主持人：大家晚上好！這里是每周易講第八期的現(xiàn)場，我是本期的主持人邢玉佳。這次我們非常開心邀請到了張路羽律師，張律師是河南優(yōu)澤律師事務(wù)所的執(zhí)業(yè)律師，同時也是北京勇者律師事務(wù)所的特邀合作律師。這次他分享的主題是勞動合同解除的實務(wù)探討，下面讓我們用最熱烈的掌聲歡迎張路羽律師開始他的分享。

張：感謝邢玉佳律師的介紹，我們直接開始今天的主題，我要跟大家分享的是我在辦理案件的過程中，關(guān)于勞動合同解除的一些心得體會，也希望大家都有所收獲。

勞動合同的解除一般分為雙方協(xié)商一致的解除和單方解除，單方解除又分為勞動者單方解除和用人單位單方解除。我們知道，在勞動合同解除之后，會牽涉到一個問題：即經(jīng)濟補償金。常見的有零、一、二之分，零就是如果公司解除勞動合同屬于合法解除的話，那么公司就不需要向勞動者支付經(jīng)濟補償金；如果勞動者和用人單位是協(xié)商一致解除的話，那么根據(jù)法律的規(guī)定，公司需要支付經(jīng)濟補償金；但是如果用人單位單方解除了勞動合同，而這個解除最后又被認(rèn)定為是違法解除的話，則公司需要向勞動者支付賠償金，這個賠償金的數(shù)額是經(jīng)濟補償金的二倍。用人單位單方解除勞動者這一塊，往往是勞動爭議案件中的一個重災(zāi)區(qū)。原因有兩方面，一方面公司沒有金錢作為補償，勞動者肯定不愿意；另一方面勞動者在公司已經(jīng)工作了一定的時間，最后卻被公司單方解除，往往覺得面子上掛不住。所以基于以上兩個方面，這一塊勞動爭議糾紛比較頻發(fā)。

今天我就以去年辦理的四個勞動爭議案件為例和大家探討一下，用人單位如果想解除一個勞動合同，解雇一個員工，又或者說員工如果面臨被用人單位解雇的時候，關(guān)于經(jīng)濟補償金或者賠償金這一塊，雙方的博弈是怎么進行的？公司如何合法規(guī)避賠償金或經(jīng)濟補償金，而員工如何獲得這一部分賠償金或者經(jīng)濟補償金。這是我們今天討論的一個重中之重。

首先和大家講一下這四個案件的背景，用人單位公司是集團公司的一個下屬子公司，在鄭州。集團公司打算對鄭州子公司的領(lǐng)導(dǎo)層大換血，但是這些管理層大多數(shù)又都是老員工，尤其是我代理的這四個員工，他們都是公司十年以上的元老骨干，年薪很是可觀。

如果按照協(xié)商一致解除的話，毋庸置疑，公司肯定需要向他們支付很大一筆經(jīng)濟補償金。但是公司顯然不想支付，所以公司就采取了一些不那么光彩的計策以達(dá)到零成本解除的目的。四個員工似乎察覺到了公司對他們的一些做法，于是就找到了我。這四個案件都是員工在沒有被辭退情況下找到的我，在他們委托我不久后，公司很快向他們四個員工發(fā)起了進攻，而且每個人的情況都不一樣。

我們先來看第一個案例：

第一個案例是店長王某。2017年11月底，公司以王某在2017年7月份促銷活動中失職為由，作出違紀(jì)處分和崗位調(diào)整，并且對王某作出了留司察看處分，將王某的職務(wù)從店長調(diào)整為營運專員。公司認(rèn)為王某肯定不會同意這個調(diào)動，因為公司把王某的職務(wù)從店長降為一個普通的員工。如果王某不服從調(diào)動的話，正好就中了公司的計謀。即公司會按王某曠工對王某進行處分。兩次處分完之后，公司就會根據(jù)規(guī)章制度，合法辭退王某并不支付任何補償金。

