適時(shí)提出主義：
——以“新的證據(jù)”與證據(jù)失權(quán)的關(guān)系為中心

民事訴訟程序具有階段性。一方面，民事訴訟所追求的效率價(jià)值要求程序的階段性任務(wù)必須在預(yù)先確定的時(shí)限內(nèi)完成，程序原則上不可逆；另一方面，訴訟程序的目的除了程序保障，還有實(shí)體正義的實(shí)現(xiàn)，程序保障只有在不會根本性傷害實(shí)體正義的前提下才是有意義的。程序的階段性與程序目的的實(shí)體正義性之間的矛盾在于，如果嚴(yán)格遵守程序的階段性，必然產(chǎn)生程序失權(quán)制裁，如答辯失權(quán)（強(qiáng)制答辯主義）、攻擊防御（證據(jù)）失權(quán)、責(zé)問（異議）失權(quán)、缺席失權(quán)（按撤訴處理以及缺席判決主義），而嚴(yán)格的程序失權(quán)很可能導(dǎo)致實(shí)體正義得不到實(shí)現(xiàn)。因此，如何設(shè)計(jì)寬嚴(yán)程度適中的程序階段時(shí)限規(guī)則，或者說如何把握失權(quán)制裁的尺度，就成為程序法上的重大問題。我國民訴法中程序失權(quán)的寬嚴(yán)調(diào)整和制度變遷，在舉證時(shí)限領(lǐng)域最為典型。

我國民事訴訟從職權(quán)主義向當(dāng)事人主義的轉(zhuǎn)型歷程，始于上個(gè)世紀(jì)80年代后期的民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革。為了強(qiáng)化當(dāng)事人舉證責(zé)任和充實(shí)庭審，一些地方的法院即在司法改革中試點(diǎn)舉證時(shí)限制度，但地方性證據(jù)規(guī)則中舉證期限的設(shè)定基準(zhǔn)以及逾期舉證行為的法律后果并不一致甚至大相徑庭。就中央層面的制度建設(shè)而言，最早由法官根據(jù)試點(diǎn)改革的情況提議建立舉證時(shí)限制度，之后有學(xué)者提出類似的制度建議，更有學(xué)者提出對于遲到的事實(shí)主張和證據(jù)都應(yīng)該實(shí)行排除規(guī)則。2001年12月6日最高人民法院審判委員會通過、2002年4月1日起實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋〔2001〕33號）（以下簡稱《民事證據(jù)規(guī)定》），首次在全國范圍內(nèi)建立了舉證時(shí)限和逾期證據(jù)失權(quán)的制度。所謂證據(jù)失權(quán)，并不是指法院不收取當(dāng)事人逾期提交的證據(jù)方法，而是指當(dāng)事人喪失要求法院對證據(jù)方法組織舉證和質(zhì)證的權(quán)利，法院不再對該逾期的證據(jù)方法進(jìn)行證據(jù)調(diào)查。當(dāng)事人逾期提交的證據(jù)方法喪失的是證據(jù)調(diào)查的資格，進(jìn)而不再可能作為證據(jù)原因，本質(zhì)而言是逾期的證據(jù)方法喪失了可采性（admissibility）?？梢哉f，舉證時(shí)限制度以及作為其效力機(jī)制的證據(jù)失權(quán)，是20世紀(jì)末中國自下而上的司法改革實(shí)踐所凝煉出的程序制度。

舉證時(shí)限和證據(jù)失權(quán)制度對民事訴訟法典沖擊最大的是“新的證據(jù)”的規(guī)則?！靶碌淖C據(jù)”是我國民事訴訟法中的立法專業(yè)術(shù)語。1982年《民事訴訟法（試行）》第108條第1款明確規(guī)定：“當(dāng)事人在法庭上可以提出新的證據(jù)”。1991年《民事訴訟法》第125條第1款做了相同的規(guī)定，這一規(guī)范本文延續(xù)到2007年《民事訴訟法》第125條第1款以及2012年/2017年《民事訴訟法》第139條第1款。事實(shí)上，在2002年《民事證據(jù)規(guī)定》建立證據(jù)失權(quán)制度之前，我國民訴法一直是通過“新的證據(jù)”來解決遲延提交的證據(jù)方法的可采性問題，也即，遲延的證據(jù)方法都是法律允許的“新的證據(jù)”，都可以進(jìn)入法庭調(diào)查程序。舉證時(shí)限以及作為逾期舉證后果的證據(jù)失權(quán)制裁，必然限制“新的證據(jù)”的范圍，一些遲延的證據(jù)方法將不具有可采性。但是，原旨主義意義上“新的證據(jù)”的含義和功能（1982年《民事訴訟法（試行）》以及1991年《民事訴訟法》）是什么，《民事證據(jù)規(guī)定》是如何改變“新的證據(jù)”的性質(zhì)和范圍的，“新的證據(jù)”與嚴(yán)厲的證據(jù)失權(quán)二者之間有著怎樣的博弈過程，2012年《民事訴訟法》和2015年《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（法釋〔2015〕5號 ）（以下簡稱（以下簡稱《民訴法解釋》）進(jìn)一步發(fā)展舉證時(shí)限、重塑逾期證據(jù)可采性標(biāo)準(zhǔn)之后面臨怎樣的新問題，“新的證據(jù)”在新制度下又應(yīng)該如何理解和適用，這些問題在學(xué)理上都尚未得到充分的關(guān)注。本文的旨趣，則在回答上述問題。在文章結(jié)構(gòu)上，本文將以證據(jù)失權(quán)從外生型改革向內(nèi)生型改革的轉(zhuǎn)型為線索，探究不同時(shí)期“新的證據(jù)”的規(guī)范內(nèi)容及其制度變遷的內(nèi)在邏輯，檢討新制度對于逾期舉證行為規(guī)制的實(shí)效，并就證據(jù)失權(quán)有限回歸情況下“新的證據(jù)”規(guī)范價(jià)值的再構(gòu)筑進(jìn)行分析。

一、原旨主義的“新的證據(jù)”及其功能

“新的證據(jù)”最早規(guī)定在1982年《民事訴訟法（試行）》。要理解“新的證據(jù)”的初始含義及其屬性，需借助文義解釋和歷史解釋（法意解釋）的方法。
《民事訴訟法（試行）》第108條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人在法庭上可以提出新的證據(jù)”。此外，該法第108條第3款規(guī)定還規(guī)定，“當(dāng)事人可以要求重新進(jìn)行鑒定、調(diào)查或者勘驗(yàn)”；第116條第3項(xiàng)進(jìn)一步規(guī)定，需要通知新的證人到庭，調(diào)取新的證據(jù)，重新鑒定、勘驗(yàn)，或者需要補(bǔ)充調(diào)查，屬于延期審理的情形。從上述規(guī)范在法典的位置看，這些規(guī)則都位于第10章“普通程序”第5節(jié)“開庭審理”。也就是說，提出新的證據(jù)、新的證人，要求法院調(diào)取新的證據(jù)，要求法院重新鑒定、調(diào)查和勘驗(yàn)，都屬于在開庭審理階段當(dāng)事人可以行使的程序性權(quán)利，甚至這些事項(xiàng)屬于開庭審理需要處理的事項(xiàng)。從文義解釋的角度，1982年《民事訴訟法（試行）》中的“新的證據(jù)”是相對于法院已然收集或者收到的證據(jù)而言，并且“新的證據(jù)”與新的證人、重新勘驗(yàn)和鑒定以及補(bǔ)充調(diào)查，屬于并列的概念。也即，“新的證據(jù)”主要是指書證、物證、視聽資料、當(dāng)事人陳述、書面證言這五種證據(jù)形式，但是當(dāng)事人也可以像隨時(shí)提出“新的證據(jù)”那樣隨時(shí)提出新的證人出庭申請、新的鑒定申請、新的勘驗(yàn)申請以及新的調(diào)查收集證據(jù)申請?？傮w而言，當(dāng)事人可以在法庭上提出各種新的證據(jù)方法，包括言辭證據(jù)、實(shí)物證據(jù)，以及向法院提出各種證據(jù)方面的申請。

