良好的秩序是一切的基礎(chǔ)。 ——英國政治家:伯克 作者簡介: 蔣浩天,南京師范大學(xué)2018級法學(xué)碩士生,刑法愛好者。 受賄罪 (圖片來源于網(wǎng)絡(luò)) 一、受賄罪概述 所謂受賄罪,是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利,索取他人財物,或者非法收受他人財物,為他人謀取利益的行為。國家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為,為請托人謀取不正當利益,索取請托人財物或者收受請托人財物的,以受賄論處。 受賄罪的保護法益,是刑法理論上存在爭議的問題。 關(guān)于受賄犯罪的保護法益,從比較法的角度看,歷來存在純粹性說和不可收買性說的對立。純粹性說源自日耳曼法的立場,以公務(wù)員職務(wù)行為的不可侵犯性即公正性或者純粹性為基本內(nèi)容,主張對于偏離公務(wù)員職責的不正當職務(wù)行為,公務(wù)員收受報酬的話,即成立受賄罪。按照這種見解,受賄犯罪的保護法益就是國家機能或者職務(wù)行為的公正性。不可收買性說源自羅馬法的立場,認為公務(wù)行為不得受他人是否給予一定對價或者報酬的影響,公務(wù)員在職務(wù)行為上收受對價或者報酬,即便沒有實施不正當?shù)穆殑?wù)行為,也要成立受賄罪。因此,受賄犯罪的保護法益就是國家權(quán)威或者公務(wù)的威信。按照這種觀點,在實施職務(wù)行為之前提供或者約定職務(wù)行為的對價,屬于賄賂;但事后向公務(wù)員提供謝禮,由于不能說是職務(wù)行為的對價,所以不是賄賂。從當今域外的刑事立法例來看,關(guān)于受賄犯罪,基本上采用了折中說的立場,即在以不可收買性說為基礎(chǔ)的同時,也加進了純粹性說的宗旨。具體來說就是,在職務(wù)行為上收受賄賂,一律成立受賄犯罪,和職務(wù)行為是否公正無關(guān);在實施了有害職務(wù)行為公正性的不正當行為時,則加重處罰。 我國通說: 受賄罪的保護法益是國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。詳言之,國家工作人員在已經(jīng)獲得合法報酬的情況下,不能以職務(wù)上的作為或者不作為為由索取、收受他人財物。國家工作人員以直接或者間接索取或者收受他人財物,作為其執(zhí)行職務(wù)時作為或者不作為的條件的,即構(gòu)成對職務(wù)行為廉潔性的侵害,以犯罪論處。按照這種理解,國家工作人員在已經(jīng)獲得合法報酬的情況下,接受職務(wù)報酬以外的財物的,都有受賄之嫌。 張明楷: “廉潔”本身的含義不明確,沒有說明其是以純粹性說為基本立場,還是以不可收買性說為基本立場;并且,根據(jù)廉潔性說難以區(qū)分受賄罪與貪污罪、巨額財產(chǎn)來源不明罪。受賄罪的保護法益應(yīng)當是國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性,或者說是國家工作人員職務(wù)行為與財物的不可交換性。這里的職務(wù)行為既包括正在實施或者已經(jīng)實施的行為,也包括將要實施的職務(wù)行為和已許諾的職務(wù)行為;既包括完全屬于職務(wù)行為范圍的合法行為,也包括和職務(wù)有關(guān)的超越或濫用權(quán)力的行為。不可收買性至少包括兩方面的內(nèi)容:一是職務(wù)行為的不可收買性本身;二是國民對職務(wù)行為不可收買性的信賴。具體到受賄罪而言,職務(wù)行為的不可收買性,是指職務(wù)行為與財物的不可交換性。 黎宏: 受賄犯罪的保護法益不是職務(wù)行為的廉潔性。廉潔性說的內(nèi)容過于抽象,其不僅無法將受賄罪與貪污等國家工作人員瀆職犯罪區(qū)分開來,還可能無限擴張受賄罪的處罰范圍。受賄犯罪的保護法益也不是職務(wù)行為的不可收買性和國民對職務(wù)行為不可收買性的信賴?!靶刨嚒钡膬?nèi)容模糊、主觀色彩濃厚,將其作為保護法益,會導(dǎo)致脫離個別具體的職務(wù)行為,將普通的人情往來以及在距離瀆職結(jié)果非常遠的階段上有瀆職危險的行為都考慮在內(nèi),從而不當擴大受賄罪的處罰范圍。