，偵查人員就可能在證明其預(yù)審行為合法性方面發(fā)揮更為積極的作用。

　　最后，與其他任何言詞陳述“筆錄”一樣，偵查人員所制作的預(yù)審訊問筆錄所記載的是被告人所作的有罪供述。這種記載被告人“自證其罪”之供述的書面記錄，充其量只是偵查人員單方面制作和轉(zhuǎn)述的被告人口頭陳述。作為一種傳聞證據(jù)，這種供述筆錄由于經(jīng)過了偵查人員的傳播和轉(zhuǎn)述，因此很可能被篡改和偽造，更可能是強(qiáng)迫被告人自證其罪的產(chǎn)物。原則上，只要被告人當(dāng)庭對(duì)該供述筆錄不予認(rèn)可，該供述筆錄即不應(yīng)具有可采性。除非檢控方能夠證明該供述筆錄是偵查人員通過完全合法的訊問程序所獲取的，否則，被告人在法庭上不予接受的供述筆錄，一律都不應(yīng)具有證據(jù)效力。

　　四、證明責(zé)任倒置的法律后果

　　所謂“證明責(zé)任倒置”，是指與形式上的“誰主張，誰舉證”原則相反，提出某一主張的一方不必對(duì)此承擔(dān)證明責(zé)任，而對(duì)方則需對(duì)此主張承擔(dān)證偽的責(zé)任，否則，該主張即告成立。典型的證明責(zé)任倒置存在于中國(guó)現(xiàn)行行政訴訟之中。在這種“民告官”制度中，作為相對(duì)人的個(gè)人一旦對(duì)行政機(jī)關(guān)所作的行政處罰決定提出司法審查之申請(qǐng)，則行政機(jī)關(guān)就需要承擔(dān)證明其所作行政處罰合法性的責(zé)任，否則，該行政機(jī)關(guān)就將承擔(dān)敗訴之后果。

　　而在刑事訴訟中，檢察官一旦將被告人向偵查人員所作的供述筆錄作為指控證據(jù)提交給法庭，被告人就有權(quán)對(duì)該筆錄的證據(jù)效力提出質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。假如被告人提出該筆錄是偵查人員以非法手段所取得的，而且自己當(dāng)時(shí)所作的供認(rèn)屬于被強(qiáng)迫和威逼的結(jié)果，那么，檢控方就需要對(duì)此承擔(dān)證明責(zé)任，也就是提出證據(jù)證明該供認(rèn)筆錄系屬被告人自愿選擇的結(jié)果。凡是檢察官能夠證明這一點(diǎn)的，法庭就應(yīng)駁回辯護(hù)方的申請(qǐng)，裁定被告人供認(rèn)筆錄具有可采性；假如檢察官根本不能證明供認(rèn)筆錄的法律效力，則法庭就應(yīng)當(dāng)庭裁定該供認(rèn)筆錄不具有自愿性，因此需要排除于法庭之外。

　　檢察官對(duì)于被告人向偵查人員所作的供認(rèn)有罪筆錄始終承擔(dān)證明其可采性的責(zé)任。但這并不意味著檢察官在每一案件中都需要主動(dòng)證明這一點(diǎn)。原則上，檢控方的證明必須以辯護(hù)方提出異議為前提。也就是說，辯護(hù)方只要對(duì)被告人的庭外供認(rèn)筆錄的可采性提出了反駁意見，則檢察機(jī)關(guān)就必須承擔(dān)證明該證據(jù)可采性的責(zé)任。但是，即便辯護(hù)方?jīng)]有提出這種異議和申請(qǐng)，法官如果有合理的根據(jù)懷疑被告人供述筆錄的自愿性的，也可以責(zé)令檢察官對(duì)此做出說明和解釋。在此情況下，檢察官就應(yīng)按照法官的要求，承擔(dān)證明被告人供述筆錄可采性的責(zé)任。