當(dāng)事人可以隨時(shí)提交證據(jù)，法院可以隨時(shí)依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)，證據(jù)方法并不會因?yàn)樘峤粫r(shí)機(jī)的遲延而喪失作為證據(jù)原因的機(jī)會。既然新的證據(jù)方法是可以隨時(shí)提出的，那么對作為證據(jù)方法證明對象的事實(shí)，當(dāng)事人也是可以隨時(shí)提出新的主張的。這種關(guān)于事實(shí)主張和證據(jù)方法的提出都不受時(shí)間期限和程序階段限制的做法，在學(xué)理上被概括為隨時(shí)提出主義。

1991年《民事訴訟法》延續(xù)了《民事訴訟法（試行）》的立法技術(shù)和文本內(nèi)容，并且在審判監(jiān)督程序中增加規(guī)定，有“新的證據(jù)”足以推翻原判決、裁定的案件應(yīng)該再審。可見，“新的證據(jù)”所具備的作為證據(jù)原因的資格，不僅僅在一審程序有效，在二審程序和再審程序也有效。由于隨時(shí)提出新的證據(jù)方法貫穿于民事訴訟的全過程，這就導(dǎo)致民事訴訟中一審程序和二審程序之間是一種徹底的續(xù)審關(guān)系，審判監(jiān)督程序也就自然而然地貫徹“實(shí)事求是、有錯(cuò)必糾”的原則。

上述“新的證據(jù)”的立法邏輯，一方面解決了遲延提交的證據(jù)方法的可采性問題，即將證據(jù)的提交時(shí)機(jī)徹底排除在影響證據(jù)方法可采性的因素之外，另一方面則具有倡導(dǎo)或者督促當(dāng)事人為了案件事實(shí)的查明而積極提交證據(jù)的功能，而后者與我國當(dāng)時(shí)的民事訴訟模式以及證據(jù)認(rèn)知論有密切關(guān)系。

1982年《民事訴訟法（試行）》和1991年《民事訴訟法》兩部民事訴訟法在訴訟模式和證據(jù)認(rèn)知論上是一致的，即職權(quán)探知主義的訴訟模式，以及可知論的證據(jù)法思想?！叭嗣穹ㄔ翰皇茈p方當(dāng)事人所提供事實(shí)的約束，它有權(quán)審查與案件有重大關(guān)系的任何事實(shí)?！倍袷伦C據(jù)的收集則是法院而非當(dāng)事人的訴訟行為?！白C據(jù)的收集，是指審判人員為了查明案件事實(shí)，按照法定的程序調(diào)查取證的行為?！薄叭嗣穹ㄔ旱膶徟腥藛T，根據(jù)法定的程序運(yùn)用科學(xué)的方法，把能查明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)，予以發(fā)現(xiàn)，提取和固定，以作為定案依據(jù)”。其背后的指導(dǎo)思想則是實(shí)事求是的思想路線?！霸谖覈V訟法律規(guī)范和審判實(shí)踐中，從來堅(jiān)持實(shí)事求是的原則，提供不出證據(jù)，并不等于客觀事實(shí)不存在；提供了證據(jù)，也并不等于都證明了客觀事實(shí)?！薄霸诜ㄍフ{(diào)查中，當(dāng)事人除原來向法院提供的證據(jù)外，可以提出新的證據(jù)。提出新的證據(jù)，從當(dāng)事人來講，是為維護(hù)自己的訴訟請求；從法院來講，是有利于查明案情，所以法庭對此應(yīng)持歡迎和保護(hù)的態(tài)度。”“如果不保證當(dāng)事人提供新的證據(jù)，既違反社會主義的民主原則，又不利于全面查明案情?！笨梢?，在職權(quán)主義下，保障遲延的證據(jù)進(jìn)入法庭調(diào)查程序不僅僅是全面查明案件事實(shí)需要，還具有司法民主的價(jià)值，是當(dāng)事人程序參與的重要端口。

從制度源流的角度，隨時(shí)提出主義的立法受到了蘇俄法的影響。《蘇俄民事訴訟法典》第106條規(guī)定：“在案件開始審理以后，只有在法院認(rèn)為當(dāng)事人沒有及時(shí)提出證據(jù)的原因是正當(dāng)?shù)臅r(shí)候，才能準(zhǔn)許當(dāng)事人提出新的證據(jù)?！贝思匆螽?dāng)事人及時(shí)向法院提出證據(jù)，以防止遲誤案件和當(dāng)事人惡意拖延案件。但是，如果《蘇俄民事訴訟法典》第106條與法院必須用一切方法查明當(dāng)事人真實(shí)權(quán)利和相互關(guān)系的第5條脫離開來看，是不正確的。因此，如果法院從當(dāng)事人的陳述中，確信新證據(jù)可能確認(rèn)的事實(shí)對于案件的判決具有重大意義，而且沒有這一補(bǔ)充的證據(jù)，案件就不能正確解決，那么，無論證據(jù)沒有及時(shí)提出的原因如何，法院都無權(quán)拒絕接受當(dāng)事人所提出的這種證據(jù)。結(jié)合《蘇俄民事訴訟法典》第6條和第46條附則二，無正當(dāng)理由而不及時(shí)提出證據(jù)就是當(dāng)事人濫用自己的訴訟權(quán)利，法院對這樣的濫用權(quán)利應(yīng)當(dāng)禁止，而在個(gè)別情況下，法院可以命令不及時(shí)舉證的當(dāng)事人賠償對方當(dāng)事人工作時(shí)間的實(shí)際損失?？梢姡瑸樽非髮?shí)質(zhì)真實(shí)，我國民訴法比蘇俄民訴法更加徹底和直接，且學(xué)理上并不認(rèn)為不及時(shí)提供證據(jù)屬于濫用訴訟權(quán)利的行為。對于我國民訴法上“新的證據(jù)”的立法技術(shù)，王錫三教授進(jìn)一步認(rèn)為，由于新的證據(jù)的提出是規(guī)定在我國民訴法的法庭調(diào)查環(huán)節(jié)，因此，對1991年《民事訴訟法》第125條第1款的文理解釋就是，法庭對已經(jīng)提出的證據(jù)，調(diào)查完畢以后，當(dāng)事人還可以提出新的證據(jù)。他還進(jìn)一步指出，前蘇俄民事訴訟法典把審查新情況和新證據(jù)規(guī)定在法庭辯論階段，而中國民訴法的規(guī)定更為合理，因?yàn)樵诜ㄍフ{(diào)查階段，所有一切與案件有關(guān)的事實(shí)和證據(jù)，都可以隨時(shí)提出。

