《國有土地上房屋征收與補償條例》出臺解決了城市房屋拆遷中的突出問題，但給實踐仍留下不少待解問題：征收與補償?shù)耐瑫r性未明確體現(xiàn)，征收時點、評估時點和補償時點三者關系缺乏規(guī)定，不合理遲延補償仍存，被征收人公平補償權難以充分保障，征收決定的內容和形式有待明確，補償決定對被征收人產權調換和貨幣補償選擇權尊重不足，對征收與搬遷過程中的不同行政行為的裁判基準時搖擺不定，被征收人非理性維權時有發(fā)生，公民訴權保障與司法資源有限性矛盾突出。

　　目次

　　一、征收與補償同時性問題

　　二、安置補償不合理遲延問題

　　三、征收決定的形式問題

　　四、房屋價值評估與異議程序問題

　　五、土地使用權的補償問題

　　六、產權調換與貨幣補償?shù)倪x擇權問題

　　七、承租人合法權益保護問題

　　八、強制搬遷主體與責任承擔問題

　　九、強制搬遷合法性判斷與裁判基準時問題

　　十、被征收人的配合義務與服從問題

　　本文原題為《國有土地上房屋征收與補償?shù)氖畟€具體問題——從三起公報案例談起》，首發(fā)于《法律適用》2017年第9期，為閱讀方便，略去腳注，如需引用，請參閱原文。

　　《最高人民法院公報》（以下簡稱《公報》）2017年第1期刊載了最高人民法院（2016）最高法行再80號山西省安業(yè)集團有限公司訴山西省太原市人民政府收回國有土地使用權決定案的再審判決（以下簡稱“安業(yè)案”），該案“裁判摘要”指出：“有征收必有補償，無補償則無征收。征收補償應當遵循及時補償原則和公平補償原則；補償問題未依法定程序解決前，被征收人有權拒絕交出房屋和土地?！?/p>

　　此案裁判，引發(fā)了一定關注，有評論認為裁判體現(xiàn)了諸多新思維、新標準。

　　然而，從主審法官角度看，該案裁判的論證和說理或許有一定新意；但在標準問題上，仍然嚴格遵循了現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，法官只是通過個案裁判“喚醒”并合理解釋《國有土地上房屋征收與補償條例》（以下簡稱《征補條例》）的既有規(guī)定，將“紙面上的法”落實為“行動中的法”而已。

　　此案與2013年第10期《公報》刊載的于棲楚訴貴陽市住房和城鄉(xiāng)建設局強制拆遷案（以下簡稱“于棲楚案”）以及2015年第4期《公報》刊載的陳山河訴洛陽市人民政府、洛陽中房地產有限責任公司行政賠償案（以下簡稱“陳山河案”），都是最高人民法院就征收與補償問題所作的再審裁判，均堅持從《征補條例》立法本意理解法條，并通過糾正下級法院的不當裁判，澄清了對《征補條例》的誤讀，較好地維護了被征收人的合法權益。

　　長期以來，征地拆遷被視為“天下第一難”，征收與補償類案件也始終是最主要的行政案件類型之一。此類案件由于數(shù)量較大且關乎社會和諧穩(wěn)定和被征收人權利保障，既是社會關注的熱點，也是各級人民法院司法審查的難點。其雖較為常見，但由于立法仍有疏漏，審判實踐中錯誤、機械理解法條的情形并不鮮見，故仍有不少值得研究的問題。

　　以下結合上述三個《公報》案例，就《征補條例》正確實施作粗淺學術探討，供方家批評；并希冀能平衡公共利益與個人利益，推進征收補償法治化的完善，從源頭上規(guī)范征收補償行為，將更多的糾紛化解在行政程序，引導各方以依法、公平、理性的態(tài)度處理“天下第一難”。

　　征收與補償同時性問題

　　“有征收必有補償、無補償則無征收”，此為法治的基本要求。“征收”與“補償”系“唇齒”關系，兩者不應分離。

　　我國《憲法》第13條第1、2款分別規(guī)定：“公民的合法的私有財產不受侵犯”、“國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產權和繼承權”，該條第3款規(guī)定，“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償”。

　　這些規(guī)定說明，在《憲法》上合法的私有財產權自身即具有對抗公權力的特性，而國家對公民存在著一般性的職務義務，即不得侵犯公民的自由與權利，并且國家也有義務（通過立法、執(zhí)法或司法等方式）保護私有財產權不受侵犯。從上述規(guī)定可以看出，我國憲法堅持并明確了“征收”與“補償”的同時性，堅持“有征收必有補償”原則，禁止只征收不補償或者低補償。

　　事實上，各國憲法均有類似規(guī)定。英文中“征收”（taken for public use）本身即含有“公共利益”和“正當補償”之義。1789年法國《人權宣言》第17條確立的征收三條件即為：合法認定的公共利益的存在；對被征收人所造成的損失予以公平的補償；預先補償（on condition of just indemnity）。美國憲法第五修正案規(guī)定：“非有恰當補償，不得將私有財產充作公用”（nor shall private property be taken for public use, without just compensation）。

　　德國《基本法》第14條規(guī)定：“征收僅許可為公共福祉而為之，征收僅得以法律或根據(jù)法律而為之。該法律應規(guī)定補償之種類及范圍，補償之決定，應公開衡量公共利益及當事人利益。”

　　日本國《憲法》第29條規(guī)定：“私有財產在正當?shù)难a償下得收歸公用?！背窃诰o急情況下，征收決定均須以書面形式作出，不能以口頭形式作出，以便解決所有權的轉移時點和補償標準的確定時點等問題。同時，以書面形式作出的決定，還必須具備法定的形式，載明法定的內容。原則上，不以書面形式作出的征收決定應當視為無效行政行為。書面作出的征收決定除應當有征收的具體四址范圍等內容外，還必須包括具體的補償方案和內容。

