指使交通肇事者逃逸構(gòu)成遺棄罪或者故意殺人罪的教唆犯

【副標(biāo)題】 兼質(zhì)疑周光權(quán)老師提出的“窩藏罪”說

【英文標(biāo)題】 Crimes of Abandonment & Willful Murder Committed by Person Causing Traffic Trouble Instructed by Abettor

【作者】 陳洪兵  【作者單位】 清華大學(xué)法學(xué)院

【分類】 刑法分則

【中文關(guān)鍵詞】 交通肇事罪；逃逸；指使；遺棄罪；故意殺人罪

【文章編碼】 1005—9512（2008）05—0123—05  【文獻標(biāo)識碼】 A

【期刊年份】 2008年 【期號】 5

【頁碼】 123

【摘要】 司法解釋規(guī)定指使者與受指使逃逸的交通肇事者構(gòu)成交通肇事罪的共犯，因違背共識性的共犯理論而不具有合理性。認(rèn)為指使者構(gòu)成窩藏罪的觀點，只是對事故發(fā)生時的受傷結(jié)果及相應(yīng)司法機關(guān)追訴活動的妨害進行了刑法評價，而遺漏了對“因逃逸致人死亡”結(jié)果的評價，因此不具有合理性和必要性。根據(jù)被害人是否存在被救助的可能性的情況，肇事者還可能構(gòu)成遺棄罪或不作為的故意殺人罪，指使者相應(yīng)構(gòu)成遺棄罪或故意殺人罪的教唆犯。交通肇事罪的加重情節(jié)已經(jīng)對正犯的遺棄行為或不作為的故意殺人行為進行了包括的刑罰評價，對肇事者無須另以遺棄罪或不作為的故意殺人罪定罪處罰。

【全文】       【法寶引證碼】 CLI.A.1103264   

　　周光權(quán)老師在《人民檢察》2005年第7期（下）上撰文（以下均稱周文）指出：指使交通肇事者逃逸應(yīng)當(dāng)以窩藏罪定性。[1]筆者認(rèn)為，該結(jié)論有可商榷之處。周文的議論起因于最高人民法院2000年11月10日《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中“交通肇事后，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事者逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處”的規(guī)定。誠然，根據(jù)國內(nèi)達成通識的共犯理論，就公認(rèn)的過失犯罪交通肇事罪成立共犯，不得不說在理論上還缺乏必要的論證。但是，不能因為《解釋》提出“共犯說”的草率，就認(rèn)為“窩藏罪說’堤為這類行為開的一劑良方。筆者擬在反思《解釋》的共犯說（以下簡稱共犯說）和周文的窩藏罪說（以下簡稱窩藏罪說）的基礎(chǔ)上，得出指使交通肇事者逃逸應(yīng)以遺棄罪或者故意殺人罪的教唆犯論處的結(jié)論。

　　一

　　首先，主張指使者與肇事者構(gòu)成交通肇事罪共犯的共犯說不具有合理性。

　　周文認(rèn)為共犯說不具有合理性，作為結(jié)論筆者表示贊同，但是，在論證上還需要進一步充實。共犯說的明顯不合理之處在于，交通肇事者是公認(rèn)的過失犯罪，肯定對過失的教唆犯明顯存在疑問。國外刑法理論，如同本，盡管持行為共同說的學(xué)者以及持犯罪共同說的部分學(xué)者承認(rèn)過失的共同正犯，但除承認(rèn)結(jié)果加重犯的教唆外，也基本上否認(rèn)針對過失的教唆犯。原因就在于，教唆犯是使正犯產(chǎn)生犯意而成立犯罪的，教唆過失犯罪，難說是使正犯產(chǎn)生了“犯意”。況且，即使國外刑法理論肯定結(jié)果加重犯的教唆犯，其也是以對基本犯的教唆為前提。例如，成立故意傷害致死的教唆犯，是以對基本犯傷害行為的教唆為當(dāng)然前提的。而指使者指使交通肇事者逃逸，是在交通肇事行為結(jié)束后才實施“教唆”的，而不是在交通事故發(fā)生之前進行的。