在職權(quán)主義體制下，雖然法院在調(diào)查收集證據(jù)之外仍然會鼓勵(lì)當(dāng)事人積極舉證，但當(dāng)事人并不承擔(dān)舉證的法定義務(wù)，因此立法也不可能規(guī)定當(dāng)事人舉證的時(shí)間期限，更不可能要求當(dāng)事人承擔(dān)遲延舉證的不利后果。在追求客觀真實(shí)的訴訟原則支配下，訴訟的效率讓位于查明案件事實(shí)的需要，在法院自身調(diào)查收集證據(jù)的時(shí)間和階段不受限制的情況下，立法不可能對當(dāng)事人的舉證時(shí)機(jī)進(jìn)行限制，以致于再審程序中仍然可以提出新的證據(jù)以保障事實(shí)認(rèn)定符合客觀真實(shí)的原則。
雖然我國在20世紀(jì)80年代末進(jìn)行了民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革，但是這些改革措施并不涉及舉證時(shí)限或者說證據(jù)提交的時(shí)機(jī)問題。建國后至民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革之前，法官辦案的習(xí)慣做法是：對刑事案件“先批后審”，對民事案件“先定后審”。庭審被描述為“認(rèn)認(rèn)真真走過場”。1988年7月召開的第十四次全國法院工作會議上，時(shí)任最高人民法院院長的任建新提出：“過去法院在審理民事案件和經(jīng)濟(jì)糾紛案件中，往往忽略了當(dāng)事人的舉證責(zé)任，承擔(dān)了大量調(diào)查、收集證據(jù)的工作?！睘榫徑夥ㄔ旱墓ぷ鲏毫?、提高辦案效率以及充分調(diào)動當(dāng)事人及其訴訟代理人舉證的積極性，從20世紀(jì)80年代末開始，全國各級人民法院不同程度地進(jìn)行了民事審判方式改革的試點(diǎn)。1996年7月，第一次全國審判方式改革工作會議明確提出“三個(gè)強(qiáng)化”，即強(qiáng)化當(dāng)事人的舉證責(zé)任、強(qiáng)化庭審功能、強(qiáng)化合議庭職責(zé)。1998年6月19日，最高人民法院在總結(jié)近十年來改革經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》（法釋〔1998〕14號），對舉證制度、庭審方式及合議庭和獨(dú)任審判員的職責(zé)進(jìn)行了明確的規(guī)范。但是，上述司法解釋并沒有規(guī)定舉證時(shí)限，也就說是，民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革僅僅是將調(diào)查收集證據(jù)的責(zé)任更多地分配給了當(dāng)事人，當(dāng)事人提交證據(jù)的時(shí)機(jī)并不受限制。而當(dāng)事人提交“新的證據(jù)”不受時(shí)機(jī)的限制，也符合強(qiáng)化當(dāng)事人舉證的改革方向。也就說是，從客觀解釋論的角度，“新的證據(jù)”的規(guī)范文本完全能夠輻射為了強(qiáng)化當(dāng)事人舉證而采取的各項(xiàng)改革舉措。也正是因此，作為民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革階段性成果的1991年《民事訴訟法》在“新的證據(jù)”上完全沿用了1982年《民事訴訟法（試行）》中的內(nèi)容。

總之，從原旨主義的角度，“新的證據(jù)”表明，當(dāng)時(shí)的民訴立法對事實(shí)主張和證據(jù)方法采取隨時(shí)提出主義。這完美契合了追求客觀真實(shí)的訴訟目標(biāo)，以及職權(quán)主義的訴訟模式。如果以案件第一次庭審的期日為基準(zhǔn)，“新的證據(jù)”與逾期的證據(jù)大致具有相同的外延。雖然民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革強(qiáng)化了當(dāng)事人的舉證負(fù)擔(dān)，但是舉證的時(shí)機(jī)并不受限制，“新的證據(jù)”在已經(jīng)具有當(dāng)事人主義色彩的民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革中不僅僅不構(gòu)成制度上的障礙，還具有鼓勵(lì)、倡導(dǎo)當(dāng)事人積極舉證的功能，并且為證據(jù)方法消除了因?yàn)榕e證遲延而可能面臨的可采性質(zhì)疑。
民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革雖然沒有建立統(tǒng)一的舉證時(shí)限制度，但該階段改革在方法論上的意義在于通過客觀解釋的方式改變民事司法程序。“制定法本身和它的內(nèi)在內(nèi)容，也不是像所有的歷史經(jīng)歷那樣是靜止的，而是活生生的和可變的，并因此具有適應(yīng)能力。制定法的意義之所以改變，是因?yàn)橹贫ǚㄊ钦麄€(gè)法律秩序的組成部分，并因此參與到根據(jù)法律秩序的統(tǒng)一性而發(fā)生的法律持續(xù)變革之中。新加進(jìn)的規(guī)定把自己的意義輻射到舊規(guī)定上并改造它們?！薄靶碌淖C據(jù)”在之后的民事司法改革過程中，其規(guī)范內(nèi)容因?yàn)樾乱?guī)則的注入而不斷被改造。

二、遲延證據(jù)可采性的相對化與“新的證據(jù)”范圍的限縮

雖然1991年《民事訴訟法》沒有直接規(guī)定舉證時(shí)限制度，但1999年《海事訴訟特別程序法》第8章“審判程序”第1節(jié)“審理船舶碰撞案件的規(guī)定”規(guī)定了舉證期限。第84條規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在開庭審理前完成舉證。當(dāng)事人完成舉證并向海事法院出具完成舉證說明書后，可以申請查閱有關(guān)船舶碰撞的事實(shí)證據(jù)材料?！钡?5條規(guī)定：“當(dāng)事人不能推翻其在《海事事故調(diào)查表》中的陳述和已經(jīng)完成的舉證，但有新的證據(jù)，并有充分的理由說明該證據(jù)不能在舉證期間內(nèi)提交的除外?！边@被認(rèn)為是我國立法不排斥舉證時(shí)限的依據(jù)，甚至成為指導(dǎo)后續(xù)改革的思想。

基于進(jìn)一步當(dāng)事人主義化的司法改革目標(biāo)，2002年《民事證據(jù)規(guī)定》建立了以舉證時(shí)間限定和逾期喪失舉證權(quán)利為核心機(jī)制的舉證時(shí)限制度，旨在程序的早期進(jìn)行事實(shí)主張的公開、證據(jù)的交換，以實(shí)現(xiàn)爭點(diǎn)和證據(jù)的整理，糾紛的和解，以及連續(xù)集中的庭審。舉證時(shí)限尤其是證據(jù)失權(quán)改革體現(xiàn)出強(qiáng)烈的訴訟效率訴求，是民事司法制度的外生型改革。舉證時(shí)限和證據(jù)失權(quán)具體的制度內(nèi)容包括：第一，法院應(yīng)當(dāng)在送達(dá)案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的同時(shí)向當(dāng)事人送達(dá)舉證通知書，舉證通知書應(yīng)當(dāng)載明舉證責(zé)任的分配原則與要求、可以向法院申請調(diào)查取證的情形、法院根據(jù)案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據(jù)的法律后果。（第33條第1款）第二，舉證期限可以由當(dāng)事人協(xié)商一致并經(jīng)法院認(rèn)可，也可以由法院指定舉證期限，法院指定的期限不得少于30日，自當(dāng)事人收到案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的次日起計(jì)算。（第33條第2款）第三，當(dāng)事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴，申請法院調(diào)查收集證據(jù)，申請法院證據(jù)保全，申請鑒定，以及提交證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)完成，當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)未完成的，視為放棄舉證以及其他程序性權(quán)利，但當(dāng)事人同意質(zhì)證的逾期證據(jù)除外。（第19、23、25、34條）此即證據(jù)失權(quán)的規(guī)定。第四，當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料確有困難的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向法院申請延期舉證，并可視情況再次提出延期申請。（第36條）第五，法院組織當(dāng)事人交換證據(jù)的，交換證據(jù)之日舉證期限屆滿。當(dāng)事人申請延期舉證經(jīng)法院準(zhǔn)許的，證據(jù)交換日相應(yīng)順延。（第38條）第六，一方當(dāng)事人請求提出新的證據(jù)的另一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)由此增加的差旅、誤工、證人出庭作證、訴訟等合理費(fèi)用以及由此擴(kuò)大的直接損失，法院應(yīng)予支持。（第46條）此系引入民事賠償制度約束逾期舉證行為。