不僅如此,將不可收買性說推到極端,追問“國家工作人員為什么不可以以權(quán)換利,為什么不可以收受職務(wù)行為的對價”,最終答案也只能是可能會引起不公正的職務(wù)行為。即如果可以就職務(wù)行為做交易,則職務(wù)行為必然會受到交易對價的影響,從而喪失其裁量上的公正性,最終使國家工作人員成為某個行賄者或者某部分行賄者的奴仆。[1] 據(jù)此,實際上應(yīng)當將受賄罪的保護法益理解為職務(wù)行為的公正性。即刑法將授受賄賂的行為規(guī)定為犯罪的目的在于,防止在職務(wù)行為與賄賂之間建立對價關(guān)系,使得職務(wù)行為被不公正地實施。而賄賂犯罪所處罰的對象,正是授受賄賂這種行為所引起的對職務(wù)行為公正性的侵害及其危險。其具體理由如下:[2] [1] 參見黎宏:“賄賂犯罪的保護法益與事后受財行為的定性”,載《中國法學(xué)》,2017年第4期。 [2] 參見黎宏:“受賄犯罪保護法益與刑法第388條的解釋”,載《法學(xué)研究》,2017年第1期。 1 受賄行為侵害的是國家工作人員職務(wù)行為的公正性。國家工作人員是全體人民的公仆,而不是部分人的仆人。同時對于國家立法、司法、行政等權(quán)力的運用而言,具有自由裁量性質(zhì)的職務(wù)行為也必須是公平公正、不偏不倚的,否則整個國家機關(guān)的權(quán)力運行就會因為喪失公信力而陷入癱瘓。若國家工作人員在履職時,收受某個人或者某部分人提供的賄賂,就會出現(xiàn)“將職務(wù)行為置于賄賂的影響之下的危險”,進而出現(xiàn)“在執(zhí)行職務(wù)的過程中不當行使裁量權(quán)的危險”,從而直接破壞職務(wù)行為的公正性。在此意義上,將職務(wù)行為的公正性作為受賄犯罪的保護法益,符合憲法的相關(guān)規(guī)定,也是國家權(quán)力運行的必然要求。 2 采用職務(wù)行為公正性說,也能妥當說明為何將為他人“謀取(不正當)利益”作為受賄罪的成立要件。在域外刑法中,公務(wù)員只要是在職務(wù)關(guān)系上收受他人賄賂,就要構(gòu)成受賄罪,并不要求為他人謀取(不正當)利益。但在我國刑法的規(guī)定之下,僅僅收受職務(wù)行為的對價,還不一定構(gòu)成受賄罪,這種對價還必須達到使行為人產(chǎn)生為他人謀取(不正當)利益的意圖或者為他人實際謀取(不正當)利益的程度。而這種國家工作人員在職務(wù)關(guān)系上收受他人財物并不一定都構(gòu)成受賄罪,只有收受財物能夠產(chǎn)生為他人謀取(不正當)利益的結(jié)果或者危險的場合,才能成立犯罪的規(guī)定模式,實際上表明,我國刑法在受賄罪的規(guī)定上,采用了和職務(wù)行為不可收買性說迥異的職務(wù)行為公正性說的立場。 3 不采用職務(wù)行為公正性說,難以對刑法分則第8章的相關(guān)規(guī)定進行妥當解釋。通常認為,貪污賄賂犯罪屬于瀆職犯罪,因此,關(guān)于這些犯罪的犯罪構(gòu)成,傳統(tǒng)學(xué)說認為,就受賄犯罪而言,其主體必須是國家工作人員;就行賄犯罪而言,其對象也僅限于國家工作人員。但是,這種理解對于刑法第388條之一(利用影響力受賄罪)、第390條之一(對有影響力的人行賄罪)而言,并不妥當。但從破壞職務(wù)行為公正性的角度看,就可以認為上述規(guī)定是可以成立的。因為無論是利用影響力受賄,還是向具有影響力的人行賄,都會間接損害被影響或者被斡旋的國家工作人員職務(wù)行為的公正性。 4 不可收買性說只是指出了處罰受賄犯罪的表象,卻無法說明其原因。從一般國民感情來看,確實,國家工作人員的職務(wù)行為不可收買,但如果把問題推到極端,進一步追問“為什么職務(wù)行為不可收買,為什么公務(wù)員不可以以權(quán)換利,將財物作為公務(wù)的對價”,最終答案也只能是可能會引起不公正的職務(wù)行為,即如果職務(wù)行為可以交易,則職務(wù)行為必然會受到交易對價的影響,從而喪失其裁量上的公正性,最終使國家工作人員成為某個行賄者或者某部分行賄者的奴仆。 對于職務(wù)行為公正性說,批判意見認為,其存在兩方面的嚴重問題:一是對不違背職務(wù)行為的受賄即“貪贓不枉法”的行為難以做出妥當說明;二是對事后受賄行為的性質(zhì)難以做出妥當說明。