　　其次，窩藏罪說也不具有合理性和必要性。

　　如果是交通肇事當(dāng)場致人死亡后而指使肇事者逃逸，就像指使已經(jīng)殺死他人的行為人逃匿一樣，在理論和實踐中都會無可爭議地認(rèn)為構(gòu)成窩藏罪。問題顯然在于，正是因為交通肇事者受指使下的逃逸行為“致使被害人因得不到救助而死亡”，死亡的結(jié)果是否也應(yīng)歸責(zé)于指使者？正如周文所舉，甲指使過失重傷他人者乙逃跑，致使被害人丙死亡的；甲強奸婦女乙，強奸行為本身導(dǎo)致乙重傷，經(jīng)過現(xiàn)場的丙指使甲逃離現(xiàn)場，致使乙死亡的；A使用暴力搶劫B的財物，并導(dǎo)致B重傷，流血不止，c在A搶劫既遂之后到達現(xiàn)場，指使、教唆A逃逸，B后來因流血過多而死亡，[2]這些行為都不同于對故意殺人罪這樣的即成犯進行的指使。指使已經(jīng)致人死亡的殺人犯逃逸，法益侵害性僅在于妨害司法機關(guān)的犯罪追訴活動。而指使肇事者逃逸的行為，法益侵害性主要不在于妨害了司法機關(guān)的犯罪追訴活動，而是導(dǎo)致了重大的新的法益的侵害。不可否認(rèn)的是，1997年修訂的刑法將因逃逸致人死亡的交通肇事罪的法定刑提升至15年有期徒刑，用意顯然不在于對交通肇事逃逸致使司法機關(guān)難以追訴的行為進行嚴(yán)厲打擊，而是要重刑威懾過失致傷他人后還漠視他人生命的交通肇事逃逸行為。因為若不是這樣的話，指使殺人者、爆炸者、恐怖犯罪分子犯罪后逃逸的就更有嚴(yán)厲打擊的必要，但立法者并沒有這樣做。而且，如果認(rèn)為逃逸行為的法益侵害性只是增加了司法機關(guān)追訴犯罪的難度的話，則行為人撞傷被害人后不將其及時送往醫(yī)院搶救，而是將車開到數(shù)百公里之外的地區(qū)公安局（在地廣人稀的西藏和新疆可能存在這種情況）投案自首，盡管沒有妨害司法機關(guān)的犯罪追訴活動，但若因為沒有及時救助被害人致其死亡的，就沒有理由不以“交通肇事逃逸致人死亡”進行刑罰評價。