證據(jù)失權(quán)的改革十分符合大陸法系的民訴法理?；谒痉ㄙY源的公共性，當(dāng)事人負(fù)有訴訟促進(jìn)義務(wù)。訴訟促進(jìn)義務(wù)是基于當(dāng)事人對于他造所負(fù)依誠信原則進(jìn)行訴訟的義務(wù)及對于法院即國家所負(fù)促進(jìn)訴訟（協(xié)力迅速進(jìn)行訴訟）的公法上義務(wù)，據(jù)以保護(hù)他造的程序利益及其他訴訟使用者受迅速裁判之權(quán)益，而失權(quán)效則是對于違反義務(wù)當(dāng)事人所施加的制裁，使其就逾期提出行為負(fù)自己責(zé)任，藉以直接排除當(dāng)事人攻防方法的逾時(shí)提出，并間接強(qiáng)制其適時(shí)進(jìn)行攻防。舉證期限為逾期證據(jù)建立了判斷的基準(zhǔn)，即以時(shí)間節(jié)點(diǎn)為準(zhǔn)。舉證期限內(nèi)未提交的證據(jù)，視為當(dāng)事人放棄舉證權(quán)利，法院審理時(shí)不組織質(zhì)證。證據(jù)失權(quán)是作為舉證時(shí)限的效力機(jī)制（評價(jià)規(guī)范）存在的，即改變了職權(quán)主義下逾期證據(jù)都具有可采性的規(guī)則，而使得逾期證據(jù)需要先進(jìn)行可采性判斷。據(jù)此，中國民訴法中的證據(jù)失權(quán)，喪失的是要求法院對逾期證據(jù)方法進(jìn)行證據(jù)調(diào)查的權(quán)利，本質(zhì)上是因?yàn)橛馄谧C據(jù)不再具備法律上的可采性，從而不再被法院許可進(jìn)入法庭調(diào)查程序。

事實(shí)上，逾期證據(jù)喪失可采性，不僅僅是大陸法系的立法例，在美國法中也是如此。例如，在美國法中，證據(jù)的可采性建立在關(guān)聯(lián)性、最佳證據(jù)規(guī)則、傳聞法則等諸多證據(jù)規(guī)則的基礎(chǔ)之上。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》規(guī)則401、402和403被稱為證據(jù)可采性問題的三部曲，采取排除法對證據(jù)的可采性加以間接的界定。規(guī)則403規(guī)定：“如果相關(guān)證據(jù)的證明價(jià)值為以下一個(gè)或者多個(gè)危險(xiǎn)所嚴(yán)重超出，則法院可以排除該證據(jù)：不公平損害、混淆爭點(diǎn)或者誤導(dǎo)陪審團(tuán)、不當(dāng)拖延、浪費(fèi)時(shí)間或者不必要地出示重復(fù)證據(jù)?！笨梢?，不當(dāng)拖延、浪費(fèi)時(shí)間的證據(jù)，是要被排除掉的，是不具有可采性的。

與證據(jù)失權(quán)制度剝奪逾期證據(jù)可采性相反，“新的證據(jù)”恰恰具有賦予遲延證據(jù)以可采性的功能。以證據(jù)失權(quán)為核心制裁方法的舉證時(shí)限制度，如果不對“新的證據(jù)”的外延進(jìn)行限定，就會架空舉證時(shí)限的立法目的。此外，如果當(dāng)事人在整個(gè)訴訟階段不斷提出新的證據(jù)，法院都得逐一組織質(zhì)證、進(jìn)行審理，審判活動順從于當(dāng)事人的舉證活動，法院審判活動的權(quán)威性將被損害。如果當(dāng)事人出于某種考慮，不打一審打二審，有意在一審期間不提交全部重要證據(jù)，待二審程序啟動再提交證據(jù)，二審法院根據(jù)當(dāng)事人提交的新的證據(jù)作出發(fā)回重審或者改判的裁判，就會使一審的審判資源浪費(fèi)。一方當(dāng)事人故意不在舉證期限內(nèi)提供已經(jīng)收集到的證據(jù)，而在庭審中突然提出證據(jù)進(jìn)行“突然襲擊”，不僅使對方在法庭調(diào)查和法庭辯論中處于劣勢，形成被動，而且在一定程度上容易影響法官對案件處理的價(jià)值判斷尺度。當(dāng)事人隨時(shí)舉證，影響法院生效裁判的穩(wěn)定性和權(quán)威性，容易導(dǎo)致公眾對訴訟制度的誤解，以為沒有終審判決。據(jù)此，《民事證據(jù)規(guī)定》對1991年《民事訴訟法》第125條第1款中的“新的證據(jù)”進(jìn)行了限縮解釋：一審程序中的新的證據(jù)包括：當(dāng)事人在一審舉證期限屆滿后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；當(dāng)事人確因客觀原因無法在舉證期限內(nèi)提供，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，在延長的期限內(nèi)仍無法提供的證據(jù)；二審程序中的新的證據(jù)包括：一審?fù)徑Y(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；當(dāng)事人在一審舉證期限屆滿前申請人民法院調(diào)查取證未獲準(zhǔn)許，二審法院經(jīng)審查認(rèn)為應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許并依當(dāng)事人申請調(diào)取的證據(jù)。就再審程序而言，《民事證據(jù)規(guī)定》也對《民事訴訟法》第179條第1款第1項(xiàng)中作為再審事由的“新的證據(jù)”也進(jìn)行了限縮解釋：指原審?fù)徑Y(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，并且當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在申請?jiān)賹彆r(shí)提出新的證據(jù)。由此，失權(quán)的證據(jù)與“新的證據(jù)”之間的范圍邊界在技術(shù)上得以劃定，“新的證據(jù)”基于審級（一審程序和二審程序）以及程序性質(zhì)（通常救濟(jì)與特別救濟(jì)）進(jìn)行了區(qū)分。據(jù)此，民事訴訟中一審和二審的關(guān)系也就不再是完全的續(xù)審主義，而變革為有限續(xù)審；審判監(jiān)督程序基于對“新的證據(jù)”范圍的限制，其定位也不再純粹是有錯(cuò)必糾，而只能進(jìn)行有限地糾錯(cuò)，并兼顧判決效力的維護(hù)。

經(jīng)由《民事證據(jù)規(guī)定》對“新的證據(jù)”進(jìn)行解釋，1991年《民事訴訟法》中的基于證據(jù)提交順序的先后而界定出的“新的證據(jù)”的概念已經(jīng)發(fā)生了質(zhì)的變化。學(xué)理上對“新的證據(jù)”的解釋，由此也只能進(jìn)入客觀解釋論的邏輯。《民事證據(jù)規(guī)定》以舉證的時(shí)間界限為參照而不是以已然提交或者收集的證據(jù)為參照，重塑了“新的證據(jù)”這一概念的內(nèi)涵和外延，進(jìn)而使得實(shí)體正義價(jià)值讓位于程序正義價(jià)值。以舉證時(shí)限為基準(zhǔn)，當(dāng)事人在舉證時(shí)限屆滿之后的庭前或者庭審中提交的證據(jù)并不當(dāng)然地具備可采性，只有納入“新的證據(jù)”范圍的逾期證據(jù)才具有可采性。對“新的證據(jù)”范圍的嚴(yán)格限制，成為嚴(yán)厲的證據(jù)失權(quán)的配套措施。

