一、貪污罪概述

所謂貪污罪，是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公私財(cái)物的行為。

貪污罪的保護(hù)法益是雙重的，一方面是國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，另一方面是公共財(cái)物。國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為，既使國(guó)家對(duì)其職務(wù)行為廉潔性的期待落空，也使公共財(cái)物的占有被非法轉(zhuǎn)移，所以具有比普通侵犯財(cái)產(chǎn)罪更為嚴(yán)重的危害。

二、貪污罪的構(gòu)成要件

貪污罪的主體是國(guó)家工作人員。根據(jù)刑法第93條，國(guó)家工作人員包括四類(lèi)人：

1.國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。

2.國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員。

3.國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員。

4.其他依照法律從事公務(wù)的人員。

顯然，國(guó)家工作人員的特征有二，一是必須是國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中的人員或者上述機(jī)關(guān)單位委派到其他單位的人員。二是必須是依照法律從事公務(wù)的人員。[1]此外，村民委員會(huì)等基層組織人員協(xié)助人民政府從事行政管理工作的，以及受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的，也屬于本罪的主體。

[1] 一項(xiàng)事務(wù)是否屬于公務(wù)，主要考慮因素有：1.事務(wù)的公共性。這是指事務(wù)關(guān)系到多數(shù)人或不特定人的利益。僅與個(gè)別人或少數(shù)人相關(guān)的事務(wù)，不是公務(wù)。2.)事務(wù)的行政職權(quán)性。這是指事務(wù)屬于行政職務(wù)，并承擔(dān)行政責(zé)任。國(guó)家機(jī)關(guān)中的公務(wù)一般容易判斷。難以判斷的公務(wù)主要是國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中的公務(wù)。對(duì)此需要根據(jù)事務(wù)的公共性和行政職權(quán)性來(lái)判斷。

貪污罪的實(shí)行行為表現(xiàn)為利用職務(wù)便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物。

所謂“利用職務(wù)上的便利”，是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件。其中的主管，是指行為人負(fù)責(zé)調(diào)撥、統(tǒng)籌、處置公共財(cái)物的職務(wù)活動(dòng)。管理，是指監(jiān)守、保管及其他使得公共財(cái)物不流失的職務(wù)活動(dòng)。經(jīng)營(yíng)，是指將公共財(cái)物作為生產(chǎn)、流通手段使其增值的公共活動(dòng)。經(jīng)手，是指領(lǐng)取、支出等經(jīng)辦公共財(cái)物因而占有公共財(cái)物的職務(wù)活動(dòng)。利用職務(wù)上的便利既包括利用本人職務(wù)上的便利，也包括利用職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職務(wù)便利。

對(duì)于貪污罪中的“職務(wù)便利”應(yīng)作狹義理解，即指職權(quán)權(quán)力，也即主管、管理等權(quán)力，而不是泛泛的便利條件。這里的“利用”應(yīng)作實(shí)質(zhì)理解，是指實(shí)質(zhì)利用，而非形式利用。換言之，利用職務(wù)上的便利與取得公共財(cái)產(chǎn)之間，并不是一種簡(jiǎn)單的相加關(guān)系，而是具有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性。不是任何利用職務(wù)上的便利非法占有公共財(cái)物的行為都能成立貪污罪，只有當(dāng)國(guó)家工作人員基于職務(wù)直接管理（占有）了公共財(cái)物，或者基于職務(wù)對(duì)公共財(cái)物享有支配權(quán)、決定權(quán)，或者對(duì)具體支配財(cái)物的人員處于領(lǐng)導(dǎo)、指示、支配地位，進(jìn)而利用了職務(wù)上的便利的，才能認(rèn)定為貪污罪。否則，只能認(rèn)定為盜竊、詐騙等罪。