但是,上述反駁是存在疑問的:[3] 1、為他人謀取合法利益而非法收受他人財物的場合,也構(gòu)成受賄罪。因為職務(wù)行為的公正性,既包括依據(jù)職務(wù)行為對所裁量的具體事項的實體內(nèi)容的公正性,也包括做出該種裁量結(jié)果的過程的公正性。即便是合法的職務(wù)行為,但在其為賄賂所影響的時候,就難免出現(xiàn)不公正裁量的危險,最終會因為危及職務(wù)行為公正性而成立受賄犯罪。從此意義上講,受賄犯罪是屬于針對職務(wù)行為公正性的危險犯。而且,從實體上看,對職務(wù)行為公正性的侵害,不僅是對職務(wù)行為“合法性”的侵害,還包括對職務(wù)行為“公正性”的侵害。具體細節(jié)裁量上的不公,也是對職務(wù)行為公正性的侵害。此外,完全沒有侵害職務(wù)行為公正性危險的受財行為,盡管不構(gòu)成受賄罪,但可以構(gòu)成其他財產(chǎn)犯罪,如詐騙罪。 2、對于所謂“事后受財”行為,只要將職務(wù)行為公正性說稍加修正,也完全可以對其進行妥當處理。在公職人員“事前許諾”為他人謀利的場合,客觀已經(jīng)形成了以權(quán)換利的約定,即便在收受財物之后公正地行使了職務(wù)行為,也難免讓人對其公正性產(chǎn)生懷疑,當然構(gòu)成受賄罪。在事先沒有約定的事后受財?shù)膱龊?,即使行為人認識到了事后收受的財物和先前的職務(wù)行為相關(guān),但這種認識也不可能溯及既往,對其先前所實施的職務(wù)行為的公正性產(chǎn)生影響或危險。但例外地,根據(jù)履職時的各種情況,能夠推定行為人執(zhí)行公務(wù)行為時,具有事后收受來自他人職務(wù)行為對價的心理期待或者內(nèi)心聯(lián)想時,即便雙方?jīng)]有事先約定,也能認定事后受財行為是受賄。因為,行為人在履職時所具有的事后收受財物的預(yù)期或者心理聯(lián)想,會影響行為人的職務(wù)裁量行為的公正性,從而產(chǎn)生將“職務(wù)行為置于賄賂影響之下的危險”。這種做法符合我國司法現(xiàn)狀,有利于填補處罰漏洞。[4] 張明楷:刑法第 388 條、第 388 條之一將 “為請托人謀取不正當利益” 規(guī)定為斡旋受賄、利用影響力受賄罪的構(gòu)成要件要素,所以,認為斡旋受賄、利用影響力受賄罪的保護法益包括職務(wù)行為的公正性,具有明顯的合理性。但是,不能據(jù)此認為,普通受賄的保護法益也是職務(wù)行為的公正性。換言之,職務(wù)行為的公正性不是所有受賄犯罪共同的保護法益。在刑法分則規(guī)定了不同類型受賄犯罪的情況下,應(yīng)當根據(jù)憲法的規(guī)定、刑法條文表述的構(gòu)成要件內(nèi)容以及受賄犯罪與相關(guān)犯罪的關(guān)系,分別闡釋普通受賄、斡旋受賄與利用影響力受賄罪的保護法益。普通受賄的保護法益是職務(wù)行為的不可收買性; 加重的普通受賄的保護法益則可能還包括職務(wù)行為的公正性; 斡旋受賄的保護法益是被斡旋的國家工作人員職務(wù)行為的公正性,以及國家工作人員的職權(quán)或地位所形成的便利條件的不可收買性,反過來說,斡旋受賄的本質(zhì)是間接侵犯被斡旋的國家工作人員的職務(wù)行為的公正性,而直接侵害國家工作人員 ( 行為人) 的職權(quán)或地位所形成的便利條件的不可收買性。 利用影響力受賄罪的保護法益是國家工作人員職務(wù)行為的公正性,以及國民對國家工作人員職務(wù)行為不可收買性的信賴。[5] [3] 參見黎宏:“賄賂犯罪的保護法益與事后受財行為的定性”,載《中國法學(xué)》,2017年第4期。 [4] 在上述新型受賄模式之下,在判斷行為人在履職時是否具有“事后收受職務(wù)行為對價的期待或者心理聯(lián)想”時,可以從行為人與提供財物的他人的交往情況、行為人與財物提供者所處領(lǐng)域或者行業(yè)的“潛規(guī)則”、行為人與財物提供者之間的從屬關(guān)系等方面加以判斷。