　　由此可知，檢察官對(duì)被告人供述自愿性和可采性問題的證明，主要發(fā)生在兩種情況之下：一是辯護(hù)方提出被告人是在受到強(qiáng)迫、威逼的情況下做出了有罪之供述，并當(dāng)庭要求將該供述排除于法庭之外的；二是法官認(rèn)為被告人供述可能不具有自愿性和可采性，從而要求檢控方就此加以證明的。

　　只要檢控方不能證明其提交的被告人供述筆錄出自被告人的真實(shí)意愿，則該供述筆錄就不應(yīng)具有可采性。這一原則的確立，將使檢控方始終對(duì)偵查人員所獲取的被告人供述筆錄的合法性承擔(dān)證明責(zé)任。假如檢控方拒絕對(duì)此做出任何證明，或者檢控方對(duì)辯護(hù)方的申請(qǐng)完全置之不理，那么，法官就應(yīng)判定被告人向偵查人員所作的有罪供述筆錄，不具有證據(jù)效力。

　　無疑，這種證明責(zé)任倒置原則的確立，將使檢控方始終處于一種壓力之中：他不得不對(duì)偵查人員預(yù)審訊問程序的合法性保持必要的關(guān)注，并時(shí)刻做好回應(yīng)辯護(hù)方質(zhì)疑的準(zhǔn)備；一旦辯護(hù)方就供述筆錄的合法性提出了質(zhì)疑，或者提出了排除非法證據(jù)之申請(qǐng)，或者法官也對(duì)該供述筆錄的合法性產(chǎn)生了懷疑，那么，檢控方就應(yīng)隨時(shí)提出證據(jù)，對(duì)被告人供述筆錄的合法性承擔(dān)證明責(zé)任。不僅如此，檢控方如果不能承擔(dān)這種證明責(zé)任的，還將不得不承受消極的法律后果：他所提交的被告人供述筆錄將可能被法官排除于法庭之外，而不能作為指控證據(jù)使用。這勢(shì)必會(huì)削弱整個(gè)控訴證據(jù)的體系，影響其指控的成功和效力。

　　只有在檢控方對(duì)被告人供述筆錄之合法性承擔(dān)證明責(zé)任的制度下，公訴人和偵查人員才能產(chǎn)生一種壓力之下的動(dòng)力：為證明被告人供述的可采性，而主動(dòng)采取一系列的調(diào)查和保全證據(jù)行為。也只有在這種證明責(zé)任倒置原則得到確立的前提下，下列配套制度才有可能得到建立，并在實(shí)施過程中得到偵查人員和檢察官的理解和支持：

　　1．辯護(hù)律師在預(yù)審訊問過程中到場(chǎng)參與。在偵查人員訊問嫌疑人過程中允許辯護(hù)律師到場(chǎng)參與，近年來一直為法學(xué)界和律師界所提倡，并引起立法決策部門的關(guān)注。但是，只要檢控方不必承擔(dān)證明供述筆錄可采性的責(zé)任，則無論是偵查人員還是公訴人，都將對(duì)這種改革持反對(duì)意見，甚至在這種改革的得到實(shí)施之后仍然持抵觸態(tài)度。相反，在檢控方承擔(dān)證明責(zé)任的制度下，辯護(hù)律師的到場(chǎng)將起到一種“見證人”的作用，也就是在客觀上充當(dāng)證明預(yù)審訊問行為合法性的證人?；蛟S，在這一制度背景下，偵查人員和檢察人員對(duì)辯護(hù)律師參與預(yù)審訊問的反對(duì)態(tài)度將有所緩和。

　　2．羈押場(chǎng)所對(duì)未決犯的定期醫(yī)療檢查并作醫(yī)療記錄。無疑，我國(guó)現(xiàn)行的刑事訴訟制度注定無法促成對(duì)在押未決犯的醫(yī)療檢查制度的全面推行。但是，一旦檢控方不得不承擔(dān)證明被告人供述可采性的責(zé)任，則看守所的醫(yī)療檢查記錄將成為檢控方證明預(yù)審訊問行為合法性的重要證據(jù)。只有這些制度下，看守所對(duì)于在押嫌疑人、被告人的定期檢查制度才有可能得到建立，有關(guān)的醫(yī)療檢查記錄也才有可能進(jìn)入訴訟程序，成為檢控方證明訊問合法性的證據(jù)。