貪污罪中的“侵吞”和狹義的侵占是同義語(yǔ)。即指將自己基于職務(wù)而占有、管理的公共財(cái)物據(jù)為己有或者使第三人所有，[2]包括對(duì)公共財(cái)物進(jìn)行事實(shí)上或法律上的處分。需要注意的是，由于侵吞屬于將自己已經(jīng)占有的財(cái)物變成自己所有，而自己能夠占有財(cái)物，就表明自己已經(jīng)利用了管理、經(jīng)營(yíng)財(cái)物等便利。因此，侵吞這種方式不要求再額外地利用職務(wù)便利，只要擁有事先占有財(cái)物的地位即可。

[2] 例如，出納人員收款不入賬而據(jù)為己有，執(zhí)法人員將罰沒(méi)款據(jù)為己有，管理人員將自己管理的公共財(cái)物變賣(mài)后占有所變賣(mài)的款項(xiàng)等。根據(jù)刑法第三百九十四條規(guī)定，國(guó)家工作人員在國(guó)內(nèi)公務(wù)活動(dòng)或者對(duì)外交往中接受禮物，依照國(guó)家規(guī)定應(yīng)當(dāng)交公而不交公，數(shù)額較大的，以貪污罪論處。這種行為便屬于將基于職務(wù)而占有的公共財(cái)物據(jù)為己有，屬于侵吞型貪污。

貪污罪中的竊取，和盜竊罪相同，即指將他人占有的財(cái)物，通過(guò)平和手段轉(zhuǎn)移為自己占有的行為。具體而言，就是指將自己沒(méi)有占有的公共財(cái)物變成自己占有。這就要求竊取的公共財(cái)物在事實(shí)上不屬于自己在占有，否則便屬于“侵吞”。實(shí)際上，貪污罪要求竊取行為利用利用職務(wù)上的便利，這表明這些財(cái)物大多都處于行為人自己在占有的狀態(tài)。因此，這里的竊取的公共財(cái)物，只能是屬于自己主管、管理、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手的但自己又沒(méi)有直接占有的財(cái)物，或者是與他人共同占有的財(cái)物。[3]

[3] 實(shí)務(wù)中認(rèn)為貪污罪中的“竊取”是指“監(jiān)守自盜”，例如出納員竊取自己管理的保險(xiǎn)柜中的現(xiàn)金。然而，這種“監(jiān)守自盜”屬于將自己占有的財(cái)物據(jù)為己有，屬于“侵吞”行為?？梢?jiàn)，實(shí)務(wù)中的這種表述并不準(zhǔn)確。盜竊與詐騙都是取得他人占有的財(cái)物，侵占則是將自己占有或者沒(méi)有人占有的財(cái)物據(jù)為己有。但在占有概念之外再使用“監(jiān)守”概念，純屬多余。倘若“監(jiān)守”是指行為人已經(jīng)占有了財(cái)物，對(duì)自己占有的財(cái)物不可能成立盜竊，那么，“監(jiān)守自盜”的概念就是自相矛盾的。如若“監(jiān)守”是指行為人沒(méi)有占有財(cái)物，只是占有的輔助者，那么，就根本沒(méi)有必要使用“監(jiān)守”概念，直接否認(rèn)行為人占有了財(cái)物即可。

貪污罪中的騙取，是指行為人實(shí)施欺騙行為，使對(duì)方產(chǎn)生或維持認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，對(duì)方基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤交付財(cái)物，行為人因此取得財(cái)物，對(duì)方因此遭受財(cái)產(chǎn)損失。具體到貪污罪中，是指假借職務(wù)上的合法形式，采用欺騙手段，使具有處分權(quán)的受騙人產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，進(jìn)而取得公共財(cái)物。利用職務(wù)上的便利騙取財(cái)物時(shí)，行為人并不具有處分財(cái)物的權(quán)限和地位，因而必須利用職務(wù)便利欺騙具有處分權(quán)的人使之處分財(cái)物，會(huì)計(jì)、出納等通過(guò)作假賬取得公共財(cái)物的，屬于侵吞而非騙取。