猛一看操作行云流水，一氣呵成，并且完全符合公司的規(guī)章制度。法律賦予了企業(yè)適度的自主管理權(quán)，如果王某工作失職屬實，公司規(guī)章制度也進行了公示的情況下，那么王某必須配合到新崗位。道理也很簡單，犯了錯誤就需要接受懲罰。在此種情況下，如果王某拒不到新崗位報到，公司認(rèn)定他曠工是沒有問題的。本案中，集團公司有專門的法務(wù)團隊、人事團隊以及外聘的律師團隊，所以公司的各種內(nèi)部規(guī)章制度、工會的建立、用工手冊、以及不定時勞動工作制的備案都很完善，而且公司也特別喜歡用談話筆錄的形式固定證據(jù)。根據(jù)該公司的規(guī)章制度，員工在留司察看處分期間，如果再被處以書面警告以上處分的，公司有權(quán)單方面解除勞動合同。按照這個邏輯，公司解除王某的行為好像完全合法，無需支付任何補償金或者賠償金。

剛接到這個案件的時候，我也很頭痛，因為了解到公司的規(guī)章制度已經(jīng)向王某公示，而且經(jīng)過了職工代表大會的討論通過，也就是說我遇到的是一個各種規(guī)章制度都特別規(guī)范的公司。而且，這個公司會保留各種與員工溝通的證據(jù)，所以說與一般的小公司或者根本沒有任何法律風(fēng)險意識的公司是完全不同的。

公司已經(jīng)通過談話筆錄的形式，固定了王某在促銷活動中失職的事實。這個很難再去推翻，雖然王某對此并不認(rèn)可。為了找到突破口，我向王某仔細(xì)地詢問了本案的案情，發(fā)現(xiàn)公司對王某作出的第一份全名叫做《違紀(jì)處分及崗位調(diào)整通知書》的時間是在11月27號，該通知要求王某在27號下班之前到新崗位報到，并通過郵寄的方式郵寄到王某的家中，由家人代簽。經(jīng)查詢，郵戳上的時間顯示，簽收的時間是11月29號的晚上6點鐘左右。也就是說，崗位調(diào)整及第一份的留司察看處分，應(yīng)當(dāng)從王某收到或者他知道處分以及調(diào)整的內(nèi)容之后，才對王某生效。

我們再看公司對王某作出的第二份留司察看所依據(jù)的事實，公司以王某在11月29號曠工一天為由，對王某處以留司察看。留司察看所依據(jù)的事實顯然是不能成立的，因為王某在29號下班之后，才看到第一份違紀(jì)處分及崗位調(diào)整通知書，才知道公司要把他從店長的職務(wù)調(diào)離到營運專員的職務(wù)。根據(jù)公司規(guī)章制度，必須兩個處分同時生效，公司才可以解除王某的合同。如果有一個處分不能生效的話，公司解除王某的合同就不符合法律、規(guī)章制度的規(guī)定，就要面臨承擔(dān)賠償金的法律責(zé)任。

所以說，第一次處分及崗位調(diào)整的通知何時通知到達(dá)王某才是本案的關(guān)鍵。為了開庭時給公司一個措手不及，在書寫仲裁申請時，我刻意回避了王某收到這份通知書的時間，而只寫了公司何時作出第一份違紀(jì)處分及崗位調(diào)整的通知。果然在仲裁辯論環(huán)節(jié)我提出了這個觀點后，公司那邊顯然沒有任何準(zhǔn)備只能蒼白回應(yīng)。公司堅持認(rèn)為，在當(dāng)天也就是在11月27號的時候就已經(jīng)通知了，但卻提供不了任何的證據(jù)，并且王某也不認(rèn)可，王某認(rèn)可的是29號才收到通知，公司沒有任何證據(jù)佐證自己的觀點，仲裁最后也認(rèn)定公司是在11月29號晚上6時才通知到了王某。

仲裁結(jié)果出來之后，公司不服，起訴到法院。在法院階段，公司盡力想證明他們在27號的時候已經(jīng)將調(diào)崗?fù)ㄖ搅送跄常撬麄冎挥凶C人證言，而沒有其他的證據(jù)相佐證，并且王某這邊也是極力地否認(rèn)，最后法院還是維持了一審的判決，認(rèn)定公司違法解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，支付二倍的經(jīng)濟補償金。