　　3．偵查人員對(duì)預(yù)審訊問過程進(jìn)行全程錄音或者錄像。在目前的司法實(shí)踐中，偵查人員對(duì)預(yù)審訊問過程進(jìn)行錄音或者錄像的做法，在一些發(fā)達(dá)地區(qū)的公安機(jī)關(guān)還是經(jīng)常發(fā)生的。但是，這種錄音、錄像所記載的往往是被告人所作的某一次有罪供述情況，而不可能是對(duì)所有預(yù)審訊問行為的記載。這樣，偵查人員無論采取了多么不人道的強(qiáng)迫取證手段，他都可以用這種錄音、錄像方式固定最后一次供述有罪之情況。這無疑使大量的刑訊逼供、指名問供、精神折磨等非法訊問行為得到掩飾和“偽裝”。相反，在檢控方不得不承擔(dān)證明預(yù)審訊問行為合法性的制度下，偵查人員的每一次訊問行為都有可能受到被告人質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。為了回應(yīng)這種質(zhì)疑和挑戰(zhàn)，偵查人員只能對(duì)每一次訊問過程都進(jìn)行全程錄音或者錄像，這種錄音或錄像作為證明訊問合法性的證據(jù)，其可靠性和真實(shí)性也才能令人信服。

　　4．偵查人員出庭作證。偵查人員作為證人出庭作證，所要證明的不是一般的案件事實(shí)，而是某一偵查行為的合法性問題。而在辯護(hù)方就被告人供述筆錄的可采性提出質(zhì)疑的情況下，偵查人員所要證明的則是訊問行為的合法性以及被告人供述的自愿性問題。目前，不少法學(xué)者都主張?jiān)谵q護(hù)方提出刑訊逼供問題，或者法庭裁判被告人供述的證據(jù)效力問題時(shí)，法庭應(yīng)當(dāng)傳喚偵查人員出庭作證，以取代那種在司法實(shí)踐中一直盛行的提交書面“情況說明”的做法。但是，這種立法建議幾乎受到偵查機(jī)構(gòu)的普遍反對(duì)，而本來應(yīng)當(dāng)成為這種改革受益者的檢察官員，也很少有持支持和贊成態(tài)度的?；蛟S，在公訴機(jī)關(guān)不必對(duì)偵查人員的訊問行為合法性承擔(dān)證明責(zé)任的制度下，所謂“偵查人員出庭作證”的問題，注定只能屬于一種來自法學(xué)者的對(duì)策建議而已，而缺乏偵查人員和檢察人員的普遍支持。原因很簡(jiǎn)單，這些追訴官員并不能從這項(xiàng)改革中獲得利益，反而要承擔(dān)太多的義務(wù)。

　　相反，只要確立公訴機(jī)關(guān)承擔(dān)證明被告人供述之可采性的制度，那么，公訴機(jī)關(guān)要說服法庭接納被告人所作的有罪供述筆錄，就不得不在必要時(shí)傳喚偵查人員出庭作證。事實(shí)上，對(duì)于回應(yīng)被告人所說的“刑訊逼供”之類的申請(qǐng)來說，效果最好的反駁方式就是由偵查人員親自出庭，與被告人進(jìn)行當(dāng)庭對(duì)質(zhì)。只有在檢察機(jī)關(guān)不傳喚偵查人員出庭就根本無法“回?fù)簟鞭q護(hù)方的主張時(shí)，檢察機(jī)關(guān)才有可能出于維護(hù)本方訴訟利益的需要，主動(dòng)傳喚偵查人員出庭作證。