其他手段是指侵吞、竊取、騙取之外的其他利用職務(wù)便利的手段。侵吞、竊取、騙取等手段的共同特點(diǎn)是將公共財(cái)物轉(zhuǎn)移為行為人或第三者非法占有。這種非法占有，可能表現(xiàn)為在法律或事實(shí)上不法占有公共財(cái)物，也可能表現(xiàn)為在法律或事實(shí)上處分了公共財(cái)物。此外，秘密性不是貪污行為的特征。

貪污罪的對(duì)象是公共財(cái)物。公共財(cái)物不僅包括國(guó)有財(cái)物，也包括其他公共財(cái)物，但不包括私人財(cái)物。[4]單位對(duì)公共財(cái)物的占有不要求合法性，公共財(cái)物不限于有體物，也包括財(cái)產(chǎn)性利益。

[4] 公共財(cái)物的范圍參見(jiàn)刑法第91條。此外需要注意的是，受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員成立貪污罪，必須是非法占有了國(guó)有財(cái)物。

貪污罪的主觀(guān)方面是故意，并要求行為人具有非法占有目的。故意內(nèi)容是明知自己的行為侵害了職務(wù)行為的廉潔性，會(huì)發(fā)生侵害公共財(cái)產(chǎn)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生。當(dāng)貪污行為的對(duì)象是行為人未占有的公共財(cái)物時(shí)，非法占有目的和盜竊罪、詐騙罪中的非法占有目的相同。當(dāng)貪污行為的對(duì)象是行為人已占有的公共財(cái)物時(shí)，非法占有目的和侵占罪中的不法所有目的等同。

三、貪污罪的認(rèn)定

對(duì)于貪污公共財(cái)物數(shù)額較小的，情節(jié)顯著輕微的，不應(yīng)以貪污罪論處。只有在貪污數(shù)額較大，或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，才構(gòu)成貪污罪。[5]

[5] 根據(jù)司法解釋?zhuān)澪圩镏小皵?shù)額較大”的起點(diǎn)為3萬(wàn)元?！捌渌麌?yán)重情節(jié)”則包括貪污數(shù)額在一萬(wàn)元以上不滿(mǎn)三萬(wàn)元，并具有下列情形之一：（一）貪污救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)、防疫、社會(huì)捐助等特定款物的；（二）曾因貪污、受賄、挪用公款受過(guò)黨紀(jì)、行政處分的；（三）曾因故意犯罪受過(guò)刑事追究的；（四）贓款贓物用于非法活動(dòng)的；（五）拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作，致使無(wú)法追繳的；（六）造成惡劣影響或者其他嚴(yán)重后果的。

貪污罪和侵占、盜竊、詐騙罪在法條上是特別關(guān)系（前者在主體、行為對(duì)象上需要具備特別要素）。

需要討論的問(wèn)題是，2016年《貪污賄賂案件解釋》全面提高了貪污、受賄、職務(wù)侵占等罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但這種做法可能會(huì)會(huì)導(dǎo)致貪污罪、職務(wù)侵占罪與盜竊罪、詐騙罪之間的不協(xié)調(diào)。因?yàn)槠胀ūI竊、詐騙罪的定罪數(shù)額起點(diǎn)較低，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利盜竊、詐騙公共財(cái)物或者本單位財(cái)物的，定罪數(shù)額起點(diǎn)較高。可是，后者利用了職務(wù)上的便利，不僅侵害了財(cái)產(chǎn)法益而且侵害了職務(wù)行為的廉潔性，其定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)無(wú)論如何不能低于普通盜竊罪與詐騙罪。對(duì)此應(yīng)如何處理？[6]

[6] 詳細(xì)介紹參見(jiàn)張明楷：“貪污賄賂罪的司法與立法發(fā)展方向”，載《政法論壇》，2017年第1期。

張明楷：此種做法不存在任何法律障礙，也不違反特別法條優(yōu)于普通法條的原則，而且有利于實(shí)現(xiàn)貪污罪與盜竊、詐騙罪之間的協(xié)調(diào)。理由如下：