　　法理上，不包括補償內容的征收決定應當視為效力待定或者不生效。我國臺灣地區(qū)2000年修訂的土地征收條例第20條第2款即明確：“需用土地人未于公告期滿十五日內將應補償?shù)貎r及其他補償費繳交該直轄市或縣（市）主管機關發(fā)給完竣者，該征收案從此失去效力?！?/p>

　　因此，從法理層面分析，征收與補償不可分離；征收決定未規(guī)定補償內容的不生效。是故，《物權法》第28條規(guī)定的物權變更或者消滅的時點就頗值得具體化討論。單純從理論分析看，不能認為政府發(fā)布了征收決定，被征收人的物權就立即發(fā)生變動；只有在安置補償已經解決的情況下，被征收人的物權才變更或者消滅。

　　令人遺憾的是，由于種種原因，脫胎于《城市房屋拆遷管理條例》（以下簡稱《拆遷條例》）的《征補條例》未能在相關條文中明確“征收”與“補償”的同時性。特別是《征補條例》將征收決定與補償決定分別作為兩章單獨規(guī)定，并且明顯劃分為先后兩個不同階段，容易被誤讀為市縣級政府可以先征收后補償；或者可以只征收不補償。

　　這完全是對《憲法》規(guī)定的征收制度以及《征補條例》立法原意的誤解。

　　正是由于《征補條例》在立法技術上對征收、補償單獨分別規(guī)定，給了地方政府嗣后再解決補償問題的空間，造成一些政府“快”征收而“慢”補償：有的先征后補，有的征收完結后建設開始時才補償，有的甚至多年征而不補。這都嚴重背離《憲法》精神，也讓“征收”制度背負“惡名”。

　　安業(yè)案中，太原市人民政府以通告的形式代替征收決定，正是利用了征收與補償?shù)牟煌瑫r性，即先行收回土地使用權，在實際使用土地時再來補償，從而侵犯了安業(yè)公司的物權。征收決定與補償決定的分離，還會造成補償時點嚴重滯后于征收時點，從而可能出現(xiàn)被征收人取得的貨幣補償款無法購買同類房屋的問題，侵犯被征收人的居住權，有的還釀成惡性事件。因而，有必要通過司法裁判正本清源，厘清征收與補償?shù)年P系。

　　筆者認為，《征補條例》雖然從立法技術上將征收決定與補償決定相分離，似乎在征收決定可以不同時解決補償問題；但從《征補條例》第27條規(guī)定實施房屋征收應當先補償、后搬遷，以及考察《征補條例》的上位法依據(jù)及《征補條例》自身的邏輯結構，仍然能夠清晰地得出結論：《征補條例》在立法上仍然堅持了征收與補償?shù)耐瑫r性，仍然堅持“有征收必有補償”原則，仍然堅持補償問題應在征收決定同時或者合理期限內解決。

　　事實上，《征補條例》人為地將征收決定和補償決定分離，更多是“遷就”大規(guī)模城市建設的國情需要，更多考慮了征收拆遷工作的效率。在大規(guī)模城市建設基本完成后，修訂《征補條例》時，應著重考慮將征收內容與補償內容合二為一。如經立法論證，仍需要堅持效率優(yōu)先，則宜在征收決定作出前，創(chuàng)設“預征收”制度，即先通過預征收解決用地范圍和是否公共利益等問題，再通過征收與補償決定解決每一戶的征收與補償問題，以解決現(xiàn)階段征收與補償?shù)牟煌瑫r性。

　　正是基于上述考慮，安業(yè)案裁判認為：征收補償應當遵循及時補償原則。征收決定一般應當包括具體補償內容，因評估或者雙方協(xié)商以及其他特殊原因，征收決定未包括補償內容的，征收機關應當在征收決定生效后的合理時間內，及時通過簽訂征收補償協(xié)議或者作出征收補償決定的方式解決補償問題。補償問題未經征收補償協(xié)議或者補償決定解決前，被征收人有權拒絕交出房屋和土地。

　　安置補償不合理遲延問題

　　討論征收與補償關系，必然要討論征收時點、評估時點和補償時點的關系問題。從一定層面看，國家征收公民私人房屋，本質上是國家對被征收人房屋“強制購買”，補償是政府強制取得私人不動產的對價。一些國家也的確是以“強制購買”方式進行“征收”。

　　實踐中，多數(shù)被征收人關注的并不是是否因“公共利益”而征收等“上游”問題，而是更關注補償標準和補償金額等“下游”問題。以公平合理市場價格補償原則確定后，以何時點的市場價格作為補償基準，就成為較關鍵的問題。

　　對此，《征補條例》第19條和《國有土地上房屋征收評估辦法》（以下簡稱《評估辦法》）第10條均規(guī)定，被征收房屋價值評估時點為房屋征收決定公告之日。對絕大多數(shù)的被征收人而言，以征收決定公告之日的市場評估價格作為補償基準，能夠體現(xiàn)公平合理補償原則。

　　但實踐中，少數(shù)征收決定和補償決定間隔時間過長，有的評估時點和補償時點甚至相差數(shù)年之久，以致如何補償成為案件爭議的主要問題。實踐中，市縣級政府未及時簽訂補償協(xié)議或做出補償決定的原因很多：

　　有的因為市縣級政府建設項目用地需求不迫切或者沒有項目；

　　有的因為安置補償資金不到位無力補償；

　　有的因為征地后建設規(guī)劃有所調整；

　　有的因為征收行為本身不規(guī)范引發(fā)訴訟以致補償問題被擱置；

　　有的因為被征收人提出不合法不合理的補償要求，征收單位依法履職不力；

　　還有個別因維穩(wěn)需要以拖待變，最終造成在征收決定公告數(shù)年后，安置補償問題仍未得到解決；

　　有的則經過曠日持久的復議、訴訟，最終仍未有效解決補償問題。

　　對這些特殊案件的裁判只能因案而宜：既不能一律以征收決定公告之日評估價格作為補償?shù)幕鶞剩駝t可能會顯著降低被征收人的住房保障條件，背離《征補條例》保障被征收人合法權益的立法精神；但也不能一律以法院裁判時點的市場價格作為基準，否則必然造成補償標準不統(tǒng)一，甚至會變相誘導當事人通過訴訟拖延征收補償過程。