《民事證據(jù)規(guī)定》一方面從證據(jù)失權(quán)的角度劃定了不具有可采性的逾期證據(jù)的范圍，另一方面又通過明確的規(guī)定賦予該司法解釋所劃定的“新的證據(jù)”以可采性。第43條第1款規(guī)定，當(dāng)事人舉證期限屆滿后提供的證據(jù)不是新的證據(jù)的，法院不予采納?？梢?，只有“新的證據(jù)”屬于具有可采性的逾期證據(jù)?！睹袷伦C據(jù)規(guī)定》也注意到了因?yàn)樽C據(jù)失權(quán)可能導(dǎo)致的實(shí)體不公問題。第43條第1款規(guī)定，當(dāng)事人經(jīng)法院準(zhǔn)許延期舉證，但因客觀原因未能在準(zhǔn)許的期限內(nèi)提供，且不審理該證據(jù)可能導(dǎo)致裁判明顯不公的，其提供的證據(jù)可“視為新的證據(jù)”?？梢?，可以“視為新的證據(jù)”進(jìn)而具備可采性的逾期證據(jù)，必須同時(shí)滿足如下條件：（1）當(dāng)事人確因主觀以外的不以其意志為轉(zhuǎn)移的不可預(yù)見、不可避免且無法克服的客觀原因，無法在舉證期限內(nèi)提供；（2）經(jīng)法院準(zhǔn)許延期舉證；（3）當(dāng)事人因客觀原因未能在準(zhǔn)許的延長舉證期限內(nèi)提供；（4）不審理該證據(jù)可能導(dǎo)致裁判明顯不公。也就是說，當(dāng)事人也必須尊重舉證的期限規(guī)則以及窮盡程序賦予的舉證機(jī)會，如果逾期證據(jù)不滿足“視為新的證據(jù)”的條件，即使因?yàn)槠洳蛔鳛樽C據(jù)原因可能導(dǎo)致裁判明顯不公，也不能賦予該證據(jù)方法以可采性。

綜上，《民事證據(jù)規(guī)定》充分體現(xiàn)了程序決定實(shí)體的思想，以程序的效率價(jià)值優(yōu)先，通過對當(dāng)事人舉證機(jī)會的保障來要求當(dāng)事人就逾期舉證的行為承擔(dān)相關(guān)證據(jù)喪失可采性的法律后果，這符合“程序保障、自我責(zé)任”的民訴法法理?！靶碌淖C據(jù)”的范圍被嚴(yán)格限制后，被“視為新的證據(jù)”的證據(jù)方法，也主要采取了程序性的判斷基準(zhǔn)。“新的證據(jù)”的范圍與逾期證據(jù)的外延不再完全重合，“新的證據(jù)”與逾期的證據(jù)存在小部分交叉，“新的證據(jù)”僅僅是舉證期限屆滿后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)以及不具有訴訟倫理上可責(zé)備性的逾期證據(jù)?！睹袷伦C據(jù)規(guī)定》對舊法中隨時(shí)提出主義的修正體現(xiàn)出明顯的法定順序主義的邏輯，經(jīng)由舉證時(shí)限確立的期間已儼然成為程序的一個(gè)階段，一旦逾越這一階段，證據(jù)方法則喪失可采性，當(dāng)事人則承擔(dān)失權(quán)的后果，逾期提出的新的事實(shí)主張也隨之喪失法律上的意義。從邏輯上，如果當(dāng)事人積極遵守舉證期限內(nèi)舉證的規(guī)則，囿于證據(jù)失權(quán)的威脅，當(dāng)事人必然會擴(kuò)大舉證和主張的范圍，乃至引入預(yù)備性請求和預(yù)備性抗辯，進(jìn)而不斷擴(kuò)大程序的容量。但是，實(shí)際的情況并沒有按照制度預(yù)設(shè)的方式持續(xù)下去。

三、證據(jù)失權(quán)的緩和與“新的證據(jù)”的新變化

事實(shí)上，《民事證據(jù)規(guī)定》自施行之日起，實(shí)務(wù)上對證據(jù)失權(quán)就存在截然相反的適用傾向：一是嚴(yán)格執(zhí)行舉證時(shí)限，對當(dāng)事人逾期提供的證據(jù)以失權(quán)論；二是盡管指定了舉證期限，但如果當(dāng)事人逾期提供證據(jù)，只要對方當(dāng)事人不提異議，法院仍組織當(dāng)事人質(zhì)證，或者即使提出異議，如果該證據(jù)對案件有實(shí)質(zhì)性影響，法官還是予以采納。證據(jù)失權(quán)的制度原理，是以參與機(jī)會保障為核心的形式性程序保障。但是，法院的舉證通知書多抽象、概括，充斥著專業(yè)色彩濃厚的術(shù)語，一般的當(dāng)事人即使有心去看，也難以真正理解這些術(shù)語與自己訴訟的后果之間到底有多大的關(guān)系。證據(jù)失權(quán)制度具有裁剪案件事實(shí)的作用，形式性程序保障并不能充分吸收當(dāng)事人的不滿，不能為事實(shí)裁剪基礎(chǔ)上的裁判結(jié)果提供正當(dāng)性和可接受性的充分理據(jù)。此外，由于證據(jù)失權(quán)單方面強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的訴訟效率義務(wù)，但舉證時(shí)限之后的程序效率管理機(jī)制就只有籠統(tǒng)的審限制度，一旦法官的程序管理存在拖沓，則證據(jù)失權(quán)制裁就更難以讓當(dāng)事人認(rèn)同。

《民事證據(jù)規(guī)定》實(shí)行的初期，一些案件的實(shí)體公正性極大地讓位于了程序及時(shí)性。嚴(yán)厲的證據(jù)失權(quán)必然會對實(shí)體公正造成沖擊。權(quán)利人在普通司法救濟(jì)失敗之后，往往會去尋求其他救濟(jì)渠道，尤其是涉法涉訴信訪機(jī)制以及再審程序。事實(shí)上，涉法涉訴信訪以及再審的使用，耗費(fèi)了更多的社會資源和司法資源，對司法安定性和判決既判力的沖擊更大，當(dāng)事人的救濟(jì)成本也大幅提高。盛極必衰，證據(jù)失權(quán)制度實(shí)施一段時(shí)間之后，即開始在實(shí)務(wù)中大規(guī)模緩和，并成為實(shí)務(wù)中的主流。從2002年《民事證據(jù)規(guī)定》建立證據(jù)失權(quán)到2012年《民事訴訟法》對舉證時(shí)限的修正，這十年間的舉證時(shí)限和證據(jù)失權(quán)制度，經(jīng)歷了從矯枉過正到大幅折回的過程。這一調(diào)整不僅僅體現(xiàn)在實(shí)務(wù)上對證據(jù)失權(quán)的裁判嚴(yán)厲性出現(xiàn)了明顯的松動，還體現(xiàn)在2008年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于適用<關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定>中有關(guān)舉證時(shí)限規(guī)定的通知》（法發(fā)〔2008〕42號）（以下簡稱《舉證時(shí)限規(guī)定》）。法發(fā)〔2008〕42號通知對證據(jù)失權(quán)制度的緩和，主要體現(xiàn)在如下兩方面。