1.即使承認(rèn)貪污罪是盜竊罪、詐騙罪的特別法條，上述處理方案也沒(méi)有違反特別法條優(yōu)于普通法條的原則。因?yàn)樘貏e關(guān)系的基本特征是，甲法條記載了乙法條的全部要素，但同時(shí)至少還包含一個(gè)進(jìn)一步的特別要素使之與乙法條相區(qū)別。據(jù)此，只有在行為完全符合A法條，同時(shí)完全符合B法條的場(chǎng)合，才可能存在特別關(guān)系。但是在竊取、騙取行為未達(dá)到貪污罪要求的數(shù)額但已達(dá)到盜竊罪、詐騙罪數(shù)額的場(chǎng)合，貪污罪的構(gòu)成要件要素并不齊備，這就表明二者之間不存在競(jìng)合關(guān)系，當(dāng)然也不可能存在特別關(guān)系。此時(shí)只要行為符合普通法條，就應(yīng)當(dāng)適用普通法條。

2.對(duì)事實(shí)進(jìn)行歸納時(shí)，必須以可能適用的構(gòu)成要件為指導(dǎo)，而不能單純憑借以往的經(jīng)驗(yàn)或者觀(guān)念事先給案件事實(shí)下結(jié)論。在前述場(chǎng)合，當(dāng)解釋者能夠得出該行為符合詐騙罪的全部構(gòu)成要件的結(jié)論時(shí)，就沒(méi)有理由不以詐騙罪論處。換言之，在對(duì)一個(gè)事實(shí)可能適用多個(gè)法條時(shí)，不能因?yàn)榕懦艘粋€(gè)法條的適用可能性，就得出無(wú)罪的結(jié)論。只有排除了所有法條的適用可能性，才能得出無(wú)罪的結(jié)論。

3.刑法266條中的“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，是指符合另有規(guī)定時(shí)，按另有規(guī)定定罪處罰。換言之，“依照規(guī)定”并不包含“依照規(guī)定不定罪處罰”的意思。因?yàn)樾谭ǚ謩t條文所表述的是典型的罪刑規(guī)范，“另有規(guī)定”并不是關(guān)于不構(gòu)成犯罪的規(guī)定，而是另有的關(guān)于罪狀與法定刑的規(guī)定。

貪污罪和職務(wù)侵占罪：如前所述，對(duì)于職務(wù)侵占罪的實(shí)行行為應(yīng)作限制解釋。就侵吞型的貪污罪而言，貪污罪和職務(wù)侵占罪是一種特別關(guān)系。

張明楷：貪污罪和受賄罪的罪質(zhì)不同，對(duì)貪污罪應(yīng)當(dāng)重視數(shù)額，對(duì)受賄罪應(yīng)當(dāng)重視情節(jié)。從立法論上來(lái)說(shuō)，將來(lái)應(yīng)當(dāng)將職務(wù)侵占罪與貪污罪合并成一個(gè)典型的職務(wù)( 業(yè)務(wù)) 侵占罪，并且降低法定最高刑，從而體現(xiàn)對(duì)市場(chǎng)主體的平等保護(hù)，而不應(yīng)當(dāng)將貪污罪與賄賂罪規(guī)定在分則的同一章中。換言之，職務(wù)侵占罪( 貪污罪) 應(yīng)當(dāng)規(guī)定在侵犯財(cái)產(chǎn)罪中，賄賂罪應(yīng)當(dāng)規(guī)定在瀆職罪中或者作為獨(dú)立一章予以規(guī)定。在受賄罪的具體類(lèi)型上，可以借鑒國(guó)外與舊中國(guó)刑法關(guān)于受賄罪的規(guī)定，根據(jù)受賄罪的法益及其受侵害程度規(guī)定具體的犯罪類(lèi)型。

一、挪用公款罪概述

挪用公款罪是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過(guò)三個(gè)月未歸還的行為。

挪用公款罪的保護(hù)法益是公款的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)以及職務(wù)行為的廉潔性。

