根據(jù)《中華人民共和國刑法》的相關(guān)規(guī)定，在互相斗毆的過程中一般不存在正當防為的行為。互相斗毆，指雙方或多方在主觀上均具有不法侵害的故意，客觀上均實施了不法侵害對方的行為。認定互毆行為不屬于正當防衛(wèi)，關(guān)鍵在于行為人主觀上均不具備正當防衛(wèi)的意圖。但在一方停止或退出互毆后，另一方繼續(xù)對對方進行毆打，此種情形下，行為的性質(zhì)已經(jīng)轉(zhuǎn)變，從原來的互毆變?yōu)橐环綄α硪环降募雍?，被加害人在不得已的情況下，對加害人實施了防衛(wèi)行為，應(yīng)認定為正當防衛(wèi)。

故意傷害案件中特殊防衛(wèi)的認定是刑法學理論的難點，因為認定特殊防衛(wèi)即存在罪與非罪壤界之別，使其在司法實踐中認定存在諸多爭議，深圳刑事律師以個案為視角，對故意傷害中特殊防衛(wèi)權(quán)的構(gòu)成要件進行分析，并對互毆、挑撥防衛(wèi)、隨身攜帶兇器的防衛(wèi)、防衛(wèi)過當與特殊防衛(wèi)的區(qū)別、轉(zhuǎn)化做分析，以期有裨益于該類案件的辦理。

故意傷害是指非法損害他人身體健康的行為，實踐中有些行為，雖然在客觀上侵害了被害人身體健康，甚者導致被害人重傷、死亡的嚴重后果，客觀上與故意傷害客觀方面相似，但并不符合刑法規(guī)定的故意傷害的犯罪構(gòu)成，進而排除犯罪的成立，這便是排除犯罪的事由。為了有效地保護法益，鼓勵公民積極實施正當防衛(wèi)行為，刑法第20條第3款規(guī)定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！边@就是特殊正當防衛(wèi)也稱為無過當防衛(wèi)。深圳刑事律師認為特殊防衛(wèi)系正當防衛(wèi)的一種情形，也是一種排除犯罪的事由，即雖然造成了不法侵害人的傷亡，客觀上與故意傷害的客觀方面具有相似性，但由于特殊防衛(wèi)是面對正在進行的不法侵害所實施的保護法益的適當行為，故得到了刑法的許可，因而不符合刑法規(guī)定的故意傷害的犯罪構(gòu)成，成為排除犯罪的事由。

特殊防衛(wèi)所針對的只能是正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，而一般正當防衛(wèi)所針對的是需要防衛(wèi)的任何犯罪與其他違法行為。因此，只有保護人身安全時，才可能屬于特殊正當防衛(wèi);保護其他法益時，則不能進行特殊正當防衛(wèi)，正因為如此，深圳刑事律師認為將特殊正當防衛(wèi)權(quán)置于故意傷害的罪名中去分析，特殊防衛(wèi)權(quán)需具備特殊的構(gòu)成要件：

1.防衛(wèi)目的是為了保護人的身體。故意傷害行為客觀上侵犯的是他人的生命權(quán)和健康權(quán)，故意傷害案件中的防衛(wèi)目的即是為了制止本人或者他人的人身權(quán)利遭受到的不法侵害。

2.故意傷害的中的不法侵害具有暴力性和主動性。不法侵害是指對本人或者他人人身權(quán)利的侵害，在故意傷害案件中主要是對公民人身權(quán)利中生命權(quán)和健康權(quán)的侵害，這種侵害一般帶有暴力性質(zhì)。故意傷害案件中的侵害是一種具有主動攻擊的有可會造成損害的行為，故意傷害案件中侵害人對被害人的傷害是故意的，有目的的，被害人的防衛(wèi)行為系在侵害行為之后作出的，因此故意傷害案件中的不法侵害是積極的、主動的。

3.在防衛(wèi)時間上更為緊迫。故意傷害行為的發(fā)生具有時間短、危害效果直接明顯等特點，特別是在運用暴力手段侵害他人身體的故意傷害行為，針對這種行為，只有及時的采取防衛(wèi)措施才能有效制止暴力行為的發(fā)生，因此在時間上比一般的防衛(wèi)行為更為緊迫。

4.在防衛(wèi)手段上表現(xiàn)為以傷害行為制止傷害行為。故意傷害行為系對他人的身體健康造成損害的行為，在傷害行為發(fā)生的過程中只有采取減弱其行為能力的措施才能有效制止此類行為的發(fā)生，特別是在嚴重危及人身安全的暴力傷害案件中，由于時間上的緊迫性無法采取其他措施的情況下，為達到防衛(wèi)目的只能采取更加有力的傷害行為。