其一，對《民事證據(jù)規(guī)定》的第33條第3款進(jìn)行解釋，認(rèn)為該款規(guī)定的舉證期限是指在適用一審普通程序?qū)徖砻袷掳讣r(shí)，法院指定當(dāng)事人提供證據(jù)證明其主張的基礎(chǔ)事實(shí)的期限，該期限不得少于30日，但是法院在征得雙方當(dāng)事人同意后指定的舉證期限可以少于30日；前述規(guī)定的舉證期限屆滿后，針對某一特定事實(shí)或特定證據(jù)或者基于特定原因，法院可以根據(jù)案件的具體情況，酌情指定當(dāng)事人提供證據(jù)或者反證的期限，該期限不受“不得少于30日”的限制。由此，舉證期限分成了兩種：第一種是不少于30日的期限，適用于當(dāng)事人提供證明支持其主張的基礎(chǔ)事實(shí)的證據(jù)；第二種是由法院酌情確定的期限，適用于就某一特定事實(shí)或者特定證據(jù)要求當(dāng)事人進(jìn)一步提供證據(jù)的情形?？梢?，酌定期間就為當(dāng)事人的新的攻擊防御，也即新的事實(shí)主張和舉證提供了合法的程序空間。一個(gè)例證就是，《民事證據(jù)規(guī)定》將基于反駁提出的證據(jù)規(guī)定為“新的證據(jù)”，而上述通知?jiǎng)t賦予提出反駁和反駁的證據(jù)以一定的酌定期間，即當(dāng)事人在程序上享有提出反駁證據(jù)的期間的當(dāng)然權(quán)利。

其二，引入法官裁量權(quán)，擴(kuò)大“新的證據(jù)”的范圍。上述法發(fā)〔2008〕42號通知提出，法院對于“新的證據(jù)”應(yīng)當(dāng)依照《民事證據(jù)規(guī)定》第41條、第42條、第43條、第44條的規(guī)定，結(jié)合以下因素綜合認(rèn)定：第一，證據(jù)是否在舉證期限或者《民事證據(jù)規(guī)定》第41條、第44條規(guī)定的其他期限內(nèi)已經(jīng)客觀存在；第二，當(dāng)事人未在舉證期限或者司法解釋規(guī)定的其他期限內(nèi)提供證據(jù)，是否存在故意或者重大過失的情形。“新的證據(jù)”與證據(jù)失權(quán)之間存在矛盾的關(guān)系，即喪失舉證機(jī)會的證據(jù)，在法律評價(jià)上就不是“新的證據(jù)”，而“新的證據(jù)”就不會導(dǎo)致舉證機(jī)會的喪失，即具有可采性。因此，對“新的證據(jù)”的寬泛把握，效果上就是對嚴(yán)格的證據(jù)失權(quán)的緩和。

“新的證據(jù)”范圍的擴(kuò)張或者說法官認(rèn)定“新的證據(jù)”的裁量權(quán)的擴(kuò)大，不僅僅限定在一審程序和二審程序中，再審程序中的“新的證據(jù)”的范圍也在發(fā)生變化。除了前述2002年《民事證據(jù)規(guī)定》和2008年《舉證時(shí)限規(guī)定》（2008年12月11日頒布并施行）修正“新的證據(jù)”的性質(zhì)和范圍，2008年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》（法釋〔2008〕14號）（2008年11月10日通過，2008年11月25日頒布，2008年12月1日起施行）（以下簡稱《審判監(jiān)督解釋》）還就再審程序中“新的證據(jù)”的認(rèn)定進(jìn)行了新的規(guī)定。該司法解釋關(guān)于“新的證據(jù)”的規(guī)定較之2002年《民事證據(jù)規(guī)定》的變化在于，進(jìn)一步擴(kuò)大新的證據(jù)的范圍。尤其是第10條第2款規(guī)定，當(dāng)事人在原審中提供的主要證據(jù)，原審未予質(zhì)證、認(rèn)證，但足以推翻原判決、裁定的，應(yīng)當(dāng)“視為新的證據(jù)”。所謂主要證據(jù)，是指該證據(jù)能夠證明案件基本事實(shí)、具有足夠的證明力且必不可少，該證據(jù)對應(yīng)于案件的基本事實(shí)或者主要事實(shí)，而不是案件次要事實(shí)或案件的細(xì)枝末節(jié)。原審中未予質(zhì)證的證據(jù)，主要就是原審中逾期的證據(jù)，因?yàn)樵瓕徶羞z漏質(zhì)證的情形極少出現(xiàn)。當(dāng)然，也包括質(zhì)證之后但法官未作為事實(shí)認(rèn)定依據(jù)的證據(jù)。上述改變對“新的證據(jù)”的規(guī)則體系影響頗大，并深刻影響了舉證時(shí)限和證據(jù)失權(quán)的嚴(yán)肅性。此外，該司法解釋第39條還規(guī)定，因新的證據(jù)而改判的，被申請人等當(dāng)事人因申請?jiān)賹徣嘶蛘呱暾埧乖V的當(dāng)事人的過錯(cuò)未能在原審程序中及時(shí)舉證，請求補(bǔ)償其增加的差旅、誤工等訴訟費(fèi)用的，法院應(yīng)當(dāng)支持，并可以另訴請求賠償其由此擴(kuò)大的直接損失。此措施旨在通過因逾期舉證而產(chǎn)生的額外訴訟成本的民事?lián)p害賠償，促進(jìn)當(dāng)事人在一審和二審程序中及時(shí)舉證。這延續(xù)了《民事證據(jù)規(guī)定》第46條的精神。

上述“新的證據(jù)”的范圍變化可以結(jié)合審級制度（一審程序與二審程序）以及程序的性質(zhì)（普通救濟(jì)與特別救濟(jì)）來進(jìn)行表格分析。

從制度沿革看，上述三個(gè)司法文件關(guān)于“新的證據(jù)”把持的嚴(yán)厲程度逐漸放松，“新的證據(jù)”的外延和認(rèn)定的靈活性增強(qiáng)，法官自由裁量的空間逐步增大；從程序維度看，一審、二審和再審中的“新的證據(jù)”外延逐漸放寬，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也逐漸寬松，這與不同審級（一審、二審）及不同程序（審判程序、救濟(jì)程序）的功能差異有關(guān)。尤其是再審程序，基本上是得以改變實(shí)體結(jié)果的證據(jù)都可以納入“新的證據(jù)”的范疇，這或許與2007年10月28日的民訴法修改意在改變再審申請難有關(guān)?！靶碌淖C據(jù)”舊貌換新顏，在外延方面的變化和調(diào)整，是機(jī)械的、嚴(yán)苛的證據(jù)失權(quán)制度導(dǎo)致實(shí)體不公正，進(jìn)而遭致當(dāng)事人不滿乃至法官的善意抵制后反彈的結(jié)果，是矯枉過正之后的折返。再審程序較之二審程序，二審程序較之一審程序?qū)Α靶碌淖C據(jù)”范圍的擴(kuò)張，倒逼一審程序放松對“新的證據(jù)”的審查標(biāo)準(zhǔn)，一審程序中“新的證據(jù)”的外延不斷擴(kuò)大，進(jìn)而使得一審程序中的證據(jù)失權(quán)被極大的緩和。基于一審程序在事實(shí)查明上的重要性，一審程序中證據(jù)失權(quán)嚴(yán)厲性的喪失，就使得整個(gè)民事訴訟中的證據(jù)失權(quán)制度發(fā)生了根本性動搖。

綜上，在證據(jù)失權(quán)緩和時(shí)期，“新的證據(jù)”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)呈現(xiàn)寬松化和彈性化的局面，雖然舉證時(shí)限仍舊存在，但“新的證據(jù)”侵入到逾期證據(jù)的范圍，從而模糊了“新的證據(jù)”與逾期證據(jù)的邊界?！靶碌淖C據(jù)”通過其范圍的擴(kuò)張規(guī)避了逾期證據(jù)喪失可采性這一舉證時(shí)限的效力規(guī)范。