　　周文對指使行為構(gòu)成窩藏罪的論述也值得商榷。周文認(rèn)為，“行為人教唆盜竊犯人自行隱避，被害人財產(chǎn)喪失控制的局面已經(jīng)形成，此時如果認(rèn)為，由于被教唆者不構(gòu)成窩藏罪，行為人的教唆行為就不構(gòu)成窩藏罪的教唆犯可能還有一定的合理性。但是，在交通肇事的場合，逃逸行為屬于刑法第133條明確禁止的行為，刑法關(guān)于交通肇事逃逸、逃逸致人死亡法定刑升格的規(guī)定，就明確顯示逃逸行為增加法益危險的可能性，指使、教唆肇事者逃逸的行為，以窩藏罪處理，就是有合理性的。與通常情況下的犯人自行隱避不成立窩藏罪，行為人教唆犯人自行隱避也就不構(gòu)成窩藏罪的教唆犯，不可同日而語。”[3]的確，按照因果共犯論（惹起說）中的混合惹起說和修正惹起說，都否定沒有正犯的共犯，即處罰共犯的前提是正犯的行為必須違法。教唆、幫助適法行為的，不能評價為違法。[4]例如，由于自傷行為不能評價為違法，教唆他人自傷的，因為正犯的行為不違法，故也不能評價為違法。沒有哪個國家將窩藏自己的行為評價為窩藏罪，盡管在理論上關(guān)于藏匿自己的行為不為罪，到底是阻卻構(gòu)成要件、阻卻違法性，還是認(rèn)為因為沒有期待可能性而阻卻有責(zé)性，還存在一定的爭議。但在我國，將藏匿自己的行為評價為不符合窩藏罪的構(gòu)成要件或者不具有違法性，應(yīng)該沒有爭議。既然正犯的行為不違法，教唆不違法的行為還作為犯罪進行評價顯然不合理。其實，教唆他人犯罪后逃逸，能不能評價為窩藏罪，問題不在于其教唆的對象是盜竊罪這樣的狀態(tài)犯或故意殺人罪這樣的即成犯，還是因逃逸可能使法益侵害加劇的交通肇事者，而是在于對窩藏罪的客觀要件該如何正確理解。刑法第310條對窩藏罪的罪狀描述是，明知是犯罪的人而為其提供隱避處所、財物，幫助其逃匿。提供隱藏的處所和財物，屬于物質(zhì)性的幫助，教唆他人逃匿或者為其通報查處犯罪的情況等屬于精神t的幫助，在司法實踐中，對于為犯罪分子通風(fēng)報信的一直以來也是以窩藏罪追究刑事責(zé)任的。立法者之所以在窩藏罪罪狀中只列舉了“提供隱藏處所、財物”的情形，是因為這種情形是常見多發(fā)的，屬于不完全列舉。凡是與“提供隱藏處所、財物’相當(dāng)?shù)挠兄诜缸锏娜颂幽涞男袨椋紤?yīng)被評價為符合窩藏罪的客觀要件的行為。指使肇事者逃逸的行為，評價為一種精神上的“幫助”，符合窩藏罪的構(gòu)成要件，應(yīng)該沒有問題。問題是，以窩藏罪定性只能對指使時已經(jīng)造成的重傷進行評價，而不能對后來的“逃逸致人死亡”進行評價。

　　綜上，指使肇事者逃逸，的確是一種窩藏行為，但在這里法律所評價的不是妨害司法機關(guān)追訴活動的法益侵害性，而是指使下的逃逸行為加劇了法益侵害，因此，用窩藏罪進行評價沒有必要性和合理性。

　　二

　　指使肇事者逃逸致被害人死亡的，應(yīng)被評價為遺棄罪或故意殺人罪的教唆犯。

　　周文認(rèn)為：“指使者無須對肇事者逃逸所造成的死亡結(jié)果負(fù)責(zé)，以確保罪刑均衡原則的運用”，因為：“一方面不能將指使他人逃逸，他人因此逃逸并導(dǎo)致被害人死亡的情形，認(rèn)定為間接故意致人死亡。在行為人沒有采取積極措施防止結(jié)果發(fā)生時，不能簡單地認(rèn)為所發(fā)生的結(jié)果就是行為人的‘不作為’所導(dǎo)致的，而應(yīng)當(dāng)考慮法益究竟基于何種原因，是由于何種先前行為而處于危險狀態(tài)、危險的程度，法益對行為人的依賴程度，行為人履行義務(wù)的可能性大小，行為人的‘不作為’是否為造成結(jié)果的原因，是將結(jié)果歸屬于前行為合適還是歸屬于后一不作為合適，被害人是否因為行為人的不作為而極有可能得不到第三人的救助，不作為行為是否對死亡結(jié)果有排他的、絕對的支配”。[5]其實，對“因逃逸致人死亡”的理解，無論是上述《解釋》，還是刑法理論，基本上都沒有爭議地認(rèn)為是指被害人的死亡與肇事者的逃逸之間存在因果關(guān)系的情形。如果肇事行為已經(jīng)導(dǎo)致被害人會不可逆轉(zhuǎn)地死亡，換言之，即使肇事者及時將被害人送往醫(yī)院搶救，也不能避免死亡結(jié)果發(fā)生的話，是不會認(rèn)定為“因逃逸致人死亡”的。[6]既然認(rèn)定“因逃逸致人死亡”是以客觀上逃逸行為與被害人死亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系為前提，就是肯定了因逃逸而導(dǎo)致的不作為與死亡結(jié)果發(fā)生之間的因果關(guān)系。這是從客觀上而言的。從主觀上來說，盡管不能說肇事者包括指使者，對死亡結(jié)果的發(fā)生一定持故意（包括間接故意）的態(tài)度，但也不能說行為人主觀上只可能是過失。因此，周文的此點立論沒有說服力。