　　因此，針對不同原因造成的遲延補償問題，應相應作出不同安排。具體可以考慮采取以下方式：

　　第一，補償雖然可以適當滯后但仍需在合理期限。對“合理期限”的判斷，必須綜合建設項目范圍大小、被征收房屋是否仍由被征收人正常實際使用等因素綜合判斷。如無其他正當理由，合理期限可參考《房地產抵押估價指導意見》第26條有關“估價報告應用有效期從估價報告出具之日起不得超過一年”的規(guī)定，即市縣級政府一般應在征收公告之日起1年內解決補償問題；對未依法公告房屋征收決定的，可以自向被征收人送達征收決定之日起計算。

　　第二，解決補償問題的方式，既可以是簽訂補償協(xié)議，也可以是作出補償決定。如果被征收人自愿接受補償方案和補償內容，則通過簽訂征收補償協(xié)議的方式解決補償問題；如果無法就補償問題達成一致，市縣級政府一般應在1年內作出征收補償決定，以書面形式確定補償內容和補償金額，并送達被征收人。

　　第三，補償決定所確定的補償內容應明確具體，并依法送達，能夠即時實現(xiàn)；被征收人領取補償后仍不滿意的，仍可以通過行政訴訟等方式依法主張權利。之所以強調必須制作和送達補償決定，是因為補償決定一經作出即發(fā)生公定力、確定力和執(zhí)行力。對征收單位和相關其他行政機關而言，非經法定程序不得撤銷；對被征收人而言，其被征收房屋的安置補償問題，已經通過生效的法律文書得以確認并固定，可以隨時實現(xiàn)安置補償權利。

　　征收補償決定作出后，被征收人不領取補償內容的，市縣級政府一般應依法辦理相關提存等手續(xù)，并書面告知被征收人領取補償款項、使用安置房屋等，以避免相應不動產價格波動的風險。被征收人無法定正當理由拒絕領取的，征收機關對在訴訟等相關期間內被征收財物價格上漲而形成的損失不承擔補償責任。被征收人對征收補償決定或者征收補償協(xié)議所確定的補償金額和其他內容有異議，不能因此而阻礙征收實施。

　　房屋征收部門也應加強宣傳引導，說服教育被征收人先行領取補償，告知被征收人先行領取接受補償?shù)膬热?，只是意味著對行政決定的尊重，并減少相應可能的損失，其仍然有權提起行政復議或者行政訴訟，解決雙方有爭議的內容。而如果市縣級政府自身存在過錯，造成1年內既未與被征收人簽訂補償協(xié)議，又不作出征收補償決定，且被征收不動產價格明顯上漲，仍以公告時點作為補償時點明顯不公平的，可以考慮以作出征收補償決定或者簽訂征收補償協(xié)議時的市場價格作為補償基準。

　　第四，對市縣級政府在合理期限內作出的補償決定，人民法院一般不宜以裁判時點作為補償基準時點。考慮到司法權與行政權的分工，即使人民法院認為補償決定遺漏相關內容，也不宜從根本上否定行政機關對補償時點的認定，而只宜在裁判時適當予以調增。

　　人民法院撤銷補償決定，責令市縣級政府重新作出的，對補償時點的確定，仍屬于行政機關裁量的范圍，其只要不嚴重背離相對合理的期限，一般仍宜參考征收公告時點的評估價格，以免造成整個征收范圍內被征收人補償標準的不公平。人民法院撤銷補償決定時，也可作出部分撤銷判決，維持合法的補償內容，并責令市縣級政府支付或者提存合法的補償內容，以避免當事人勝訴后，卻因不動產價格上漲而產生新的損失。

　　第五，對市縣級政府超過合理期限且無正當理由未予補償，又不能證明被征收人同意延期協(xié)商補償?shù)?，人民法院可將實際作出補償決定的時點或者雙方協(xié)商的時點作為評估時點。市縣級政府嚴重違法，在無征收決定、無補償決定的情況下惡意違法強制搬遷，且長期拒不解決補償問題，對被征收人合法權益造成重大損害的，甚至可以考慮以一審審理時點作為評估時點。

　　惟如此，才能讓違法征收具有被懲戒性，才能讓違法者承受代價，才能通過司法審查倒逼政府依法征收。此類案件中需要對原時點評估內容進行調整時，要綜合考慮“評估目的的準備實現(xiàn)日”與“評估目的的實際實現(xiàn)日”之間的差距：即既可以由原評估機構出具補充報告，將期間的價格上漲或者下降進行說明，并做相應調整；也可由原評估機構對審核調整出具調整說明；特殊情況下，還應當重新作出評估。

　　征收決定的形式問題

　　市縣級政府作出征收決定，應針對被征收地塊上所有的被征收人，還是應分戶分別作出，《征補條例》未作明確規(guī)定，也未明確規(guī)定征收決定的具體樣式。

　　從《征補條例》條文邏輯看，是將征收地塊上所有房屋作為整體，而非分戶分別進行：即市縣級政府僅作出單一的征收決定以征收被征收范圍內的所有房屋；只是在作出補償決定時，才分戶逐一制作并送達?！墩餮a條例》第12條等規(guī)定和習慣做法也印證此種操作模式。

　　而根據(jù)《征補條例》第14條規(guī)定，被征收人不服征收決定，享有相應提起復議和訴訟的權利，此也為沿襲農村集體土地征收的習慣做法。整體單一征收的優(yōu)點在于高效便捷，有利于征收工作整體推進，有利于將征收與補償分離，也有利于“說服動員”被征收人接受補償，比較符合現(xiàn)階段城市建設效率優(yōu)先的國情。