至于在事實上，公司是27號通知到王某，還是29號才通知到王某，只有他們雙方當(dāng)事人心里清楚，我們把法律事實還原就行。這個案件結(jié)束之后，我又在想，如果對方公司的法務(wù)能夠做得稍微完善一些，那么這個案件的結(jié)果可能就不一樣。在這里向法務(wù)朋友們叮囑兩句，向員工發(fā)出通知或者其他文件的時候，尤其是在員工不配合的時候，一定要多途徑、多方位保留證據(jù)，比如說在員工的工作郵箱、微信、電話錄音、短信，以及書面的郵寄，或者說是當(dāng)面公布并攝影攝像。這個案件中，如果公司的確在27號通知了王某調(diào)動崗位，且在通知的時候，把通知的內(nèi)容往王某的微信上發(fā)一下，那么本案的結(jié)果可能就不一樣。

另外一個就是解除合同通知書上所書寫的內(nèi)容應(yīng)該重視，因為法院審理解除合同是否成立，重點就在于公司解除員工的理由能不能成立。在本案中，如果說第二份留司察看通知上面所記載的內(nèi)容是說王某在29號、30號、以及12月1號曠工，所以把王某給處以留司察看，進而解除王某的勞動合同，那么我認(rèn)為本案很難確定最終的結(jié)果。因為即使是認(rèn)定29號王某沒有曠工，而他下班才收到調(diào)整崗位通知書，他第二天也就是30號，以及后天12月1號，他也沒有去到新的崗位上。但公司就只寫了29號曠工，所以說法院審理的時候，查明王某29號沒有曠工，第二份留司察看處分不成立，認(rèn)定為公司解除勞動合同是違法的。我們也正是利用了公司的疏忽，最終將本案轉(zhuǎn)敗為勝，公司最后賠付王某20余萬元違法解除勞動合同的賠償金。

記得大學(xué)在院足球隊，當(dāng)我們跟其他學(xué)院比賽時，如果對方學(xué)院足球隊能力比較強的話，我們就會采取保守態(tài)度來踢這場比賽，等待對方犯錯，然后我們的前鋒插過去得分，道理跟這個案件一樣。在這個案件過程中，對方公司手里掌握的證據(jù)比較扎實，此時也只有等對方公司去犯錯誤，我們趁機抓住這個錯誤，才能將案件轉(zhuǎn)敗為勝，否則還是有很大風(fēng)險。

第二個案例是公司為了針對這個公司的總經(jīng)理，也是公司的一把手——鄭某。公司在跟鄭某簽訂的勞動合同中約定了公司可以根據(jù)管理經(jīng)營的需要，調(diào)動鄭某的工作地點，并且在勞動合同的附件上，集團公司的幾十家分散在全國各地的工作地點下面都有鄭某的簽字。公司為了辭掉鄭某，準(zhǔn)備先讓鄭某到一個很遠(yuǎn)的地方——廣東湛江報到，鄭某如果不過去的話，再以曠工來解除勞動合同，這是公司的一個如意算盤。

這個案件和上一個王某的案件還是不同的。因為王某行為的確存在過錯，所以公司對他調(diào)動有一定合理性。但是對于鄭某，所在公司就需要證明對鄭某的調(diào)動是合理的，這也是本案的關(guān)鍵點。如果公司沒有辦法證明對鄭某的工作地點調(diào)動具有合理性，那么很有可能公司就要承擔(dān)不利的后果。

分析到這里之后，我們就去審核鄭某跟公司之間的證據(jù)材料或者郵件往來。我們發(fā)現(xiàn)公司在公告中稱，調(diào)整鄭某的工作地點的原因是其在鄭州期間，其下屬發(fā)生了較多的違規(guī)情形，而鄭某對此監(jiān)管不力，所以要把他調(diào)離到廣東的湛江。隨后，公司又發(fā)了第二份公告。第二份公告中公司稱調(diào)動鄭某的工作地點僅僅是由于公司業(yè)務(wù)的發(fā)展，而沒有提到是由于鄭某工作上的哪些不足或者監(jiān)管不力。其實在這個時候公司和鄭某心照不宣，彼此都知道了對方的想法，所以鄭某就向商務(wù)廳進行了舉報。接到舉報后，商務(wù)廳要求公司對于鄭某的舉報內(nèi)容進行回復(fù)，公司在回復(fù)中又稱調(diào)離鄭某的工作崗位到廣東湛江，是由于鄭某的業(yè)務(wù)能力比較強，管理經(jīng)驗很豐富，而廣東湛江又需要開新店，需要鄭某這樣的人才。這樣一來的話，公司單獨就調(diào)整鄭某的工作崗位的原因，就存在貶義、中性和褒義三種不同的說法。