二、挪用公款罪的構(gòu)成要件

挪用公款罪的主體是國(guó)家工作人員，但在范圍上略窄于貪污罪。在貪污罪中，受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國(guó)有財(cái)物的，以貪污論。該規(guī)定是一種法律擬制，只適用于貪污罪，而不適用于其他犯罪。所以，對(duì)于受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托，管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的非國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用國(guó)有資金歸個(gè)人使用構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照挪用資金罪定罪處罰。

挪用公款罪的行為對(duì)象是公款和特定款物。公款指國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體所有或占有、以貨幣方式表現(xiàn)出的資金形式，公款不限于現(xiàn)金，國(guó)有單位所有或占有的有價(jià)證券也屬于公款。

除公款外，挪用公款罪的對(duì)象還包括特定款物。根據(jù)刑法第384條第2款，挪用用于救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物歸個(gè)人使用的，構(gòu)成挪用公款罪，并應(yīng)從重處罰。該規(guī)定既包括特定款項(xiàng)，也包括用于這些事項(xiàng)的特定公物。[7]根據(jù)司法解釋?zhuān)灿眠@些特定公物歸個(gè)人使用的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，參照挪用公款歸個(gè)人使用進(jìn)行非法活動(dòng)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。如果商品證券所代表的貨物是用于救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)的物品，對(duì)挪用該商品證券的行為應(yīng)以挪用公款罪定罪處罰。

[7] 刑法第273條規(guī)定了挪用特定款物罪。該罪和挪用公款罪的區(qū)別在于，挪用特定款物罪的對(duì)象是特定的，只限于用于救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物；根據(jù)司法解釋?zhuān)灿檬I(yè)保險(xiǎn)基金、下崗職工基本生活保障資金的，屬于挪用特定款物的行為。挪用特定款物罪的客觀(guān)行為雖然也是“挪用”，但卻特指將這些特定款物挪用給其他單位公用的情形，如果是挪用特定款物歸個(gè)人使用的，以挪用公款罪從重處罰。

王政勛：非特定公物不能成為挪用公款罪的對(duì)象。公物和公款雖然都是公共財(cái)產(chǎn)，但其法律性質(zhì)、使用價(jià)值均有不同。公款可以充當(dāng)一般等價(jià)物，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下可以增值，而公物不具有這樣的性質(zhì)；挪用公款侵犯的法益是公款的價(jià)值，挪用公物行為侵害的是公物的使用價(jià)值，公物本身的價(jià)值在使用過(guò)程中不會(huì)被消耗，單位面臨的風(fēng)險(xiǎn)、承擔(dān)的損失要小得多，因此一般挪用公物的行為不屬于刑法規(guī)制的對(duì)象。但是，如果以使用變價(jià)款為目的而挪用公物，可以構(gòu)成挪用公款罪。

挪用公款罪中的利用職務(wù)便利，是指行為人利用其職務(wù)上主管、管理或者經(jīng)手公款的便利條件實(shí)施挪用行為。挪用，是指未經(jīng)合法批準(zhǔn)，或者違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律，擅自使公款脫離單位的行為。行為人使公款脫離單位后，即使尚未使用公款，也屬于挪用。此外，使公款脫離單位占有也包括使原本由單位占有的公款變?yōu)閱挝缓退斯餐加械那樾巍?/p>

挪用公款供個(gè)人使用，是指擅自動(dòng)用自己所經(jīng)手、管理或主管的公款，歸本人使用或擅自借給他人使用的情形。根據(jù)立法解釋?zhuān)铝星樾螌儆谂灿霉钭镏械摹肮﹤€(gè)人使用”：

1.將公款供本人、親友或者其他自然人使用的。

2.以個(gè)人名義將公款供其他單位使用的。

3.個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的。

挪用公款歸個(gè)人使用分為三種類(lèi)型，各種類(lèi)型成立的條件不完全相同。具體而言：

1.挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)。這里的“非法活動(dòng)”既包括犯罪行為，如走私、販毒、生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品等，也包括一般違法行為，如賭博、吸毒、嫖娼等。挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)構(gòu)成其他犯罪的，實(shí)行數(shù)罪并罰。根據(jù)司法解釋?zhuān)朔N情形以挪用公款3萬(wàn)元為追究刑事責(zé)任的起點(diǎn)。