既然特殊防衛(wèi)的基礎(chǔ)條件必須是行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其它嚴重危及人身安全的暴力犯罪的存在，在故意傷害犯罪中，如何理解并界定暴力犯罪行為即成為認定特殊防衛(wèi)的關(guān)鍵。

對于刑法中規(guī)定的“行兇”一詞如何理解，深圳刑事律師認為“行兇”一詞可做故意傷害理解?！靶袃础币辉~在現(xiàn)代漢語中的基本含義為殺人或傷人，但第3款把“行兇”與“殺人”并列，這就把“殺人”從中分離出來，在此行兇只能是指故意傷害了。故意傷害既包括致人輕微傷害，又包括故意傷害致人輕傷，也包括故意傷害致人重傷或死亡。也就是說在刑法第20條第3款規(guī)定的“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”中，行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他均為危及人身安全的暴力犯罪的定語，“行兇”必須是嚴重危及人身安全的暴力犯罪，否則不能成為特殊防衛(wèi)的基礎(chǔ)條件。據(jù)此可知，“行兇”只能是比較嚴重的故意傷害，即可能構(gòu)成故意傷害(致人重傷、死亡)罪，而不能包含致人輕微傷害或致人輕傷。

特殊防衛(wèi)中的暴力，應(yīng)為行為人故意對人身實施較強的有形物理力的行為，不排除造成重傷、死亡的可能性。至于是否具有足以抑制被害人的反抗程度，并不影響對暴力的認定。危及人身安全的暴力犯罪侵害，有程度上的差異，可分為嚴重危及人身安全和一般危及人身安全兩類。特殊防衛(wèi)只能適用于嚴重危及人身安全的暴力犯罪。從字面上來理解，“嚴重危及”不是一般的危及，可以理解為對人身安全的侵害迫在眼前，且具有直接的現(xiàn)實性，如果不馬上實施特殊防衛(wèi)，就會立即發(fā)生防衛(wèi)人重傷、死亡等嚴重后果。由于實踐中危害人身安全的暴力犯罪多種多樣，其使用的暴力手段的強弱也各有不同，很難給“嚴重危及人身安全”下一個統(tǒng)一的定義。它只能根據(jù)暴力犯罪發(fā)生的時間、地點、環(huán)境、侵害人所使用的暴力手段，并參照雙方力量的對比、侵害人的目的、侵害的強度等，加以綜合考察。深圳刑事律師將通過下面這個案例做具體分析。

典型案例：2011年3月16日20時許，犯罪嫌疑人趙某在紅塔區(qū)某KTV201房間娛樂時因啤酒的價格問題與KTV服務(wù)員白某發(fā)生沖突，致白某心生怨恨，后白某邀約了楊某、波某、倪某等人在KTV大門外截住準備離開的趙某等人，將趙某按倒在地，白某等人遂用腳踢、手打趙某和普某的腹部、屁股、大腿等部位，倪某用隨手撿起的磚頭扔向趙某，因為場面比較混亂，沒有砸到趙某。在被毆打過程中趙某從褲包中掏出隨身攜帶的一把折疊刀向毆打人員亂刺，致波某因銳器刺破右側(cè)大隱靜脈當場失血性休克死亡，楊某因銳器刺擊左下胸部構(gòu)成輕傷。

本案中趙某擁有正當防衛(wèi)權(quán)應(yīng)當不存在爭議，但是案件的焦點問題在于：白某、楊某、波某等人對趙某及其普某的毆打行為是否達到嚴重危及人身安全的程度，趙某等人是否可以使用特殊防衛(wèi)?通過分析，深圳刑事律師認為答案是否定的，理由在于;

第一，從事件的起因看，雙方?jīng)]有想致對方重傷或者死亡的動機，趙某存在一定的過錯，是其先前的辱罵行為才導致后面毆打事件的發(fā)生;第二，在暴力手段上看，白某等人并沒有使用能使人重傷或者死亡的手段，在毆打過程中并未使用銳器，僅用手腳，雖然在此過程中使用了磚頭，但是該使用行為不足以造成重大損害;第三，從白某等人的侵害目的上看，其目的并不是要讓趙某重傷或者死亡，僅僅是為了教訓下趙某以此宣泄心中的怒氣;第四，從侵害強度上看，白某等人的打擊部位集中在趙某的腹部、屁股和大腿等部位，并不是心臟、頭部等要害部位，因此在打擊部位打擊強度上看都不足以造成嚴重傷害;第五，從傷害后果來看，被毆打的趙某、普某僅受輕微傷，遠不足以構(gòu)成重傷和死亡的程度。綜上，白某等人對趙某、普某二人的毆打行為沒有達到嚴重危及人身安全的程度，因此趙某在此過程中并沒有特殊防衛(wèi)權(quán)。