　　但缺點也十分明顯，由于每一個被征收人、每一戶房屋的情況不盡相同，其是否都同樣符合征收條件情況各異：可能大部分房屋征收均符合規(guī)定，但也不排除對個別房屋的征收（如歷史文物），可能不符合規(guī)定。

　　同時，被征收人申請復議和提起訴訟的，必然又帶來復議和司法審查對象的確定問題：即使僅有個別被征收人對征收決定不服，復議機關和人民法院也必須要審查對整體征收決定是否違法，需要對整體征收決定涉及的全部房屋的合法性進行評判。

　　在個別被征收人申請復議和提起訴訟后，對其他被征收人的訴求，還可能要參考《民事訴訟法》有關權利人登記公告程序，作為集團訴訟要求其他人員參加；否則將不利于保障征收范圍內未提起訴訟的被征收人相應獲得救濟的權利。

　　進而言之，這還會帶來對整個征收決定的原告主體資格問題，司法審查范圍問題，其他被征收權利人作為訴訟主體的資格問題，以及生效裁判既判力的范圍問題，等等?；卮鸩⒔鉀Q這些問題，又必然會因被征收人情況的不同而千差萬別。

　　可見，在整體上對同一征收地塊的被征收人作出一個征收決定，將其統(tǒng)一化、抽象化，不僅不利于征收程序中被征收人程序性權利的保障，也不利于后續(xù)救濟程序的有序進行，并給司法審查帶來一系列難題。

　　《征補條例》修訂時，應當完善征收決定的內容和形式：即對征收范圍內的每一戶房屋逐一制作并送達征收決定，明確征收決定的個別性。申言之，征收決定所征收的房屋應是具體的、特定的、個別的，而不宜是整體的、抽象的、籠統(tǒng)的。這樣操作，表面上看可能延緩征收的效率，但卻有利于減少糾紛，有利于因戶施策，最終有利于提高效率，減少矛盾。

　　房屋價值評估與異議程序問題

　　根據(jù)《征補條例》第19條、第20條規(guī)定，被征收房屋的價值，由具有相應資質的房地產價格評估機構按照房屋征收評估辦法評估確定。房地產價格評估機構由被征收人協(xié)商選定；協(xié)商不成的，通過多數(shù)決定、隨機選定等方式確定，具體辦法由省、自治區(qū)、直轄市制定。實踐中，多數(shù)地方均制定相應的實施細則。

　　為了避免受到地方政府的影響，房地產價格評估機構應當獨立、客觀、公正開展房屋征收評估工作，綜合采取多種方法進行評估，而不能只選擇價格較低的方法，更不能按照地方政府少補償?shù)囊庠高M行評估。

　　安業(yè)案即明確：評估應根據(jù)《城鎮(zhèn)土地估價規(guī)程》等規(guī)定精神，由專業(yè)的房地產價格評估機構在實地查勘的基礎上，根據(jù)被征收不動產的區(qū)位、用途等影響被征收不動產價值的因素和當?shù)胤康禺a市場狀況，綜合選擇市場法、收益法、成本法、假設開發(fā)法等評估方法對被征收不動產價值進行評估，合理確定評估結果，并在此基礎上進行補償。

　　根據(jù)《征收評估辦法》第20條、第21條、第22條，房屋被征收人對房地產價格評估機構受委托作出的房屋價值評估結果有異議，應當向房地產價格評估機構書面申請復核評估；對復核評估結果有異議，應當向被征收房屋所在地評估專家委員會申請鑒定。

　　根據(jù)《征收評估辦法》第23條、第24條，評估專家委員會由房地產估價師以及價格、房地產、土地、城市規(guī)劃、法律等方面專家組成，評估專家委員會應當選派成員組成專家組，對復核結果進行鑒定。

　　因此，評估專家委員會專家組作為被征收房屋所在地房屋估價機構最高專業(yè)技術權威，其作出鑒定意見即視為房屋被征收人專業(yè)領域內尋求救濟程序的完結。

　　由于房屋估價意見是補償決定最主要的組成部分，房屋被征收人在房地產價格評估機構專業(yè)領域內尋求救濟未獲支持，不妨礙其根據(jù)《征補條例》第26條第3款的規(guī)定，直接針對補償決定申請行政復議或提起行政訴訟，且房地產價格評估機構復核、評估專家委員會鑒定也不是被征收人提起行政復議或行政訴訟的前置程序。

　　雖然法院通常不宜否定有資質的專業(yè)評估機構依法作出的評估報告，但司法審查的最終性決定了人民法院仍然要對評估機構的資質、評估程序等進行審查，以確保評估報告合法、真實、有效，保障被征收人合法的征收補償利益。

　　土地使用權的補償問題

　　市縣級政府征收房屋，一般是為了更有效使用土地；“房地一致”原則決定了對房屋價值的評估必須包含土地使用權價值。對此，《征補條例》《評估辦法》《城鎮(zhèn)土地估價規(guī)程》均有相應規(guī)定。

　　如《評估辦法》第11條、第14條規(guī)定：被征收房屋價值是指被征收房屋及其占用范圍內的土地使用權在正常交易情況下，由熟悉情況的交易雙方以公平交易方式在評估時點自愿進行交易的金額。被征收房屋價值評估應當考慮被征收房屋的區(qū)位、用途、建筑結構、新舊程度、建筑面積以及占地面積、土地使用權等影響被征收房屋價值的因素。

　　安業(yè)案即重申：對房屋價值的評估，必須包含土地使用權。對房屋所有權人補償內容已經包含了國有土地使用權補償?shù)?，對同時收回的國有土地的土地使用權人不再單獨給予補償。征收房屋的同時，所占土地也應當一并收回。

　　較為棘手的問題是，如何確定劃撥土地使用權的價值，如何確定房屋未占用土地但又附屬于房屋的院落等土地的價值。此類問題雖有一定特殊性，但通過評估仍能確定此類房地產的市場價值，從而為合理補償提供基準。