2.挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)。此種情形不受挪用時(shí)間和是否歸還的限制。根據(jù)司法解釋?zhuān)谶@種情況下以挪用公款5萬(wàn)元為追究刑事責(zé)任的起點(diǎn)。營(yíng)利活動(dòng)指合法的營(yíng)利活動(dòng)，如將公款挪為開(kāi)辦公司的注冊(cè)資金、履行合同的價(jià)款。這里的營(yíng)利活動(dòng)不限于工商業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，挪用公款進(jìn)行股票交易、房屋投資等活動(dòng)的，也屬于進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)。挪用公款存入銀行、用于集資、購(gòu)買(mǎi)股票、國(guó)債等，屬于挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)。所獲取的利息、收益等違法所得，應(yīng)當(dāng)追繳，但不計(jì)入挪用公款的數(shù)額。

3.挪用公款歸個(gè)人使用（進(jìn)行其他活動(dòng)），數(shù)額較大，超過(guò)三個(gè)月未還。此時(shí)既要達(dá)到追究刑事責(zé)任的起點(diǎn)（5萬(wàn)元），也要滿(mǎn)足時(shí)間上的要求（達(dá)到3個(gè)月）。第三種情形中本來(lái)包含著前兩種情形，將第三種情形解釋為“進(jìn)行其他活動(dòng)”，只是為了將“其他活動(dòng)”和非法活動(dòng)、營(yíng)利活動(dòng)并列。

挪用公款罪的主觀(guān)方面為故意，即明知自己的行為侵犯了公款的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)以及職務(wù)行為的廉潔性，并希望或放任這種結(jié)果發(fā)生。如果具有非法占有目的，則以貪污罪論處。

三、挪用公款罪的認(rèn)定

對(duì)挪用公款罪三種用途的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)按照客觀(guān)的使用性質(zhì)進(jìn)行判斷。[8]

[8] 如行為人本來(lái)想挪用公款購(gòu)買(mǎi)房屋自己居住，但后來(lái)卻將所購(gòu)房屋作為投資房以牟利的，應(yīng)認(rèn)定為挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)；挪用時(shí)本想用所挪用公款從事合法的營(yíng)利活動(dòng)，但后來(lái)卻用來(lái)進(jìn)行非法營(yíng)利活動(dòng)的，應(yīng)認(rèn)定為挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)。

實(shí)踐中常出現(xiàn)行為人多次挪用公款，分別用于非法活動(dòng)、營(yíng)利活動(dòng)與其他活動(dòng)，但用于某項(xiàng)活動(dòng)的公款數(shù)額未達(dá)到該項(xiàng)的定罪標(biāo)準(zhǔn)，或者分別來(lái)看，用于各項(xiàng)用途的公款數(shù)額未達(dá)到該項(xiàng)的定罪標(biāo)準(zhǔn)，但總計(jì)的挪用數(shù)額達(dá)到某項(xiàng)定罪標(biāo)準(zhǔn)的情形。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法益保護(hù)目的和法定的構(gòu)成要件，妥當(dāng)歸納案件事實(shí)，正確判斷構(gòu)成要件符合性：

1.挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)或者營(yíng)利活動(dòng)的法益侵害性重于挪用公款進(jìn)行其他活動(dòng)的法益侵害性，對(duì)此可將前者的數(shù)額并入后者計(jì)算，如果達(dá)到相應(yīng)數(shù)額，且滿(mǎn)足時(shí)間要求（用于進(jìn)行非法活動(dòng)或營(yíng)利活動(dòng)的公款亦超過(guò)三個(gè)月未歸還），則成立犯罪。