特別要注意的是,“事后收受職務(wù)行為對價的期待或者心理聯(lián)想”是一種主觀要素,深藏于行為人的內(nèi)心,不易判斷,因此在其認定時,必須以事實為根據(jù),即以行為人本人、財物提供者的陳述以及周邊相關(guān)人員的證言等為基礎(chǔ),對上述情況進行分析判斷。 [5] 參見張明楷:“受賄犯罪的保護法益”,載《法學(xué)研究》,2018年第1期。本文系張明楷教授對前述黎宏教授論文的商榷。 二、受賄罪的構(gòu)成要件 受賄罪構(gòu)成要件的內(nèi)容為,國家工作人員利用職務(wù)上的便利,索取他人財物(索取型),或者非法收受財物為他人謀取利益(收受型)。 本罪為身份犯,行為主體是國家工作人員。這里的國家工作人員在范圍上和貪污罪相同。村委會等基層組織人員協(xié)助政府從事行政管理工作,利用職務(wù)上的便利實施本罪行為的,以受賄罪論處。國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益,并與其約定在自己離退休后收受請托人財物的,構(gòu)成受賄罪。醫(yī)療機構(gòu)中的國家工作人員在藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品采購活動中,利用職務(wù)上的便利,索取銷售方財物,或者非法收受銷售方財物,為銷售方謀取利益,也構(gòu)成受賄罪。 受賄行為所索取、收受的對象是“財物”,即“賄賂”。賄賂的本質(zhì)在于,它是與國家工作人員的職務(wù)行為有關(guān)的,作為不正當報酬的利益。賄賂與國家工作人員的性質(zhì)行為具有關(guān)聯(lián)性,根據(jù)我國司法解釋,賄賂犯罪中的“財物”具體包括貨幣、物品和財產(chǎn)性利益。財產(chǎn)性利益則包括可以折算為貨幣的物質(zhì)性利益及需要支付貨幣的其他利益如會員服務(wù)、旅游等。[6] 受賄罪的實行行為是利用職務(wù)上的便利,索取他人財物,或者非法收受財物為他人謀取利益。其中“利用職務(wù)便利”,是指利用本身職務(wù)犯罪內(nèi)的權(quán)力,即自己主管、負責或者承辦某項公共事務(wù)的職權(quán)及其所形成的便利條件。這種權(quán)利對他人(或單位)所謀求的利益具有制約關(guān)系,其行使能夠影響他人利益的有無和多寡。具體而言,利用職務(wù)便利包含三種情況: 1.利用行為人本人的職權(quán)。 2.利用和自己的職權(quán)間存在隸屬或者制約關(guān)系的其他國家工作人員的職務(wù)便利。 3.利用不屬于自己主管的下級部門的國家工作人員的職務(wù)便利。 利用職務(wù)上的便利,并不意味著行為人在收受財物時必須違背自己的職責。實際上,利用本人職權(quán)或職務(wù)上的便利而受賄,包括兩種情況,一是“貪贓枉法”,二是“貪贓不枉法”。第二種情況下,雖然職務(wù)行為的公正性似乎并未被破壞,但是,自行為人收受賄賂開始,其職務(wù)行為的公正性便受到了懷疑,故仍成立犯罪。 索取他人財物,是指主動索要并收取賄賂。索賄具有主動性和他人交付財物的被動性兩個特點。在索賄的場合,行為人一定要有主動索要財物的意思表示,索要財物的方式?jīng)]有特別的限定,可以是明示,也可以是默示;可以是直接向?qū)Ψ剿饕斘?,也可以是通過第三人間接向?qū)Ψ剿饕斘?。敲詐勒索賄賂的行為也是索賄。[7]在索賄構(gòu)成受賄罪的場合,不需要具備為他人謀取利益的要件,因為這種行為本身就足以嚴重侵害職務(wù)行為的公正性,比被動受賄情節(jié)更加惡劣。 收受賄賂為他人謀取利益,是指行為人以許諾給他人謀取利益為條件,被動地接受他人給付給自己的財物。收受賄賂的基本特征是行賄人給付財物的主動性、自愿性和受賄人接受財物的被動性。 對于“為他人謀取利益”的理解,刑法理論上存在不同觀點。 [6] 后者的犯罪數(shù)額,以實際支付或者應(yīng)當支付的數(shù)額計算。 [7] 因為敲詐勒索賄賂的行為同樣侵犯了職務(wù)行為的公正性,符合受賄罪的本質(zhì)。而且,要求、索要和敲詐勒索只有程度上的差別而沒有本質(zhì)差異,事實上也難以區(qū)分。刑法第389條規(guī)定,因被勒索給予國家工作人員以財物,被勒索的人沒有獲得不正當利益的,不是行賄,這實際上表明,如果被勒索的人獲得了不正當利益,仍構(gòu)成行賄罪,反過來國家工作人員利用職務(wù)便利勒索財物的,當然成立受賄罪。 