　　由于我國不動產統(tǒng)一登記仍未全面實施，房屋和土地的管理職權又分屬住房和土地行政管理兩個行政領域，房屋征收決定、補償決定、收繳房屋所有權證、注銷房屋登記與收繳土地使用證、注銷土地使用權登記等行政行為，職權主體各異，時間常有先后，甚至可能出現(xiàn)征收補償問題尚未解決，土地使用權已被另行出讓、頒證，造成“一地兩證”的局面。

　　這些問題都屬于征收補償?shù)母诫S問題，相關行政機關應加強溝通聯(lián)系，盡量避免不必要的爭議，地方政府也可以試行土地預出讓、預登記等制度，從而避免權利主體沖突。

　　實踐中，違章建筑問題認定與補償問題，也有一定分歧。原則上，違章建筑不應得到補償或賠償，但仍應結合個案進行判斷：對于無所有權證房屋是否構成違法建設的認定，應綜合考慮土地歷史使用情況和現(xiàn)狀、是否符合土地利用規(guī)劃以及有關用地政策等因素。在補償過程中，可綜合考慮當?shù)貙︻愃品课莸难a償政策等因素，適當補償。

　　產權調換與貨幣補償?shù)倪x擇權問題

　　《征補條例》第21條沿襲《拆遷條例》第23條的規(guī)定，重申“被征收人可以選擇貨幣補償，也可以選擇房屋產權調換?！睂嵺`中，主要存在以下難點問題。

　?。ㄒ唬┣址高x擇權的不利后果。實踐中，有的市縣級政府補償決定僅明確一種補償方式。此種做法既侵犯被征收人選擇權，也可能導致用地單位付出更高的補償成本，特別是在房屋價格有較大幅度上漲后，征收單位將可能面臨以較高價格購買房屋提供給被征收人選擇的境地。

　　陳山河案裁判即指出：“任何人不得從自己的錯誤行為中獲益。拆遷人和相關行政機關違法實施拆遷，導致被拆遷人長期未依法得到補償安置的，房價上漲時，拆遷人和相關行政機關有義務保證被拆遷人得到公平合理的補償安置。被拆遷人選擇房屋產權調換時，拆遷人和相關行政機關無適當房屋予以產權調換的，則應向被拆遷人支付生效判決作出時以同類房屋的房地產市場評估價格為標準的補償款?！?/p>

　　此裁判的邏輯基礎在于，被征收人（被拆遷人）從未放棄選擇產權調換的權利，征收單位也未能提供證據(jù)證明被征收人自愿選擇貨幣補償，因此，不論是在征收補償程序、還是在司法審判程序，被征收人選擇產權調換的權利必須得到尊重。征收單位不能提供產權調換的，應當支付與類似房地產價格相當?shù)难a償款。

　　當然，此補償款與“貨幣補償”確定方法，存在一定差異，且如果被征收人曾經放棄選擇產權調換的，則不能再主張產權調換。于棲楚案裁判也指出：于棲楚歷經多年訴訟仍未得到安置補償，貴陽市住建局與拆遷人漢方公司應依法對于棲楚的房屋進行補償或妥善安置，因違法實施強制拆遷給于棲楚造成的其他財產損失，亦應依法予以賠償。

　　對于此兩案的用地單位而言，都是在征收（拆遷）時不尊重被征收人（被拆遷人）產權調換選擇權，最終要面臨多年后另行在市場上購買房屋以滿足被征收人（被拆遷人）的產權調換主張，從而增加了安置成本，為不尊重選擇權付出了代價。

　?。ǘ┤绾握_賦予被征收人選擇權?！恫疬w條例》和《征補條例》未規(guī)定補償決定應如何表述被征收人選擇權，實踐做法十分混亂：

　　有的僅在征收補償方案中籠統(tǒng)告知選擇權但具體選擇內容和方式不明確；

　　有的限定被征收人在一定期限內可以行使選擇權，逾期未行使的，由征收單位擇一決定；

　　有的在作出補償決定前的合理期限內，告知被征收人有選擇權，并明確告知貨幣補償?shù)木唧w金額和產權調換房屋具體可識別的信息，在一定期限內不選擇的，補償決定只載明一種補償方式；

　　還有的在補償決定中同時載明兩種補償方式，并同時明確貨幣補償金額以及產權調換房屋的具體位置、面積等特定信息，供被征收人選擇。

　　司法裁判的標準也不盡統(tǒng)一。

　　筆者認為，被征收人選擇產權調換和貨幣補償?shù)臋嗬仨毜玫阶鹬?；不論具體采取何種形式，是書面還是口頭告知，都必須建立在被征收人能夠真正進行比較、甄別，并在此基礎上理性作出選擇。市縣級政府不能僅抽象告知被征收人有選擇權，而應當提供具有具體金額的貨幣補償和已經特定化的房屋供被征收人進行比較、權衡和選擇。

　　《征補條例》修訂時，應當進一步對選擇權的行使方式作出明確規(guī)定，以保障征收和被征收人雙方權益。理想化的選擇權模式是，房屋征收部門在報請作出房屋征收決定的市縣級政府作出補償決定時，除非被征收人在征收決定作出前主動放棄某種選擇外，在征收決定中就必須分別提供兩種選擇：一是貨幣補償方式，包括房屋的安置補助費用，被征收人不按時領取相關補助費用時的提存等內容；二是產權調換方式。

　　同時要明確，為了防止個別被征收人故意長期不行使選擇權，導致征收人既要提供貨幣補償款，又要提供用于產權調換的房屋的（以致該房屋長期閑置得不到有效利用），征收單位對被征收人在合理期限（如三個月內）不行使選擇權的，可以單方決定只提供一種補償安置方式并提存。