　　周文還認(rèn)為：“另一方面，指使者不應(yīng)當(dāng)對死亡結(jié)果負(fù)責(zé)。逃逸行為雖然是在明確的意識支配下實施的，但逃逸行為本身并不構(gòu)成刑法上的獨立犯罪，不能以逃逸行為是出于故意為由，認(rèn)定指使他人逃逸者和肇事司機共同對死亡結(jié)果承擔(dān)故意的責(zé)任。指使逃逸并不意味著指使者對被害人的死亡結(jié)果就一定有間接故意，指使者完全可能對被害人的死亡只有過失的心理態(tài)度，或者沒有任何認(rèn)識，也缺乏認(rèn)識的可能性。即便指使者對死亡結(jié)果有放任，但由于其并沒有實施使他人陷入危險境地的先前行為，指使逃逸最多可算作是利用了他人已經(jīng)造成的傷害，按照主客觀相統(tǒng)一的原則，也不能認(rèn)定其對死亡結(jié)果負(fù)責(zé)。指使肇事者逃逸的行為，雖然明顯增加了法益的危險，使被害人可能得不到救助而死亡，但是，教唆、指使行為本身和肇事者先前的肇事行為比較而言，危害性明顯要小。肇事者之所以逃逸，在很大程度上和指使者的指使、教唆行為有關(guān)，但也和自己接受指使，然后決定實施逃逸行為有關(guān)，真正的逃逸決定要肇事者自己根據(jù)自由意思作出?！盵7]筆者認(rèn)為，該論述大有可商榷之處。誠然，被害人受傷是肇事者先前獨自的違章行為造成的，但我們評價的不是指使逃逸前被害人受傷的結(jié)果，而是后來受指使下的逃逸行為致被害人因貽誤搶救時機而死亡的結(jié)果。正如學(xué)界廣為承認(rèn)的帶鄰居小孩出去游泳發(fā)生危險后不予救助致小孩死亡的所謂“先行行為”的典型教學(xué)案例。如果行為人正準(zhǔn)備救助小孩時，其他人指使行為人不要救助而逃逸致小孩淹死，不會有人否認(rèn)指使者應(yīng)對小孩的死亡結(jié)果負(fù)責(zé)。指使者之所以應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，不是因為其參與了帶鄰居小孩游泳這一“先行行為”，而是在行為人因先行行為產(chǎn)生了作為義務(wù)后，教唆作為義務(wù)人不履行作為的義務(wù)。需要說明的是，不作為的正犯需要有作為的義務(wù)，但不作為正犯的教唆則無須存在作為義務(wù)。例如，母親有給小孩哺乳的義務(wù)，盡管鄰居沒有給小孩哺乳的義務(wù)，但鄰居教唆這位母親不給小孩哺乳致小孩死亡，沒有人會否認(rèn)鄰居應(yīng)承擔(dān)不作為的故意殺人罪的教唆犯的刑事責(zé)任。還有，認(rèn)為逃逸決定是由肇事者自己根據(jù)自由意思作出，因此不應(yīng)將被害人死亡的結(jié)果歸責(zé)于指使者，這種說法是沒有道理的。因為，教唆犯不同于間接正犯之處正在于，被教唆者有意思決定自由。根據(jù)我國刑法理論的通說，教唆者在共同犯罪中通常還被認(rèn)為起主要作用呢!