當然，在實踐中特殊防衛(wèi)在故意傷害犯罪案件還存在與互毆、挑撥防衛(wèi)、隨身攜帶兇器的防衛(wèi)以及防衛(wèi)過當中的認定問題，深圳刑事律師結(jié)合上述案例對特殊防衛(wèi)與這四種情形的區(qū)別做具體分析：

1.特殊防衛(wèi)與互毆行為及其轉(zhuǎn)化

互毆，是指參與者在其主觀上的不法侵害故意支配下，實施具有連續(xù)性的互相侵害行為。互毆行為一般具有以下特點：第一、主觀上互毆的雙方必須都有不法侵害的故意，即雙方都有損害對方的主觀認知，并且追求或者放任損害結(jié)果的發(fā)生;第二、互毆行為必須是連續(xù)性的，即具有不間斷性，如果一方已經(jīng)停止侵害而另一方任然對其毆打則不成立互毆。如上述案件中雙方即不存在互毆，理由在于：其一，僅有白某、馬某一方存在不法侵害的故意，趙某等人并沒有侵害對方的故意;其二，不法侵害行為僅有白某、馬某、波某等人做出，趙某和普某在此過程中僅是消極應(yīng)對。所以深圳刑事律師認為：白某、馬某等人的行為是一種故意傷害的行為，趙某和普某面對不法侵害，有正當防衛(wèi)的權(quán)利。

在司法實踐中經(jīng)常發(fā)生的互毆及其轉(zhuǎn)化行為，大部分是因為口角或鄰里糾紛等一般的民事糾紛引起的，也有少部分是聚眾斗毆等，一般不存在特殊防衛(wèi)權(quán)。但是如果在互毆過程中，雙方停止斗毆后，一方受他人鼓動或出于報復侵害的目的又突然襲擊對方，或者互毆的一方自動放棄斗毆(如求饒)或主動退出斗毆現(xiàn)場(如逃走)，應(yīng)當認定其已經(jīng)終止了自己的非法暴力侵害行為，如另一方仍繼續(xù)加害，此時，互毆已轉(zhuǎn)變?yōu)橐环綒蛄硪环?。被侵害人為維護自身權(quán)益不受侵害而實施的制止不害人為維護自身權(quán)益不受侵害而實施的制止不法侵害行為應(yīng)當屬于特殊防衛(wèi)，而不能因為先前的互毆行為否認其防衛(wèi)權(quán)的存在。

2.挑撥防衛(wèi)與特殊防衛(wèi)

挑撥防衛(wèi)，是指出于加害對方的故意，挑逗對方向自己實施某種不法侵害行為，然后以正當防衛(wèi)為借口對對方加以侵害的行為。挑撥防衛(wèi)具有以下特征：第一，主觀上防衛(wèi)方有傷害對方的主觀故意，并且這種故意先于防衛(wèi)意圖而產(chǎn)生;第二，客觀上行為人利用了正當防衛(wèi)的客觀要件，從而給加害人造成傷害。

挑撥防衛(wèi)行為的特征符合故意傷害行為的條件，因此挑撥防衛(wèi)應(yīng)當以故意傷害行為論處。挑撥防衛(wèi)和特殊防衛(wèi)的區(qū)別在于是否具有合法的防衛(wèi)目的，即主觀上是否具有傷害對方的主觀故意。上述案例中，如果有證據(jù)能夠證明趙某對白某的辱罵行為系挑逗白某對自己實施不法侵害，然后以正當防衛(wèi)為借口向?qū)Ψ郊右郧趾Γ敲蹿w某的行為即可認定為防衛(wèi)挑撥。但是該案中，趙某與白某等人事先不認識，雙方的矛盾是隨機產(chǎn)生的，難以認定趙某在實施防衛(wèi)行為之前已經(jīng)有故意傷害的故意，因此趙某對對方的侵害所實施的防衛(wèi)行為是合法的防衛(wèi)行為，深圳刑事律師。