　　承租人合法權益保護問題

　　《征補條例》未就承租人補償作專門規(guī)定。原因之一在于征收系針對房屋所有權人而非承租人，且市場化租賃比例已遠遠高于“房改”前的公房承租，因此繼續(xù)沿用《拆遷條例》規(guī)定承租人安置補償權并無太大必要。實踐中，對市場化租賃情況下的承租人權益的保護，可以在被征收人取得補償后，由其作為房屋所有權人通過協(xié)商或者民事訴訟的方式，解決補償金分配問題。

　　需要說明的是，《征補條例》雖然沒有明確規(guī)定承租人安置補償?shù)臋嗬⑽磁懦凶馊藱嘁姹Ｕ?。承租人裝飾裝修被征收房屋或者利用被征收房屋從事生產經營活動的，市縣級政府在確定被征收房屋價值補償金額時，應列明相應的裝飾裝修費用、承租人相應搬遷費用、臨時安置補償以及停產停業(yè)損失補償。

　　市縣級政府、房屋所有權人、承租人對相關補償金的分配無法達成一致的，除了房屋本身價值補償可以直接支付給房屋所有權人以外，對與承租人密切相關的裝飾裝修補償、搬遷費用、臨時安置補償以及停產停業(yè)損失補償?shù)龋梢钥紤]先予提存，并引導所有權人與承租人通過協(xié)商或者民事訴訟的方式解決補償金分配問題。一些地方結合被征收人和承租人的具體情況，將裝飾裝修補償、搬遷費用、臨時安置補償以及停產停業(yè)損失補償直接補償給承租人的做法，也具有一定合理性。

　　強制搬遷主體與責任承擔問題

　　《征補條例》第27條規(guī)定，實施房屋征收應當先補償、后搬遷。實踐中，大部分被征收人主動搬離，需要強制搬遷比例極小。但因強制搬遷涉及物權甚至人身自由權并具有不可逆性，故應當嚴格遵循法律規(guī)定和正當程序。

　　一是補償問題已經得到解決，即已經作出征收補償決定。征收補償決定所載明的補償內容能夠實現(xiàn)，或已經實際支付被征收人；被征收人拒絕接受的，已經依法告知并履行了相應的提存等手續(xù)，補償內容能隨時實現(xiàn)。

　　二是補償決定已經人民法院審查，并裁定由行政機關組織實施。根據(jù)《征補條例》第28條以及《最高人民法院關于辦理申請人民法院強制執(zhí)行國有土地上房屋征收補償決定案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《強制執(zhí)行規(guī)定》），被征收人在法定期限內不申請行政復議或者不提起行政訴訟，在補償決定規(guī)定的期限內又不搬遷的，由作出房屋征收決定的市縣級政府依法申請人民法院強制執(zhí)行。

　　三是人民法院裁定準予強制執(zhí)行后，被征收人應主動騰退交房，自覺履行義務。被征收人拒絕搬遷的，市縣級政府可以依法采取強制搬遷方式，以確保公共利益實現(xiàn)。根據(jù)《征補條例》《強制執(zhí)行規(guī)定》等規(guī)定，強制搬遷應堅持“裁執(zhí)分離”原則，以政府組織實施為總原則、以法院執(zhí)行屬個別例外情形。

　　四是強制搬遷必須嚴格遵守法定程序。由于強制搬遷具有強制性，且一般涉及被征收人及其家庭成員的人身和財產權益，必須遵守法定程序，并應當建立完備的房屋內物品的登記、運輸、保存和交接等記錄。被征收人不配合搬遷的，應當以公證的方式固定整個搬遷過程。

　　根據(jù)《房屋拆遷證據(jù)保全公證細則》規(guī)定，房屋拆遷證據(jù)保全公證時，公證機關應對房屋及附屬物的現(xiàn)狀依法采取勘測、拍照或攝像等保全措施，以確保其真實性和證明力。實施強制拆遷房屋證據(jù)保全時，公證機關應通知被拆遷人到場。如其拒不到場，公證員應在筆錄中記明。

　　實施強制拆遷房屋中有物品的，公證員應當組織對所有物品逐一核對、清點、登記，分類造冊；

　　并記錄上述活動的時間、地點，交兩名有完全行為能力的在場人員核對后，由公證員和在場人在相關記錄上簽名，對被拆遷人拒絕簽名的，公證員應在記錄中載明；

　　物品清點登記后，凡不能立即交與被拆遷人接收的，公證員要監(jiān)督拆遷實施人員將物品存放在其提供的倉庫中，并對物品掛簽標碼，對物品在保管中丟失損壞的，倉庫保管人應承擔賠償責任；

　　強制搬遷結束后，實施人還應制作通知書，通知被拆遷人在一定期限內領取物品，逾期不領的，公證處可以接受實施單位的提存申請，辦理提存。

　　五是違法強制搬遷須承擔相應法律責任。由于強制搬遷（強制拆除）通常是依據(jù)補償決定作出，而補償決定理論上已經解決了房屋等的補償問題，因此即使是違法的強制搬遷，通常僅涉及對房屋內物品損失的賠償問題，不涉及對房屋的補償或者賠償問題。于棲楚案就對房屋補償和因強制搬遷造成的損失問題進行了區(qū)分：強調對于棲楚的房屋進行補償或妥善安置；因違法實施強制拆遷給于棲楚造成的其他財產損失，應依法予以賠償。

　　實踐中，征收決定、補償決定以及強制搬遷被認定違法后，也有一些裁判直接作出賠償判決，責令市縣級政府賠償房屋損失和房屋內的物品損失，而不再通過補償程序解決對房屋的補償問題，以體現(xiàn)對行政機關違法征收的懲誡性。

　　此種做法，亦具有一定的合理性，且在目前尚未引入懲罰性賠償?shù)那闆r下，合法征收的補償標準與違法征收的賠償標準并無實質性差異，此種不糾纏于賠償與補償?shù)牟门?，也具有可操作性。實踐中，對于已經簽訂補償協(xié)議但在約定期限內不搬遷的處理方式各異：一是通過征收單位提起訴訟方式要求履約并強制執(zhí)行，二是通過另行作出補償決定方式取代補償協(xié)議。