　　五、結(jié)語

　　在區(qū)分開作為犯罪行為的“刑訊逼供”與作為程序性違法的“刑訊逼供”之后，我們還需要確立一個(gè)證明責(zé)任倒置原則，使得檢察機(jī)關(guān)始終對(duì)其提交的被告人供述筆錄的證據(jù)效力，承擔(dān)提出證據(jù)、加以證明的責(zé)任。而在檢察機(jī)關(guān)不能證明被告人供述的可采性時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)作出排除該供述的裁定。這是一個(gè)帶有全局性、戰(zhàn)略性的原則問題。這一原則一旦得到確立，則檢察機(jī)關(guān)就會(huì)更加主動(dòng)地承擔(dān)起督促偵查人員依法偵查的責(zé)任，并積極地為證明被告人供述的可采性作出必要的準(zhǔn)備。同時(shí)，法庭對(duì)于辯護(hù)方提出的刑訊逼供和排除非法證據(jù)問題，也將不再采取一概加以拒絕的態(tài)度，而有可能通過冷靜的聽證來解決爭(zhēng)議。簡(jiǎn)而言之，這種證明責(zé)任倒置原則的確立，對(duì)于程序性裁判機(jī)制的完善建立，將起到畫龍點(diǎn)睛的促進(jìn)作用。

　?。ㄗ髡邌挝唬罕本┐髮W(xué)法學(xué)院）

　?。ㄘ?zé)任編輯：盧勤忠）　

【注釋】 [1]陳瑞華：《問題與主義之間：刑事訴訟基本問題研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第93頁以下。

[2]在幾年前震驚全國(guó)的杜培武案件中，無論是昆明市中級(jí)人民法院還是云南省高級(jí)人民法院，都主張被告人應(yīng)對(duì)其提出的偵查人員刑訊逼供問題承擔(dān)證明責(zé)任。根據(jù)昆明市中級(jí)法院所作的（1998）昆刑初字第394號(hào)刑事判決書，“本案控辯雙方爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)及指控證據(jù)取得是否有違反《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定”，但“在訴訟中辯護(hù)人未能向法庭提供充分證據(jù)證明其辯護(hù)觀點(diǎn)的成立”。而根據(jù)云南省高級(jí)法院所作的（1999）云高刑一終字第295號(hào)刑事判決書，被告人杜培武以其“原有罪供述是在被刑訊逼供下說的假供”等為由提出上訴，法院則認(rèn)為，上訴人及其辯護(hù)人“未能提供證實(shí)其觀點(diǎn)的相關(guān)證據(jù)”，因此，“其否認(rèn)殺人的上訴理由和其辯護(hù)人對(duì)杜所作的無罪辯護(hù)意見因無具體的證據(jù)加以證明，該上訴請(qǐng)求和辯護(hù)意見本院不予采納”。參見王達(dá)人等：《正義的訴求：美國(guó)辛普森案件和中國(guó)杜培武案件的比較》，法律出版社2003年版，第151頁以下。

[3]在轟動(dòng)全國(guó)的劉涌案件中，作為第二審法院的遼寧省高級(jí)人民法院在對(duì)被告人提出的刑訊逼供問題上，就采取了這種“證明責(zé)任倒置”的態(tài)度。根據(jù)遼寧高院（2002）遼刑一終字第152號(hào)刑事附帶民事判決書，“關(guān)于上訴人劉涌、宋健飛、董鐵巖及其辯護(hù)人所提公安機(jī)關(guān)在對(duì)其訊問時(shí)存在刑訊逼供行為的理由及其辯護(hù)意見，經(jīng)查，此節(jié)在一審審理期間，部分辯護(hù)人已向法庭提交相關(guān)證據(jù)，該證據(jù)亦經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證，公訴機(jī)關(guān)經(jīng)調(diào)查認(rèn)為：此節(jié)不應(yīng)影響本案的正常審理和判決。二審審理期間，部分辯護(hù)人向本院又提供相關(guān)證據(jù)，二審亦就相關(guān)證據(jù)進(jìn)行了復(fù)核，復(fù)核期間，本院詢問了涉案被告人、詢問了部分看押過本案被告人的武警戰(zhàn)士和負(fù)責(zé)偵查工作的公安干警。本院經(jīng)復(fù)核后認(rèn)為：不能從根本上排除公安機(jī)關(guān)在偵查過程中存在刑訊逼供情況?！眳⒁娮罡呷嗣穹ㄔ核鞯模?/span>2003）刑提字第5號(hào)刑事判決書，載《法制日?qǐng)?bào)》2003年12月24日版。有關(guān)的評(píng)論可參見陳瑞華：《判決書中的正義——從劉涌案件改判看法院對(duì)刑訊逼供的處理問題》，《政法論壇》2003年第5期。