我把這個觀點給法官闡述之后，法官對此也很感興趣。調(diào)崗如果不具有合理性的話，在鄭某與公司尚處協(xié)商過程中，公司就不能以鄭某不到新的工作地點或者新的崗位報到為由來認(rèn)定鄭某是曠工的行為，也就更不能成為鄭某被處分或者被解除勞動合同的理由。同時我們在做這個案件的過程中，在攻擊公司調(diào)整工作地點不具有合理性的同時，我覺得還應(yīng)該盡量體現(xiàn)員工與單位之間的一個協(xié)商的過程，給法官展現(xiàn)的是：員工遭遇無辜調(diào)崗之后，極力與用人單位協(xié)商的姿態(tài)，同時盡量突出公司拒不協(xié)商霸道的態(tài)度，這樣的話，法官會對勞動者產(chǎn)生比較好的印象。

為了給法官更直觀的印象，我把公司對鄭某的行為以及鄭某對公司的行為用訴訟可視化的方式表現(xiàn)出來。待會會看到一張圖，上面是鄭某的一系列的行為，下面是公司的一系列行為，從這個圖上面就能很直觀地看出來。鄭某在接到公司調(diào)整崗位的通知之后，雖然認(rèn)為不合適，但是鄭某一直在積極地與公司協(xié)商，而公司卻對于這個問題沒有進行任何的答復(fù)，而只是簡單機械地一次又一次發(fā)通知、發(fā)違紀(jì)處分，之后解除勞動合同。最終法院認(rèn)定了公司沒有辦法證明調(diào)整工作地點具有合理性，并且在沒有協(xié)商一致的情況下，鄭某沒有到新的崗位去報到這個行為不能視為曠工，公司解除與鄭某之間的勞動合同屬于違法解除，按照勞動合同法的規(guī)定頂格賠償了鄭某36萬余元的賠償金。

這四個案件，基本上發(fā)生在同一時間。我們再來看第三個案件，第三個案件是靳某——店長的助理，也就是第一個案例中的王某的助理。靳某看著領(lǐng)導(dǎo)們一個個都被公司整，他掐指算了算，感覺很快就輪到了自己，只是不知道公司會為他量身定做一些什么招數(shù)。2018年2月28日，靳某收到了公司的培訓(xùn)通知，大致意思是說有新店要開張，現(xiàn)在安排靳某到西安培訓(xùn)四個月，來回高鐵票報銷，每日津貼15元，并且要求靳某在5日之內(nèi)就到西安進行報到，逾期的話按照公司規(guī)章制度處理?！坝馄诎凑展疽?guī)章制度處理”，意圖很明顯，就是如果靳某不到西安進行報到，那么視為不服從公司調(diào)動將認(rèn)定為曠工。如果曠工超過三天，就解除勞動合同。靳某在收到培訓(xùn)通知之后問我怎么辦，我就跟他說，你服從安排去西安報到。靳某說公司就是想挑他的刺，然后把他辭退，即使他這次服從安排，公司也會找其他的麻煩，躲得了初一，躲不過十五。我深知公司的如意算盤，也明白靳某的目的是能夠爭取到公司的補償金，最好是賠償金。

回到這個案件，關(guān)鍵點在哪呢？我們把目光放在培訓(xùn)兩個字上。培訓(xùn)是什么？接受職業(yè)技能，這叫培訓(xùn)。如果用人單位是因為自身的生產(chǎn)經(jīng)營情況或者業(yè)務(wù)的發(fā)展，需要勞動者參加培訓(xùn)的話，應(yīng)當(dāng)就培訓(xùn)的內(nèi)容期限與勞動者協(xié)商一致。具體到本案中，公司要求靳某去西安參加為期四個月的培訓(xùn)，其理由是公司生產(chǎn)經(jīng)營和業(yè)務(wù)的擴張，那么公司就應(yīng)當(dāng)與靳某就培訓(xùn)的內(nèi)容和期限協(xié)商一致。