舊客觀要件說: 為他人謀取利益是受賄罪的客觀方面的構(gòu)成要件,即應(yīng)理解為具有為他人謀取利益的具體行為與結(jié)果。如果國家工作人員收受他人財物但事實上并沒有為他人謀取利益,則不構(gòu)成受賄罪;同時認為,為他人謀取的利益是否已經(jīng)實現(xiàn),不影響受賄罪的成立。 新客觀要件說(張明楷): 又稱許諾說,該說主張為他人謀取利益仍然是受賄罪的客觀要件,但對其內(nèi)容應(yīng)重新界定。即解釋為只要國家工作人員有為他人謀取利益的許諾,便可構(gòu)成受賄罪,不要求客觀上有為他人謀取利益的實際行為與結(jié)果。其理論來源于認為受賄罪的法益是職務(wù)行為的不可收買性,國家工作人員在非法收受財物之前或者之后許諾為他人謀取利益,不僅在客觀上形成了職務(wù)行為與財物相互交換的約定,同時使人們產(chǎn)生以下認識:國家工作人員的職務(wù)行為是可以收買的,只要給予財物,就可以使其為自己謀取利益,這本身就使職務(wù)行為的不可收買性得到了侵犯。 主觀說(陳興良): 應(yīng)當將刑法規(guī)定的為他人謀取利益理解為“意圖為他人謀取利益”,這里的意圖,對于收受財物的行為來說,是一種主觀違法要素,由此構(gòu)成的犯罪,受賄罪實際上屬于目的犯,為他人謀取利益,只是行賄人與受賄人之間就貨幣與權(quán)力交換達成的一種默契。 黎宏 新客觀說具有合理性。如果按照舊客觀要件說,只有謀利目的實現(xiàn)了,受賄罪的客觀要件才可能滿足,但按照我國司法解釋的規(guī)定,只要行為人實際接受了財物,就構(gòu)成受賄罪既遂,因此舊客觀要件說是不同的。主觀說也存在疑問,因為從為他人謀取利益這個動賓結(jié)構(gòu)的表述來看,為他人謀取利益就應(yīng)當是客觀要件,而且采取主觀說會不當縮小受賄罪的處罰范圍,因為事實上有的受賄罪在主觀上并不具有為他人謀取利益的意圖。新客觀說和公正說并不矛盾,因為國家工作人員在收受財物后許諾為他人謀取利益,就表明客觀上形成了以權(quán)換利的局面,即使在收受財物后公正地行使了職務(wù)行為,也難免使人對其公正性產(chǎn)生懷疑,這種懷疑本身就表明了對職務(wù)行為公正性的侵害。這種思路也和刑法及司法解釋的規(guī)定相契合。 在新客觀要件說下,為他人謀取利益包括承諾、實施和實現(xiàn)三個階段的行為,只要有其中一項的行為,即具備了為他人謀取利益的要件。明知他人有請托事項而收受其財物的,視為承諾為他人謀取利益。承諾可以是明示,也可以是暗示的。[8]根據(jù)司法解釋,為他人謀取利益包括三種情況: [8] 實踐中,時常出現(xiàn)虛假承諾,即具有相應(yīng)職權(quán)的國家工作人員并不打算為他人謀取利益,但仍在他人有求于己時承諾為他人謀取利益的情形,此時仍應(yīng)構(gòu)成受賄罪而非詐騙罪,因為此種行為在客觀上仍然侵害了職務(wù)行為的公正性。 1.實際或者承諾為他人謀取利益的。 2.明知他人有具體請托事項的。 3.履職時未被請托,但事后基于該履職事由收受他人財物的。 為他人謀取利益的“利益”,可以是正當利益,也可以是不正當利益。 索取或者收受賄賂,并不限于行為人將賄賂直接據(jù)為己有,而是包括使請托人向第三者提供賄賂的情形。 受賄罪的主觀方面只能是故意,即行為人明知職務(wù)行為對價的物品或者利益而仍然接受。如果沒有收受賄賂的意圖,事實上也沒有接受的,不可能成立受賄罪;行賄人將財物送給行為人但行為人根本不知道的,也不成立受賄罪。 根據(jù)司法解釋,國家工作人員收受請托人財物后及時退還或上交的,不是受賄。之所以此種場合不屬于受賄,是因為行為人雖然在客觀上收受了財物,但并不具備作為賄賂而收取財物的故意。此時,在具體的認定上需要考慮行為人退還或上交的原因、客觀上能拒絕的場合是否有拒絕行為、從知道收受了財物到退還或者上交的時間間隔、是否存在影響國家工作人員退還或者上交財物的主客觀原因等因素。 張明楷:在理解該項司法解釋的規(guī)定時,必須以受賄罪的犯罪構(gòu)成為指導(dǎo)。并把握以下幾點: 1.在索取賄賂后退還或者上交的,依然成立受賄罪。因為司法解釋的表述是“收受”請托人財物后及時退還或上交,并未包含“索取”。