[4]例如，一位來自最高檢察院的高級(jí)檢察官就明確認(rèn)為，“被告人如果在法庭上以偵查人員或者審查起訴人員刑訊逼供作為抗辯理由的時(shí)候，被告人應(yīng)該提出具體證明，由于它指控有刑訊逼供，就得證明目前身上有傷，或者說同監(jiān)號(hào)的人能證明，這涉及到舉證責(zé)任的問題……就本案來講，控方不是指控司法人員刑訊逼供，不可能負(fù)刑訊逼供的舉證責(zé)任。根據(jù)誰主張誰舉證的訴訟原則，被告人以刑訊逼供進(jìn)行抗辯，應(yīng)該舉證。否則，凡是被告人或辯護(hù)人提出刑訊逼供的問題，不管有無根據(jù)，都讓控方去收集刑訊逼供的證據(jù)，在司法實(shí)踐中將造成不必要的混亂。要求控方對(duì)被告方的主張舉證，不僅與理不符，也于法無據(jù)?？胤降呢?zé)任是針對(duì)被告方提出的主張及根據(jù)進(jìn)行核實(shí)，進(jìn)行答辯，也就是質(zhì)證。”參見張軍、姜偉、田文昌：《刑事訴訟：控辨審三人談》，法律出版社2001年版，第169頁以下。而一位著名的律師則持完全相反的立場(chǎng)：“有關(guān)刑訊逼供問題的證明應(yīng)當(dāng)貫徹責(zé)任倒置的原則，也就是由檢控方承擔(dān)證明刑訊逼供不存在的責(zé)任。這是因?yàn)?，在普遍受到未決羈押的情況下，被告人事實(shí)上處于一種舉證不能的狀態(tài)，法庭要求被告人對(duì)刑訊逼供的實(shí)施承擔(dān)舉證責(zé)任，這既不現(xiàn)實(shí)，也不公正。事實(shí)上，公訴機(jī)關(guān)要想使法庭采納被告人向偵查機(jī)關(guān)所作的供述筆錄，就必須證明該供述取得方式的合法性，也就是證明偵查人員在訊問過程中沒有實(shí)施刑訊逼供等非法行為。”參見張軍、姜偉、田文昌：《刑事訴訟：控辨審三人談》，第179頁以下。

[5]最高法院1966年對(duì)Miranda案件的判決，使得被告人供述的可采性受到了更加嚴(yán)格的限制。在這一判決中，最高法院認(rèn)為，除非檢控方能夠證明警察在維護(hù)被告人不受強(qiáng)迫自證其罪方面提供了有效的“程序保障”（procedural safeguards），否則，被告人在“羈押性訊問”（custodial interrogation）中作出的供述不得被用來指控其有罪的證據(jù)。所謂“羈押性訊問”，是指執(zhí)法官員在將被告人帶至羈押場(chǎng)所或者以其他方式剝奪其人身自由之后所作的訊問。沃倫首席大法官代表最高法院的多數(shù)派意見認(rèn)為，羈押性訊問具有內(nèi)在的強(qiáng)制性。嫌疑人處在一個(gè)完全陌生的環(huán)境中，并失去了回家或者向親屬和朋友尋求支持的自由。另外，那些訓(xùn)練有素的警察運(yùn)用著訊問技巧并對(duì)嫌疑人施加心理上的壓力，并在一種與世隔絕的、秘密環(huán)境中，參與“摧毀”被告人意志的活動(dòng)。在這樣的情況下，被告人供述的自愿性需要有更加嚴(yán)格的保護(hù)。參見Joel Samaha，Criminal Procedure，Wadsworth Publishing Company，1999，p．347．