但是單憑這一方面還是顯得有點單薄，案件敗訴的風(fēng)險會比較大，所以我讓靳某在收到公司培訓(xùn)通知的當(dāng)天晚上，就向公司提出了關(guān)于到西安培訓(xùn)更為細(xì)致的一些問題，比如說鄭州到西安往返高鐵票的報銷次數(shù)，以及在西安的四個月之內(nèi)的住宿問題，以及押金怎么支付等等問題。發(fā)過去之后，公司遲遲不予回復(fù)，這也是在我們的預(yù)料之中。因為安排去西安培訓(xùn)本身就是公司為了辭退靳某所擬的一個幌子而已。公司遲遲不回復(fù)，我們也沒有再追問，因為萬一公司對我們的問題進行一一回復(fù)之后，反倒是對我們不利。

面對這種情況需要把握一個度，見好就收。我們要明白現(xiàn)在的糾紛是一個正在發(fā)生的動態(tài)過程。在這個動態(tài)過程中，我們所做的每一步都是為了將來呈現(xiàn)給法官，來證明公司解除勞動合同是不合法的。另外一點就是不要孤注一擲，把所有的希望都押在某一個點上。我們思維要發(fā)散，要從多個方面去取證，然后提交對自己有利的證據(jù)，還原法律事實。比如，我還另外了解到這個公司的決定，其實是上面集團所做出的，而并非靳某的直管領(lǐng)導(dǎo)。但是靳某同時肯定還要聽從他的直管領(lǐng)導(dǎo)，所以我們可以利用直管領(lǐng)導(dǎo)和集團公司之間的一些信息不對稱，來獲取對我們有利的證據(jù)。公司要求靳某到西安報到的截止日期到期之后，靳某仍然在鄭州上班，而沒有到西安。他上班的第一件事情，就是找他的直管領(lǐng)導(dǎo)詢問能不能暫時不要去西安培訓(xùn)。直管領(lǐng)導(dǎo)就告訴他，你要不想去就不去，還在鄭州呆著，等待人事通知就行，等待公司處理。我們把這份錄音也提交給法庭，最終法院也認(rèn)定靳某的直管領(lǐng)導(dǎo)同意靳某繼續(xù)留在原崗位。這與公司以靳某未到西安培訓(xùn)視為曠工，解除勞動合同相矛盾，我們想要的就是這個效果。顯然是集團上面和靳某的直管領(lǐng)導(dǎo)之間沒有溝通好，我們利用了這種信息不對稱，得到了對我們有利的東西。至于說集團公司后期對靳某的直管領(lǐng)導(dǎo)會有怎樣的處分，那就不在我們的考慮范圍之內(nèi)了。

另外，案件講到這里，講一個小插曲。就是我在實習(xí)的時候也曾經(jīng)參與到某一位老師的一個案件中，案件的基本情況和靳某的情況基本上完全一樣，而且依然是這個公司的員工。公司當(dāng)時也是為了辭退員工，以培訓(xùn)為名，讓員工到西安培訓(xùn)四個月，最后無論是仲裁、一審還是二審，那個案件法院或者仲裁機構(gòu)都是按照雙方協(xié)商一致，最終賠了經(jīng)濟補償金來結(jié)案。

所以在仲裁開庭的時候，我就把這個基本上和我們案件90%類似的仲裁裁決書，以及一審二審的判決書帶上，但是我沒有寫到證據(jù)目錄里面。我想著看仲裁開庭的情況來決定是否提交。結(jié)果仲裁開庭的時候，我發(fā)現(xiàn)這個仲裁員可能和我想象中的不太一樣。我覺得讓仲裁員來認(rèn)定公司是違法解除風(fēng)險很大，所以為了求穩(wěn)，我就把仲裁裁決書以及一、二審的判決書都提交給了仲裁機構(gòu)。后來和我預(yù)料的一樣，仲裁員基本上是把裁決書上的內(nèi)容完完全全抄到這個上面，只支付了我們經(jīng)濟補償金。我們拿到仲裁只支持我們經(jīng)濟補償金的裁決書之后，我們就直接起訴到了法院。在法院的時候開完庭，開庭的效果也很好，開完庭之后，十天左右判決書就下來了，法院直接就支持了我們雙倍的經(jīng)濟補償金也就是賠償金。