而且,索取財物的行為本身就已經(jīng)侵犯了受賄罪的保護法益,并且索取賄賂的情形不以為他人謀取利益為要件。此外,索取賄賂的情形,顯然行為人具有受賄的故意。 2.沒有受賄故意的及時退還和上交才能適用司法解釋的規(guī)定。因為在行為人在客觀上已經(jīng)收取了請托人的財物的場合,如果行為人具有故意,顯然已經(jīng)構(gòu)成受賄罪既遂,此時不能再以特別理由說明該行為“不是受賄”。 3.司法解釋規(guī)定,國家工作人員受賄后,因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處,為掩飾犯罪而退還或上交的,不影響認定受賄罪。但是,該條和前述規(guī)定不是對立關(guān)系,即使不屬于該條規(guī)定的情形而未及時退還和上交的,仍構(gòu)成受賄罪。 4.不構(gòu)成受賄罪的退還行為仍然有可能構(gòu)成幫助毀滅證據(jù)罪。因為即使行為人退還了財物,請托人仍然有可能構(gòu)成行賄罪,將財物退還給請托人,就意味著毀滅了行賄罪的犯罪證據(jù)。 三、受賄罪的認定 根據(jù)司法解釋,下列行為屬于受賄: 1.以交易形式收受賄賂。 2.收受干股。 3.以開辦公司等合作投資名義收受賄賂。 4.以委托請托人投資證券、期貨或者其他委托理財?shù)拿x收受賄賂。 5.以賭博形式收受賄賂。 6.特定關(guān)系人“掛名”收受賄賂。 在經(jīng)濟往來中,國家工作人員違反國家規(guī)定,收受各種名義的回扣、手續(xù)費,歸個人所有的,以受賄論處。 國家工作人員在業(yè)余時間,利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益,進而獲得報酬的,構(gòu)成受賄罪。國家工作人員在法律允許的范圍內(nèi),利用業(yè)余時間,以自己的勞動為他人他人提供某種服務(wù),從而獲得報酬的,不成立受賄罪。 司法解釋指出,國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益之前或者之后,約定在其離職后收受請托人財物,并在離職后收受的,以受賄論處。國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益,離職前后收受部分均應(yīng)計入受賄數(shù)額。 關(guān)于受賄罪的既遂標準,刑法理論中存在爭議。我國傳統(tǒng)觀點認為,受賄罪以收取財物為既遂。 張明楷:在收受賄賂情況下,以收受財物為既遂具有合理性。但是在索要賄賂的情況下,應(yīng)當以實施了索要行為為受賄既遂。因為在索要賄賂的情況下,即使行為人沒有現(xiàn)實地取得賄賂,其索要行為本身就侵犯了職務(wù)行為的不可收買性。而且,不能將索取理解成“索要并取得”,因為結(jié)合受賄罪的保護法益,并不能要求在索要行為之外加上現(xiàn)實取得賄賂的行為。其次,如果做此種理解,“索取”就成為多余的規(guī)定,因為單純收受(取得)財物就已經(jīng)構(gòu)成了受賄罪,既然如此就不需要在收受型賄賂罪之外加上“索取”的行為類型。此外,國家工作人員在職時向請托人索取賄賂或者與請托人約定賄賂事項,離職后收受賄賂的行為也成立受賄罪,倘若認為索取賄賂也以收受財物也既遂標志,那么就意味著侵害職務(wù)行為不可收買性的行為是離職后的行為,這是讓人難以接受的。司法實踐中,對于單純利用職務(wù)上的便利索取賄賂,但并未現(xiàn)實取得賄賂的行為一般不認定為受賄罪,或僅認定為受賄未遂,原因之一便在于將受賄罪理解成索取并收受賄賂,實質(zhì)的根源是將受賄罪視為財產(chǎn)犯罪。 國家工作人員所實施的為他人謀取利益的行為構(gòu)成犯罪時,除刑法有特別規(guī)定的情形之外,應(yīng)當實施數(shù)罪并罰。 四、斡旋受賄的認定 根據(jù)刑法第388條的規(guī)定,國家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為,為請托人謀取不正當利益,索取請托人財物或者收受請托人財物的,以受賄論處。這種情形在刑法理論上被稱為斡旋受賄(間接受賄)。 