四、適時(shí)提出主義與“新的證據(jù)”功能的轉(zhuǎn)型

證據(jù)失權(quán)與“新的證據(jù)”之間的博弈，使得違反舉證時(shí)限制度的法律后果發(fā)生調(diào)整，即不再是嚴(yán)厲的證據(jù)失權(quán)?；谝欢ǖ脑瓌t對“新的證據(jù)”予以靈活把握，就逃避了嚴(yán)厲的證據(jù)失權(quán)制裁。通過放寬“新的證據(jù)”的范圍來盡可能讓已經(jīng)被評價(jià)為逾期的證據(jù)進(jìn)入法庭調(diào)查程序，是一種舍近求遠(yuǎn)的立法技術(shù)?？梢哉f，通過一般性原則來正面規(guī)制我國民事訴訟中當(dāng)事人攻擊防御方法提出方式的立法時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟。對此，2012年的民訴法修改肯定了上述證據(jù)失權(quán)緩和時(shí)期實(shí)務(wù)操作中積累的合理經(jīng)驗(yàn)，并試圖進(jìn)一步細(xì)化舉證時(shí)限制度。

就修法的歷程而言，2011年10月29日，《民事訴訟法修正案（草案）條文及草案說明》公布，其第十項(xiàng)是關(guān)于舉證時(shí)限的條款。根據(jù)第十項(xiàng)的規(guī)定，增加第65條：“當(dāng)事人對自己提出的主張應(yīng)當(dāng)及時(shí)提供證據(jù)。未及時(shí)提供證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其說明理由。理由不成立的，人民法院根據(jù)不同情形予以訓(xùn)誡、罰款、賠償拖延訴訟造成的損失、不予采納該證據(jù)?！?012年8月31日，第11屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第28次會議審議通過的《關(guān)于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》進(jìn)一步充實(shí)了上述立法征求意見稿。修訂之后的民訴法即2012年《民事訴訟法》第65條分作兩款，第1款規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的主張應(yīng)當(dāng)及時(shí)提供證據(jù)?！钡?款規(guī)定：“人民法院根據(jù)當(dāng)事人的主張和案件審理情況，確定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供的證據(jù)及其期限。當(dāng)事人在該期限內(nèi)提供證據(jù)確有困難的，可以向人民法院申請延長期限，人民法院根據(jù)當(dāng)事人的申請適當(dāng)延長。當(dāng)事人逾期提供證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其說明理由；拒不說明理由或者理由不成立的，人民法院根據(jù)不同情形可以不予采納該證據(jù)，或者采納該證據(jù)但予以訓(xùn)誡、罰款?！笨梢哉f，較之《民事訴訟法修正案（草案）條文及草案說明》，《關(guān)于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》對舉證時(shí)限和證據(jù)失權(quán)的態(tài)度更加溫和。從條文表述上看，新法中的舉證時(shí)限規(guī)范體系與比較法中規(guī)制攻擊防御方法（事實(shí)主張和證據(jù)方法）提出時(shí)機(jī)的“適時(shí)提出主義”，已相當(dāng)類似。所謂適時(shí)提出主義，是對隨時(shí)提出主義之修正，即要求當(dāng)事人各方按照訴訟的程度和程序上的要求，在進(jìn)行訴訟所必要的與適當(dāng)?shù)臅r(shí)候，提出事實(shí)主張和證據(jù)方法?？梢哉f，程序立法發(fā)展出適時(shí)提出主義，在制度的邏輯演進(jìn)上順理成章，并契合了我國民事訴訟程序的發(fā)展趨勢，很大程度上具有內(nèi)生性制度變遷的屬性。

但是，2012年《民事訴訟法》第65條第2款再次落入了立法宜粗不宜細(xì)的慣性思維，從而給解釋和適用留下寬泛的空間。法院確定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供的證據(jù)具體化到什么程度？“及時(shí)”是何時(shí)？“理由”是什么？“不同情形”如何區(qū)分？逾時(shí)的后果如何選擇？這些問題的回答都不明確。

對此，2015年《民訴法解釋》通過對程序階段的區(qū)分以及逾期舉證行為的類型化，對舉證時(shí)限和逾期證據(jù)處置進(jìn)行規(guī)范。第一，區(qū)分答辯階段和準(zhǔn)備階段，準(zhǔn)備階段自答辯期屆滿之后起算。（第224條）第二，舉證期限在準(zhǔn)備階段進(jìn)行確定，既可以由法院指定，也可以由當(dāng)事人協(xié)商后經(jīng)法院準(zhǔn)許，也就說是，舉證環(huán)節(jié)是準(zhǔn)備階段的內(nèi)容之一。法院確定舉證期限，第一審普通程序案件不得少于15日，當(dāng)事人提供新的證據(jù)的第二審案件不得少于10日。舉證期限屆滿后，當(dāng)事人對已經(jīng)提供的證據(jù)，申請?zhí)峁┓瘩g證據(jù)或者對證據(jù)來源、形式等方面的瑕疵進(jìn)行補(bǔ)正的，法院可以酌情再次確定舉證期限，該期限不受前款規(guī)定的限制。（第99條）因此，由于舉證期限起算時(shí)間的差異，新司法解釋中舉證期限的實(shí)際長度并不短于《民事證據(jù)規(guī)定》。再次酌定確定舉證期限的情形，只限于當(dāng)事人需要提供反駁證據(jù)和補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)的情形，不能任意擴(kuò)大其適用范圍。第三，擴(kuò)大未逾期證據(jù)的范圍，當(dāng)事人因客觀原因逾期提供證據(jù)，或者對方當(dāng)事人對逾期提供證據(jù)未提出異議的，視為未逾期。（第101條）第四，同時(shí)引入主觀因素和證據(jù)價(jià)值因素作為判斷逾期證據(jù)的可采性的維度，并通過強(qiáng)制措施懲戒和逾期額外訴訟成本負(fù)擔(dān)來為法院采納逾期證據(jù)提供正當(dāng)性支撐，并吸收對方當(dāng)事人的不滿。當(dāng)事人因故意或者重大過失逾期提供的證據(jù)，法院不予采納。但該證據(jù)與案件基本事實(shí)有關(guān)的，人民法院應(yīng)當(dāng)采納，并依照《民事訴訟法》第65條、第115條第1款的規(guī)定予以訓(xùn)誡、罰款。當(dāng)事人非因故意或者重大過失逾期提供的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)采納，并對當(dāng)事人予以訓(xùn)誡。當(dāng)事人一方要求另一方賠償因逾期提供證據(jù)致使其增加的交通、住宿、就餐、誤工、證人出庭作證等必要費(fèi)用的，法院可予支持。（第102條）這延續(xù)了《民事證據(jù)規(guī)定》第46條的精神，對方當(dāng)事人可以要求逾期舉證的一方進(jìn)行民事賠償。據(jù)此，在新的司法解釋下，舉證期限的確定、舉證期限的延長、逾期提供證據(jù)的處理、逾期提供證據(jù)的后果共同構(gòu)成了新的舉證時(shí)限制度。