　　一般不宜承認征收單位具有依補償協(xié)議自行強制搬遷的權力，但如果補償協(xié)議中明確約定補償內容實現(xiàn)后，由政府組織拆除被征收的房屋。此時，由于被征收人已經通過契約約定的方式，將被征收房屋所有權轉移時點確定于補償內容實現(xiàn)時，此種情形下，可以視為政府取得房屋所有權的條件已經成就。一些裁判也支持了市縣政府有權實施強制搬遷甚至強制拆除。

　　同時，基于“裁執(zhí)分離”，強制搬遷是執(zhí)行人民法院的生效準予執(zhí)行裁定，如果被征收人僅以強制搬遷侵犯其房屋所有權為由提起訴訟，人民法院是否應予受理頗值得研究。一般認為，此情形下，被征收人原則上只能就強制搬遷對房屋內物品造成的損失或者違法采取強制措施造成的其他損失，請求司法審查。

　　六是強制搬遷責任主體推定。強制搬遷后，有的市縣級政府或者征收主管部門等否認實施強制搬遷，有的甚至故意不做出書面決定或者雇傭案外人強制搬遷，以規(guī)避實施強制搬遷的賠償責任。筆者認為，由于《征補條例》明確“禁止建設單位參與搬遷活動”，因此，對于違法的強制搬遷，首先應推定為市縣級政府、征收主管部門所實施，并由其承擔相應責任。當然，市縣級政府、征收主管部門等能夠證明是其他主體或者有證據(jù)表明是其他主體獨立實施強制搬遷行為的除外。

　　七是損失金額認定與舉證責任轉移。原則上被征收人應當對損失的事實和具體金額承擔舉證責任。但如果由于實施機關強制拆遷和拆除時沒有依法制作公證筆錄和公證清單，導致被征收人對滅失損壞的財物無法充分履行舉證責任的，在被征收人能提供初步證據(jù)證明有財產損壞滅失的情況下，即發(fā)生舉證責任的轉移，實施機關應當對其強制搬遷沒有造成財產損失的主張承擔舉證責任，并承擔舉證不能的不利后果。

　　這就意味著即便損害事實真?zhèn)尾幻?，被征收人對有關損害的事實仍須承擔初步的證明責任。對某些明顯夸大的損失或者被征收人無法履行初步證明責任的主張，人民法院應綜合考慮全案因素和各方的過錯情況，依法行使自由裁量權，對具體賠償金額予以酌定。

　　強制搬遷合法性判斷與裁判基準時問題

　　市縣級政府組織實施強制搬遷或者拆遷，一般均依據(jù)已經生效的補償決定或者拆遷安置補償裁決進行。這就可能出現(xiàn)一種情形，即實施強制時，所依據(jù)的征收補償決定或者拆遷安置補償裁決具備形式上存續(xù)力，具有公定力和執(zhí)行力，但在實施強制后征收補償決定或者拆遷安置補償裁決的效力被否定——既可能是行政機關自我糾錯，也可能是被復議機關或者人民法院依法撤銷。

　　實踐中一些被征收人（被拆遷人）起訴要求確認強制搬遷行為違法并要求國家賠償，此即涉及人民法院對強制搬遷的評判，是以行政行為作出的時間為基準進行判斷，還是以人民法院裁判的時間為基準的問題，也即裁判基準時問題。

　　由于行政行為作出與行政行為被訴至法院、以及法院作出裁判，必然會存在時間差，在此期間行政行為所依據(jù)的事實或法律均可能發(fā)生變動，因而討論裁判基準時十分必要。我國行政訴訟的裁判基準時原則上是行政行為作出之時。

　　但實踐情形十分復雜，法官必須參酌多重因素。其中一個重要因素就是行政行為的性質究竟為何，行政行為是否已經得到實施，在實施行政行為時，是否已經知曉事實和法律依據(jù)已經發(fā)生了變化。

　　如系即時性行政行為，一經作出，法律后果已經確定發(fā)生，并且也不存在恢復或者回復到原有法律狀態(tài)的問題，也并非要建立一個向后具有持續(xù)性效力的法律秩序，在此情形下，應嚴格按照作出行政行為時點的事實和法律狀態(tài)進行評價，而無需考慮行政行為作出后事實與法律的變化。

　　當然，如即時性行政行為尚未完結或雖然完結但尚未獲得執(zhí)行，則仍應結合具體情況，考慮變化后的事實和法律，以裁判時或雙方當事人言詞辯論終結時作為裁判基準時，以充分實現(xiàn)對行政相對人合法權益的保護和訴訟經濟。

　　一些國家判例即認為：在驅逐出境案件中，法院對驅逐出境是否合法的審查，應依據(jù)法院裁判時的事實狀態(tài)（有無危害公共安全與秩序而應驅逐出境之情事），判斷驅逐出境的合法性。比如當事人因來自于敵對的國家而被決定驅逐出境，但在具體遞解出境前，該國已經被宣布為非敵對國家等情形。

　　于棲楚案指出：被拆遷人在拆遷裁決規(guī)定的拆遷期限內無正當理由拒絕拆遷的，貴陽市政府可以進行強制拆遷。

　　但作為申請和實施強制拆遷依據(jù)的（1996）筑遷裁字第9號裁決，此前已被貴陽市云巖區(qū)人民法院作出的（1996）云行初字第13號判決撤銷，該判決書并已于1996年5月17日向雙方當事人送達。因此，貴陽市住建局及貴陽市拆遷處于1996年6月24日強制拆遷于棲楚房屋，缺乏法律依據(jù)。

　　簡而言之，對于已經實施完畢的市縣級政府及其職能部門依據(jù)《征補條例》第27條、第28條實施的強制搬遷行為，在實施完結后，即使事后所依據(jù)的征收補償決定被依法撤銷，也不能以此即當然推定強制搬遷行為違法。對強制搬遷行為合法性的判斷，仍應依據(jù)實施強制搬遷時所成立的事實、證據(jù)和法律依據(jù)。