成立斡旋受賄,需要滿足“利用本人之職權(quán)或者地位形成的便利條件”和“接受他人請托,使其他工作人員實施或放棄職務(wù)上的行為,為請托人謀取不正當利益”這兩個條件。 目前,在刑法理論上,何謂“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”,存在一定爭議。 制約說:只有在行為人與被利用的國家工作人員之間存在職務(wù)上的制約關(guān)系時,行為人才屬于“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件。 身份說:只要國家工作人員利用其特殊身份,斡旋于請托人和其他國家工作人員之間,收受或者索取財物,為請托人謀取不正當利益,即以受賄論處,而不問其與被斡旋的國家工作人員之間的特殊關(guān)系。 影響說(通說):在斡旋受賄中,斡旋者與第三者的關(guān)系只有一種情況,即斡旋者的職務(wù)對第三者具有影響力。這種影響力的上限是尚未達到制約的程度,也就是請托人不正當利益實現(xiàn)的根本原因在于第三者職務(wù)行為的行使,而不在于斡旋者職務(wù)行為的行使;其下限是超出親友關(guān)系等一般社會關(guān)系。這表明,在斡旋受賄中,斡旋者的職務(wù)對第三者的影響力,是一種基于斡旋者職務(wù)身份形成的、尚未達到制約程度的影響作用。 黎宏 受賄犯罪的保護法益是職務(wù)行為的公正性,只要以賄賂方式侵害或者威脅國家工作人員職務(wù)行為的公正性,即便是不具有國家工作人員身份的人也能構(gòu)成受賄犯罪的立場來看,對于“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”,“影響說”是最恰如其分的理解。但是,“影響”的內(nèi)涵和外延并不明確,應(yīng)當認為,斡旋受賄的譴責重心,已經(jīng)從行為人自身的瀆職轉(zhuǎn)變?yōu)楸黄淅玫钠渌麌夜ぷ魅藛T的瀆職行為。在該條規(guī)定的受賄罪中,真正破壞職務(wù)行為公正性的行為人(正犯),是被利用的其他國家工作人員,而作為受賄罪主體的行為人,即在請托人和其他國家工作人員之間牽線搭橋的人(斡旋者),則成為退居幕后的共犯;具體而言,是“類似教唆犯”的角色,從而不同于刑法第385條的受賄罪。據(jù)此,行為人的行為必須達到因具體事項而將請托人介紹給其他國家工作人員,并要求或者拜托其做有利于請托人的處理的程度,被利用的其他國家工作人員的行為,也必須達到承諾為請托人謀取不正當利益的程度。此時,其他國家工作人員不和行為人一道構(gòu)成受賄罪,但在其屬于“國家機關(guān)工作人員”時,可以構(gòu)成相應(yīng)的濫用職權(quán)犯罪。 五、受賄罪的共犯 在司法實踐中,受賄罪的共犯問題,主要是國家工作人員近親屬與國家工作人員共同受賄的問題。國家工作人員近親屬參與受賄主要表現(xiàn)為:與國家工作人員共同商議收受賄賂,積極出謀劃策;傳遞信息,勾通關(guān)系并收受財物;幫助國家工作人員向行賄人索取賄賂;誘導(dǎo)、勸說、催促甚至威逼國家工作人員索取財物,致使國家工作人員產(chǎn)生了受賄犯罪的故意,并實施了受賄行為,等等。 根據(jù)司法解釋,只有在國家工作人員的近親屬為國家工作人員轉(zhuǎn)達請托事項,或是收受請托人財物并告知該國家工作人員,才能構(gòu)成受賄罪的共犯。如果家庭成員沒有以上行為,只是明知國家工作人員收受賄賂而與其共享的,屬于知情不舉,不構(gòu)成受賄罪的共犯。特定關(guān)系人與國家工作人員通謀,國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益,要求請托人將有關(guān)財物給予特定關(guān)系人,而特定關(guān)系人予以收受的,對特定關(guān)系人以受賄罪的共犯論處。由此可見,在國家工作人員的近親屬與國家工作人員之間具有事先通謀的情況下,事后收受請托人財物的,雙方才能構(gòu)成受賄罪的共同犯罪。 近親屬以外的其他人與國家工作人員通謀,由國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益,收受請托人財物后雙方共同占有的,構(gòu)成受賄罪共犯。