3.隨身攜帶兇器的防衛(wèi)與特殊防衛(wèi)的認定

隨身攜帶兇器進行防衛(wèi)的問題是故意傷害案件中常見的問題，如上述案例中趙某，在被毆打之前即隨身攜帶刀具，對于故意傷害案件中，使用國家管制刀具從而導致對方遭受嚴重的人身傷害進行防衛(wèi)的行為是否構(gòu)成正當防衛(wèi)的問題也存在爭論。從主觀目的上看，如果攜帶兇器有明確的目的，如為了挑起事端從而伺機傷害對方，此時構(gòu)成挑撥防衛(wèi)，是故意傷害行為，不屬于正當防衛(wèi)。深圳刑事律師認為如果攜帶兇器的行為是為了自我保護以此防止隨時可能遭受的不法侵害，在此情形下即使攜帶兇器的行為是違法的，但如果防衛(wèi)人在攜帶兇器過程中遭受到不法侵害而使用兇器進行防衛(wèi)的，可認定為正當防衛(wèi)。如上述案例中的趙某，雖然其攜帶刀具的行為是違法的，但是在遭受到現(xiàn)實中不法侵害的情況下，為了保護自身的人身權(quán)利不受侵害，使用刀具進行防衛(wèi)，此時可以成立正當防衛(wèi)。如果防衛(wèi)人遭受的是嚴重危及人身安全的重大傷害，此時使用隨身攜帶的兇器進行的防衛(wèi)行為可認定為特殊防衛(wèi)。在使用兇器防衛(wèi)過程中造成的侵害人嚴重傷害后果的，如果這種傷害后果是明顯超過防衛(wèi)所需限度的不必要傷害，則構(gòu)成防衛(wèi)過當。

4.特殊防衛(wèi)與防衛(wèi)過當

在故意傷害案件中對傷害行為人實施的正當防衛(wèi)，更容易造成對不法侵害人人生命健康權(quán)的損害，有時甚至會剝奪不法侵害人的生命。因此故意傷害案件中的正當防衛(wèi)亦需要掌握必要的限度，如果在正當防衛(wèi)過程中超過必要的限度，就構(gòu)成防衛(wèi)過當。深圳刑事律師。

特殊防衛(wèi)過程中因沒有必要限度的限制，因此不存在防衛(wèi)過當?shù)膯栴}。防衛(wèi)過當僅針對一般的正當防衛(wèi)而言，因此特殊防衛(wèi)和防衛(wèi)過當最明顯的區(qū)別在于防衛(wèi)前提不同，即不法侵害的程度不同。特殊防衛(wèi)針對的不法侵害必須達到嚴重危及人身安全的程度，防衛(wèi)過當針對的不法侵害不需要達到此程度。

深圳刑事律師認為在故意傷害案件認定“明顯超過必要限度”的防衛(wèi)，以造成不必要的重大損害為重要標志，即只有在造成重大損害的情況下，才可能存在明顯超過必要限度的問題?！懊黠@超過必要限度”主要可包括以下情形：(1)防衛(wèi)行為所保護的利益明顯小于不法侵害人侵害的利益，對不法侵害人造成不必要的重大損害;(2)不法侵害行為明顯不具有緊迫性，防衛(wèi)人卻采取了強度大、急迫的防衛(wèi)手段，對不法侵害人造成不必要的重大損害;(3)根據(jù)防衛(wèi)的發(fā)展過程，明顯沒有必要采取對不法侵害人造成重大損害的防衛(wèi)手段即可制止不法侵害，但防衛(wèi)人卻采取了這種防衛(wèi)手段，對不法侵害人造成不必要的重大損害。上述案例是否中趙某的行為是否是防衛(wèi)過當呢，深圳刑事律師認為答案是肯定的。理由在于：第一，從防衛(wèi)結(jié)果看，趙某造成了一人輕傷，一人死亡的重大損害，這種損害后果明顯超過了其所要保護的利益。趙某和普某在被毆打過程中僅受輕微傷，其所受損害和對方所受損害有巨大差距。第二，不法侵害的緊迫性和防衛(wèi)人實施的防衛(wèi)行為的強度和防衛(wèi)手段明顯不相協(xié)調(diào)。在毆打過程中，波某、楊某等人使用的是手和腳，毆打部位也集中在腹部、大腿等部位，而趙某在防衛(wèi)過程中卻用隨身攜帶的水果刀。這種防衛(wèi)和侵害行為的強度明顯不符。第三，趙某對侵害人造成的損害是不必要的。趙某完全可以通過逃跑或者其他手段來制止正在發(fā)生的不法侵害，即使反抗也完全沒有必要使用刀具，趙某沒有必要將侵害人刺成重傷或者死亡也可以制止正在發(fā)生的不法侵害，因此趙某給對方造成的這種損害是沒有必要的。筆者認為趙某在面對眾人毆打的不法侵害過程中，為保護個人的生命健康權(quán)不受侵害，采用刀具進行防衛(wèi)，造成一人死亡、一人輕傷的重大損害，這種防衛(wèi)行為明顯超過必要限度。因此，深圳刑事律師認為：趙某的行為不構(gòu)成特殊防衛(wèi)，趙某應(yīng)對傷害后果承擔相應(yīng)的刑事責任。