2.挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)和營(yíng)利活動(dòng)沒(méi)有時(shí)間要求，而挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)的法益侵害性要大于挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的數(shù)額，故如果行為人進(jìn)行營(yíng)利性的非法活動(dòng)如賭博、走私等，可以將前者的數(shù)額并入后者計(jì)算，如果達(dá)到相應(yīng)數(shù)額，則成立犯罪。

3.不能將挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)和其他活動(dòng)的數(shù)額計(jì)入挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)的數(shù)額，即不能將輕行為的數(shù)額計(jì)入重行為的數(shù)額。因?yàn)檫M(jìn)行前述處理完全滿(mǎn)足挪用公款數(shù)額較大，超過(guò)三個(gè)月未還這一條件。不能認(rèn)為只要累計(jì)數(shù)額達(dá)到任一項(xiàng)定罪的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，就以該數(shù)額為準(zhǔn)定罪處罰。

總之，只要按照構(gòu)成要件歸納案件事實(shí)，即堅(jiān)持重行為的數(shù)額可以計(jì)算在輕行為的數(shù)額之中，輕行為的數(shù)額不能計(jì)算在重行為的數(shù)額之中，3個(gè)月內(nèi)歸還的數(shù)額不能計(jì)算在“超過(guò)3個(gè)月未還”的數(shù)額之中，就可以妥當(dāng)解決上述問(wèn)題。

在挪用公款歸他人使用的情況下，挪用人和使用人之間存在對(duì)向關(guān)系，沒(méi)有使用行為也就沒(méi)有挪用行為。對(duì)于這種對(duì)向犯，由于使用人只實(shí)施了單純的使用行為，即僅使用所挪用的公款進(jìn)行了非法活動(dòng)、營(yíng)利活動(dòng)或者其他日常活動(dòng)，其行為未超出單純使用行為的定型，未以其他方式參與挪用行為的實(shí)施，因此刑法不追究其刑事責(zé)任。如果使用人不僅實(shí)施了單純的使用公款的行為，而且與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，則其行為超出了使用行為的定型，其“共謀”后的“指使”“參與策劃”已經(jīng)該當(dāng)于挪用公款罪的客觀(guān)行為，應(yīng)以挪用公款罪的共犯定罪處罰。

挪用公款罪和貪污罪不是對(duì)立關(guān)系。貪污公款的行為一般也符合挪用公款罪的犯罪構(gòu)成。在處理二者關(guān)系時(shí)，不能說(shuō)“貪污罪必須具有非法占有目的，挪用公款罪必須不具有非法占有目的”，而應(yīng)當(dāng)說(shuō)“挪用公款罪的主觀(guān)方面為故意，如果行為人具有非法占有目的，則應(yīng)當(dāng)以貪污罪論處”。換言之，在行為人將公款轉(zhuǎn)移給個(gè)人占有時(shí)，即使不能查明行為人是否具有歸還的意思，也能夠認(rèn)定為挪用公款罪，反之如果查明了行為人的非法占有目的，則應(yīng)認(rèn)定為貪污罪。具體而言，下列行為構(gòu)成貪污罪：

1.攜帶挪用的公款潛逃的。

2.挪用公款后采取虛假發(fā)票平賬、銷(xiāo)毀有關(guān)賬目等手段，使被挪用的公款難以反映在單務(wù)財(cái)務(wù)賬目上，且沒(méi)有歸還行為的。

3.截取單位收入不入賬，非法占有，使所占有的公款難以反映在單位財(cái)務(wù)賬目上，且沒(méi)有歸還行為的。[9]

4.有證據(jù)證明行為人有能力歸還所挪用的公款而拒不歸還，并隱瞞挪用公款去向的。

5.行為人開(kāi)始時(shí)并不具有非法占有的目的而挪用了公款，但此后產(chǎn)生了非法占有目的而不愿意歸還的。

根據(jù)司法解釋?zhuān)蚺灿霉钏魅?、收受賄賂構(gòu)成犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)構(gòu)成其他犯罪的，同樣應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。

[9] 需要注意的是，是否平賬僅是判斷行為是否構(gòu)成貪污罪的判斷資料，而不是唯一的決定依據(jù)。