　　既然指使者對于被害人死亡的結(jié)果不論主觀上還是客觀上都存在可歸責(zé)性，那么，究竟應(yīng)如何承擔(dān)刑事責(zé)任呢？筆者認(rèn)為，如事故發(fā)生在人來車往的地方，即被害人可能被他人救助地方，指使者構(gòu)成遺棄罪的教唆犯；在人煙稀少、天寒地凍的地方，即在事故發(fā)生后被害人基本沒有被他人救助的可能性的地方，指使者構(gòu)成故意殺人罪的教唆犯。筆者的這個觀點可能受到至少兩方面的質(zhì)疑：一是，理論通說認(rèn)為遺棄罪的對象只能限于家庭成員之間，認(rèn)為指使者構(gòu)成遺棄罪的教唆犯甚為牽強；二是，認(rèn)定教唆犯，正犯何在？

　　筆者注意到，盡管1997年修訂刑法典時已經(jīng)將遺棄罪從1979年刑法的妨害婚姻、家庭罪一章“移民”現(xiàn)行刑法典的侵犯公民人身、民主權(quán)利罪一章，國內(nèi)的通說還是認(rèn)為遺棄罪的對象限于家庭成員。[8]但是，也有學(xué)者批判認(rèn)為：“現(xiàn)行刑法并沒有將遺棄罪規(guī)定為妨害婚姻、家庭的犯罪，而是規(guī)定為侵犯公民人身權(quán)利的犯罪，具有重新解釋遺棄罪的余地。誠然，根據(jù)沿革解釋，遺棄罪是對家庭成員的犯罪，可是，既然現(xiàn)行刑法沒有明文將其規(guī)定為對家庭成員的犯罪，就有可能適應(yīng)社會生活作出客觀解釋。如果對任何法條都以沿革解釋優(yōu)先，必然導(dǎo)致刑法的修改喪失意義。所以，本書將遺棄罪作為使生命、身體處于危險狀態(tài)的犯罪予以說明?！盵9]筆者對于該學(xué)者將遺棄罪看成是對生命、身體的危險犯的觀點，表示完全贊同。遺棄罪的作為義務(wù)來源，不應(yīng)限于婚姻家庭法所規(guī)定的義務(wù)，只要能夠肯定行為人具有救助的義務(wù)，就沒有理由不以遺棄罪進行評價。肇事者因違章行為致被害人受傷，讓行為人負(fù)擔(dān)救助的作為義務(wù)是合理的。如前所述，沒有作為義務(wù)的人可以構(gòu)成不作為犯的教唆犯。指使他人逃逸，就是對于不作為犯的教唆。

　　的確，我們不承認(rèn)沒有正犯的共犯（這里的共犯指教唆犯和幫助犯），要認(rèn)定指使者構(gòu)成教唆犯，必須有正犯存在。而按照刑法第133條的規(guī)定，交通肇事逃逸致人死亡的，只是交通肇事罪的加重情節(jié)，處七年以上有期徒刑。筆者認(rèn)為，這種加重情節(jié)已經(jīng)對本來可能構(gòu)成的遺棄罪或故意殺人罪進行了評價。1979年刑法規(guī)定交通肇事罪的法定最高刑只有七年有期徒刑，現(xiàn)行刑法將法定刑提升到十五年有期徒刑。不對交通肇事逃逸致人死亡本來可能構(gòu)成的遺棄罪或故意殺人罪進行評價，也能做到罪刑相適應(yīng)。

　　認(rèn)為指使者還可能構(gòu)成故意殺人罪的教唆犯，前提顯然也是肇事者可能構(gòu)成故意殺人罪的正犯。盡管國內(nèi)外學(xué)者均有這樣的擔(dān)心：若認(rèn)為過失犯的行為人存在作為義務(wù)，則所有的過失犯都可能構(gòu)成兩罪，過失犯罪行為人犯罪后有承擔(dān)刑事責(zé)任的義務(wù)，沒有實施積極作為的救助義務(wù)。但這種觀點站不住腳。如前所述，帶鄰居家的小孩游泳的先行行為，連違法都談不上，尚有作為的義務(wù)，實施犯罪行為的先行行為人，倒沒有作為的義務(wù)，這很奇怪。應(yīng)該認(rèn)為，“刑法將逃逸規(guī)定為交通肇事罪的法定刑升格情節(jié)，是為了促使行為人救助被害人。所以，應(yīng)當(dāng)以不救助被害人為核心理解逃逸?！盵10]因此，認(rèn)定肇事者具有刑法的作為義務(wù)應(yīng)該沒有問題。問題只在于，對這種作為義務(wù)是評價為遺棄罪合適，還是評價為故意殺人罪，或者過失致人死亡罪？