這里所謂“近親屬以外的其他人”指的就是與國家工作人員具有密切關(guān)系的人,即特定關(guān)系人。 根據(jù)司法解釋,非國家工作人員與國家工作人員通謀,共同收受他人財物,構(gòu)成共同犯罪的,根據(jù)雙方利用職務(wù)便利的具體情形分別定罪追究刑事責任。具體而言: 1.利用國家工作人員的職務(wù)便利為他人謀取利益的,以受賄罪追究刑事責任。 2.利用非國家工作人員的職務(wù)便利為他人謀取利益的,以非國家工作人員受賄罪追究刑事責任。 3.分別利用各自的職務(wù)便利為他人謀取利益的,按照主犯的犯罪性質(zhì)追究刑事責任,不能分清主從犯的,可以受賄罪追究刑事責任。 六、受賄罪的相關(guān)犯罪 一、 受賄罪和貪污罪:二者在構(gòu)成要件上存在顯著區(qū)別,但存在一些形式上是受賄,實質(zhì)上是貪污的案件。同時,也不能排除有時貪污罪和受賄罪間能夠構(gòu)成想象競合。 二、 索取型受賄罪和敲詐勒索罪:二者有相似之處,但索賄的主體必須是國家工作人員,且索賄行為需要利用職務(wù)上的便利。 三、 受賄罪和詐騙罪:國家工作人員的家屬以通過國家工作人員的職務(wù)行為為他人謀取利益之名,欺騙對方,獲取財物的,是詐騙的一種方式,應(yīng)當以詐騙罪論處。國家工作人員利用職務(wù)上的便利收受請托人財物后,作出虛假承諾的,應(yīng)認定為受賄罪。國家工作人員在他人有求于自己的職務(wù)行為時,謊稱能為他人謀取利益并主動要求對方提供財物的,屬于受賄罪和詐騙罪的想象競合。 四、 受賄罪和單位受賄罪:受賄罪與單位受賄罪的根本區(qū)分在于主體的不同,受賄罪是國家工作人員的個人受賄犯罪,而單位犯罪是國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體的受賄犯罪。區(qū)分單位受賄罪和受賄罪,要看是以單位的名義收受財物還是以個人名義收受財物,以及所收受的財物是歸單位所有還是歸個人所有。應(yīng)當指出,只有在同時具備以單位名義和收受的財物歸單位所有這兩個要件的情況下,才能認定為單位受賄罪。 五、 受賄罪和非國家人員受賄罪:受賄罪與非國家工作人員受賄罪的根本區(qū)分就在于主體上的不同。受賄罪的主體是國家工作人員,而非國家工作人員受賄罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員。這里的公司工作人員,是指有限責任公司、股份有限公司的董事、監(jiān)事或者職工。 六、 受賄罪和利用影響力受賄罪:利用影響力受賄罪是指國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人,通過該國家工作人員職務(wù)上的行為,或者利用該國家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為,為請托人謀取不正當利益,索取請托人財物或者收受請托人財物,數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的行為。兩罪之間的區(qū)分主要表現(xiàn)在以下三個方面: 1.主體不同。受賄罪的主體是國家工作人員,而利用影響力受賄罪的主體則是國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人。離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人也屬于利用影響力受賄罪的主體。 2.受賄罪的行為是利用職務(wù)便利,索取或者收受他人財物為他人謀取利益,這是一種直接受賄行為。而利用影響力受賄罪的行為是利用影響力,通過國家工作人員職務(wù)上的行為,為請托人謀取不正當利益,索取請托人財物或者收受請托人財物的行為。顯然,受賄罪是利用本人的職權(quán)或者地位形成的便利條件索取或者收受財物。而利用影響力受賄罪則是利用他人的職權(quán)或者地位形成的影響力索取或者收受財物。 3.受賄罪要求為他人謀取利益,這里的利用既包括正當利益,又包括不正當利益。而利用影響力受賄罪要求的為他人謀取不正當利益。 |
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