最后一個是公司的人事總監(jiān)鄒某?；跁r間的關(guān)系，鄒某的整個過程我就不再展開了。但是有一點我提一下，就是鄒某其實是這四個案件中最簡單的，簡單并不是因為他的案情怎么樣，而是公司以鄒某下屬計算工資錯誤為由對鄒某處理了留司察看，但是鄒某的下屬最終通過生效的判決來認(rèn)定其并沒有發(fā)錯工資，所以說公司對于鄒某的第一個留司察看是不能成立的。我們剛才也講到了，這個公司的規(guī)章制度約定的是在留司察看處分期間，再次被處以書面警告及其以上處分的，才可以認(rèn)定為合法解除，也就是才可以解除員工的合同。但是如果鄒某第一個留司察看不成立的話，無論第二個處分能不能成立，公司對鄒某的解除合同都是違法的，所以說我們這個案件也就很輕松。法院認(rèn)定為違法，最后也賠了20多萬元。

最后我想跟大家說一點題外話，就是這四個案件是我獨立執(zhí)業(yè)的第一年接的，我想和大家分享一下，我是怎么機緣巧合地接到這個案件的。

首先最先開始聯(lián)系我的只有一個人，就是鄒某，而且是電話咨詢。但是我慢慢發(fā)現(xiàn)這個案件除了鄒某之外，還有其他的人存在，而且鄒某在其他的人之中是比較有威信，或者說是其他人更信任鄒某。也就是說，我只要搞定鄒某就可以。但是他們都是公司的管理層，而且公司在之前的時候也有自己的法律顧問，有外聘的律所，認(rèn)識的律師也不少。直到后來我跟他們熟悉了之后，他們才告訴我，當(dāng)時為什么會選擇我。因為我跟鄒某在最初案件接觸的過程中，由于我第一年剛執(zhí)業(yè)，手邊的事情不是很多。同時對鄒某的案子比較上心，在給鄒某提了一些意見之后，我會經(jīng)常主動打電話過去鄒某跟進一下，就是問他我之前提的意見，有沒有去落實，或者公司有沒有對鄒某作出一些新的行為，我來給你做一些及時的判斷。鄒某覺得我對他的事情非常關(guān)心，所以對我的好感就猛然增加了很多。到了后期，他們自然是選擇了跟我這邊合作。

我們在發(fā)現(xiàn)優(yōu)質(zhì)的客戶之后，要盡量地去往深層次挖掘，而不用太功利地判斷這個案件能成或者不能成。其實即使案件不能成的話，我們多交一個朋友，這個也沒有什么錯誤之處，或者說也沒有什么不妥之處。另外一個就是優(yōu)質(zhì)客戶的周圍，大多數(shù)是和他們一樣的人，物以類聚，人以群分，我們的目光要長遠(yuǎn)一點。比如說這四個當(dāng)事人在案件結(jié)束之后，他們分別有了新的工作，而且發(fā)展得都比之前的公司要好很多。其中有一個是我女朋友的老板，而且他最近也剛剛給我推了一個法律顧問的項目，也在談。另外一個也經(jīng)常會給我推一些案源，所以說也就是這樣，我們年輕律師慢慢就可以有自己的案源，就可以擺脫對老師或者律所一些過分的依賴，然后真正成長起來。

這四個案件給了我巨大的鼓勵，而且四個案件在一審判決出來的時候，公司就意識到了他們犯了錯誤，之后不再單方辭退公司的其他員工，而是采取協(xié)商一致的態(tài)度，所以也是蠻有成就感的。在案件結(jié)束之后，當(dāng)事人主動提出了增加律師費，由于盛情難卻，只好欣然接受。現(xiàn)在想來還是很開心的。

以上就是我今天分享的內(nèi)容和感想，也希望大家能有一點收獲。謝謝大家。

主持人：好的，非常感謝張律師精彩全面的分享，那么我們第八期的每周易講到這里就要結(jié)束了，也非常感謝大家的細(xì)心聆聽，積極參與，讓我們共同期待下期的每周易講，最后祝大家周末愉快。