　　理論上講，因逃逸致人死亡不排除過失存在的可能性。例如，行為人肇事后下車查看被害人，以為被害人已經(jīng)死亡而丟下被害人駕車逃逸的，行為人主觀上就只存在過失。對于這種過失的情形，只評價為過失致人死亡的交通肇事罪是合適的。問題是，除過失外，在大多數(shù)情形下，肇事者主觀上對于“逃逸致人死亡’不僅可能存在間接故意，還可能存在直接故意。對于間接故意，理論上可以認(rèn)為對于行為人的非難可能性輕于直接故意。對于不作為，理論上認(rèn)為不作為犯相對于作為犯而言，本來就是例外存在的情形，應(yīng)對其進行限定解釋。判例上也只是有限地肯定殺人罪、遺棄罪、放火罪、詐騙罪等少數(shù)幾種罪名可以由不作為構(gòu)成。[11]我國立法者考慮到在逃逸致人死亡的情形，行為人主觀上既可能是過失，還可能是間接故意甚至直接故意，在客觀上屬于不作為，為避免理論上的紛爭和司法實踐的分歧，只是籠統(tǒng)地規(guī)定了“因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑”。所以說，肇事者的逃逸行為除評價為交通肇事罪外，還可能被評價為遺棄罪或故意殺人罪的正犯，指使逃逸者相應(yīng)構(gòu)成遺棄罪或者不作為的故意殺人罪的教唆犯，只是正犯的遺棄行為或者不作為的故意殺人行為已經(jīng)由交通肇事罪加重情節(jié)進行了包括的刑法評價。事實上，根據(jù)行為共同說和部分犯罪共同說，共犯人的罪名也不必相同。

　　三

　　由于交通肇事罪是公認(rèn)的過失犯罪，《解釋》規(guī)定指使他人逃逸者與交通肇事者構(gòu)成交通肇事罪的共犯，有違我國共識性的共犯理論，固“共犯說”不可取。但認(rèn)為指使者構(gòu)成窩藏罪盡管在理論上是可行的，但沒有對“逃逸致人死亡”進行準(zhǔn)確的刑法評價，所以“窩藏罪說”不具有合理性和必要性。由于不能否認(rèn)肇事者具有救助被害人的作為義務(wù)，肇事者的逃逸行為能夠因被害人是否存在被他人救助的可能性，而被評價為遺棄罪或故意殺人罪。教唆他人不作為的，能夠構(gòu)成對不作為的教唆犯?，F(xiàn)行刑法將交通肇事罪的法定最高刑提升至十五年有期徒刑，能夠?qū)φ傅倪z棄行為或不作為的故意殺人行為進行包括的刑罰評價。對于指使者，應(yīng)以遺棄罪或不作為的故意殺人罪的教唆犯進行評價。

　?。ㄘ?zé)任編輯：文武）

【注釋】 作者簡介：陳洪兵，清華大學(xué)法學(xué)院2006級刑法學(xué)博士研究生。

*清華大學(xué)法學(xué)院，北京 100084

[1][2][3][5][7]參見周光權(quán)：《指使交通肇事者逃逸應(yīng)當(dāng)以窩藏罪定性》，《人民檢察》，2005年第7期（下）。

[4]參見（日）山口厚著：《刑法總論》（補訂版），有斐閣2005年版，第256—258頁。

[6]參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第三版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第405—406頁；張明楷著：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社2007年版，第543頁；等等。

[8]參見高銘暄主編：《新編中國刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1998年版，第753頁。

[9][10]張明楷著：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社2007年版，第650頁，第543頁。

[11]參見（日）前田雅英著：《刑法總論講義》（第4版），東京大學(xué)出版會2006年版，第129頁。