　　當然，在具有持續(xù)性效力的行政行為作出后，雖不因嗣后變化影響該行為作出當時的合法性，但若情事的變更將導致原行為已喪失合法性或無繼續(xù)維持之必要時，應當予以廢止。需要明確的是，此處的廢止與撤銷性質不同，對行政行為是否合法的認定也不同。廢止僅僅是否定判決作出后行政行為向后的效力，并不意味著行政行為作出時違法，更不意味著行政機關違法行政需要承擔行政賠償責任。

　　遺憾的是，由于我國行政單行法與《行政訴訟法》上并無有關行政行為廢止的規(guī)定，人民法院只能依相關法理，作出確認行政機關作出行政行為時合法，然后因情事變更，再增加判決撤銷或者宣布不再繼續(xù)有效，甚至在一定期限后失效。

　　顯然，裁判基準時的判斷和選擇是一個十分復雜的問題，甚至還要結合行政訴訟的類型來具體加以判斷。如撤銷訴訟、給付訴訟和確認訴訟，就因其具體的區(qū)別和性質的不同，而需要各自側重于選擇以行政行為作出時為裁判基準時，或是以判決時為裁判基準時。

　　對行政訴訟裁判基準時的選擇適用，必須綜合考慮法律法規(guī)的可預測性和一致性、事件本質的合理性、司法權對行政權的尊重、訴訟經濟與程序經濟、一次性解決糾紛等有效權利保護的需要，等等。限于本文主旨，不再詳述。

　　被征收人的配合義務與服從問題

　　亞里士多德在《政治學》一書中指出：“‘法治’應包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制訂良好的法律?！薄墩餮a條例》堅持按市場評估價為基準讓被征收人得到公平合理補償，并保證居住水平不降低，較好地保障了被征收人權益。

　　《征補條例》還將被征收人知情權、參與權、表達權和監(jiān)督權貫穿于全部的征收與補償程序。如是否因公共利益判斷的參與權、補償方案的建議權、房屋調查結果的確認權、評估機構的協(xié)商選擇權、評估報告申請復核、申請鑒定權、貨幣補償和產權調換的選擇權、補償內容和補償方式的協(xié)商權、申請復議和起訴權，等等。

　　實踐中，多數(shù)被征收人都以簽訂補償協(xié)議的方式實現(xiàn)了自愿搬遷。減少征收補償過程中的糾紛，需要征收人和被征收人共同知法守法，依法行事，尊重法治：市縣級政府要堅持依法征收，公平補償，程序正當；被征收人也應當主動參與，積極配合，以理性方式維護其合法權益。

　　從案件審理情況看，一些被征收人不了解《征補條例》，不能正確地行使權利：

　　有的在征收與補償階段不積極主動參與征收補償進程，不配合征收實施單位具體開展征收補償工作，放棄對征收補償程序的參與和監(jiān)督，造成一些原來能夠成立的訴求，因未積極參與和表達異議，而得不到人民法院的支持；

　　有的在征收調查階段不配合房屋征收部門依法調查房屋權屬、區(qū)位、用途、建筑面積等必要信息，選定房地產價格評估機構后，也拒絕注冊房地產估價師對被征收房屋進行實地查勘，拒絕在實地查勘記錄上簽署意見，由此又導致在后續(xù)司法救濟中，人民法院不得不依據(jù)《征補條例》和《評估辦法》的相關規(guī)定，直接認可房屋征收部門、注冊房地產估價師和經無利害關系第三人見證后的實地查勘記錄；

　　有的不在《評估辦法》規(guī)定的期限內對評估結論申請復核和申請鑒定，而是采取對抗式地不接收、不采納評估報告，以致錯失復核鑒定機會，造成人民法院在后續(xù)審理中只能認可評估結論；

　　有的不在法定期限內就產權調換和貨幣補償作出選擇，待征收單位單方決定補償方式后又提起訴訟，但即便勝訴，也因漫長的訴訟過程中相應房地產價格的上漲，導致錯失了取得調換房屋和貨幣補償?shù)臋C會；

　　還有的強制搬遷中不到現(xiàn)場或者不理性維權被強制帶離，有的即便到現(xiàn)場也是片面對抗而不參與具體的物品核實交接工作，不在物品交接清單上簽署意見；

　　有的強制搬遷后又不及時領取房屋內物品，不接受補償款項的提存，導致?lián)p失擴大，物品無法使用，最終損害自身權益。

　　根據(jù)《憲法》，征收的本質在于公共利益，因此不論被征收人是否接受征收與補償，都應依據(jù)《征補條例》的規(guī)定，積極主動維權，而不能消極對抗，避免因不合作而造成額外的損失。在《征收條例》立法總體公平合理的前提和背景下，即使房屋征收給我們的居住和情感帶來負擔，難以實現(xiàn)絕對的公平合理，承受這種因公共利益來帶來的不可避免的負擔，也就成為了義務。

　　作為公民，“我們是在平等地分擔一個立憲制度所不可免的缺陷……我們就負有一種''作為公民起碼的自然義務''（natural duty of civility）,即不把社會安排的缺陷當做一種不服從它們的現(xiàn)成借口，也不利用規(guī)則中的漏洞來為自己謀利?！?/p>

　　申言之，面對千變萬化的社會生活，法律規(guī)則總是存在某種滯后性、有限性，執(zhí)法活動也難免會形成沖突。而如果能正確對待沖突和依法解決沖突，沖突本身即會成為社會不斷完善和進步的動力。因此，對于基于公共利益而實施的房屋征收，被征收人既要積極與政府協(xié)商對話，主張公平合理的補償，也要理性維護權利，通過主動溝通、協(xié)商與民主參與而非片面對抗，共同破解“天下第一難”，促進公共福祉和個人福祉的有機統(tǒng)一。