上述改革內(nèi)容進(jìn)一步縮減了證據(jù)失權(quán)的范圍，賦予了大量事實(shí)上逾期的證據(jù)以可采性。同時(shí)，舊有的立案程序因?yàn)閷υ嫫鹪V條件的高標(biāo)準(zhǔn)而事實(shí)上發(fā)揮了實(shí)質(zhì)性準(zhǔn)備程序的功能，原告在立案之時(shí)往往已經(jīng)提交了主要的證據(jù)。經(jīng)由立案登記制改革，民訴法已經(jīng)建立了案件事實(shí)的發(fā)現(xiàn)和證據(jù)方法的收集隨著程序的推進(jìn)逐步遞增的思路，舉證期限的意義就不僅僅主要針對被告，也會針對原告。據(jù)此，經(jīng)由訴答階段，能夠很好地明確原被告之間的爭點(diǎn)，原告不至于很早就公開自己的證據(jù)，被告也難以進(jìn)行證據(jù)突襲，這就更能保障民事訴訟中當(dāng)事人之間的平等。綜上，《民訴法解釋》改變了《民事證據(jù)規(guī)定》將舉證期限與答辯期限并行的做法，進(jìn)而將審前階段區(qū)分為訴答階段和準(zhǔn)備階段，從理論上可以提高程序的精致性，進(jìn)而有助于提高原被告之間的公平程度以及法院對當(dāng)事人舉證的指引精度。但是，就“人民法院根據(jù)當(dāng)事人的主張和案件審理情況，確定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供的證據(jù)”這一規(guī)定，由于此種證據(jù)釋明需要“根據(jù)當(dāng)事人的主張和案件審理情況”，而在訴答階段并不一定能實(shí)現(xiàn)充分的爭點(diǎn)整理，且法院釋明當(dāng)事人提交具體的證據(jù)方法有超越辯論主義之嫌，加之在工作量上也不允許法官就個(gè)案進(jìn)行具體而全面的證據(jù)釋明，因此，該規(guī)定可以作如下兩種解釋：一是解釋為訴訟過程中法院針對個(gè)別事項(xiàng)的證明所進(jìn)行的單獨(dú)釋明，二是解釋為法院在指定舉證時(shí)限時(shí)應(yīng)該遵循的行為規(guī)范而非評價(jià)規(guī)范。據(jù)此，法院在初次指定舉證期限時(shí)對當(dāng)事人舉證的指示，按照既往做法重述法律關(guān)于舉證責(zé)任、證明的必要以及客觀證明責(zé)任的規(guī)則即可。

對于“新的證據(jù)”，《民訴法解釋》一改《民事證據(jù)規(guī)定》、《舉證時(shí)限規(guī)定》、《審判監(jiān)督解釋》中對“新的證據(jù)”進(jìn)行羅列和描述的立法技術(shù)，僅僅進(jìn)行了程序性的規(guī)定?！睹裨V法解釋》第231條規(guī)定，當(dāng)事人在法庭上提出新的證據(jù)的，法院應(yīng)當(dāng)依照《民事訴訟法》第65條第2款規(guī)定和本解釋相關(guān)規(guī)定處理。第99條規(guī)定，當(dāng)事人提供新的證據(jù)的第二審案件的舉證期限不得少于10日。根據(jù)《民訴法解釋》對適時(shí)提出主義進(jìn)行細(xì)化的規(guī)則，逾期證據(jù)可能因?yàn)楫?dāng)事人客觀原因逾期、當(dāng)事人因故意或者重大過失之外的主觀原因逾期、對方當(dāng)事人對逾期證據(jù)未提出異議、逾期證據(jù)與案件基本事實(shí)有關(guān)等因素，而具備可采性?？梢?，《民訴法解釋》進(jìn)一步塑造和豐富了舉證時(shí)限的規(guī)則，其核心內(nèi)容就是縮小逾期證據(jù)的范圍。雖然在逾期證據(jù)可采性的最初判斷上主要衡量當(dāng)事人逾期的過錯(cuò)程度，但是法院最終決定是否采納逾期證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)卻是證據(jù)的價(jià)值，即證據(jù)之于基本事實(shí)的相關(guān)性和證明力。所謂基本事實(shí)，與要件事實(shí)的含義相同。要件事實(shí)，即法律要件事實(shí)，也被稱為主要事實(shí)或者直接事實(shí)，是指規(guī)定權(quán)利發(fā)生或者消滅的法規(guī)的構(gòu)成要件相對應(yīng)的具體事實(shí)，是判斷權(quán)利得喪變更等法律效果所直接必要的事實(shí)。由于雙方當(dāng)事人對案件實(shí)體內(nèi)容的任何部分都有可能發(fā)生爭議，待證事實(shí)既可能是要件事實(shí)本身，也可以出現(xiàn)在間接事實(shí)或者輔助事實(shí)的層次。所謂間接事實(shí)，是指經(jīng)由經(jīng)驗(yàn)法則以及法律規(guī)范推定主要事實(shí)存在與否的事實(shí)；所謂輔助事實(shí)，是指證明證據(jù)的證據(jù)能力和證明力的事實(shí)。能夠單獨(dú)、直接證明或直接否定案件主要事實(shí)的證據(jù)是直接證據(jù)。需要結(jié)合其他證據(jù)形成的間接事實(shí)才能證明或者否定案件主要事實(shí)的證據(jù)是間接證據(jù)。直接證據(jù)直接證明主要事實(shí)，間接證據(jù)間接證明主要事實(shí)，但間接證據(jù)可以直接證明也可以間接證明間接事實(shí)。對于主要事實(shí)而言，間接事實(shí)、輔助事實(shí)基本上與證據(jù)處于同一層次。

從《民訴法解釋》第102條的文義看，該條準(zhǔn)確的規(guī)范內(nèi)容是：證明主要事實(shí)的證據(jù)（直接證據(jù)、間接事實(shí)、間接證據(jù)）都不會因?yàn)橛馄诙绊懽陨淼目刹尚?。從對《民訴法解釋》第102條的反對解釋的角度，基于故意或者重大過失而逾期的證明輔助事實(shí)的證據(jù)，仍然要承擔(dān)失權(quán)的法律后果。例如，對于書證的真?zhèn)螁栴}，這屬于輔助事實(shí)，如果當(dāng)事人在一審舉證期限屆滿之后尤其是在一審多次開庭之后才申請鑒定，則基本可以認(rèn)定當(dāng)事人存在故意或者重大過失，而鑒定申請將不被允許。由此，《民訴法解釋》中逾期舉證的法律規(guī)則，可以圖示如下。

“新的證據(jù)”將在新發(fā)現(xiàn)或者新收集的證據(jù)的意義上繼續(xù)發(fā)揮作用。一審程序中，基于故意或者重大過失而逾期提交的證據(jù)一旦屬于“新的證據(jù)”，如果該證據(jù)系證明輔助事實(shí)的證據(jù)，則該證據(jù)不應(yīng)失權(quán)（具備可采性）；如果該證據(jù)系證明主要事實(shí)的證據(jù)，則逾期舉證不屬于妨礙民事訴訟的行為，也無需承擔(dān)民事賠償責(zé)任。非因故意或者重大過失而逾期提交的證據(jù)，如果屬于“新的證據(jù)”，則不屬于妨礙民事訴訟的行為，也無需承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

二審程序和再審程序中舉證的對象則屬于“新的證據(jù)”，即必須屬于“新的證據(jù)”才具有可采性，但“新的證據(jù)”也存在舉證時(shí)限的要求。上述逾期證據(jù)處理規(guī)則，結(jié)合前述圖示一《“新的證據(jù)”規(guī)則的變遷》中關(guān)于新的證據(jù)“提出時(shí)間”的規(guī)則，就構(gòu)成了二審和再審程序中“新的證據(jù)”的適時(shí)提出主義規(guī)則。由此，上述圖示五所展示的規(guī)則不僅僅適用于一審程序中的“新的證據(jù)”，也適用于二審和再審程序中的“新的證據(jù)”。

需要強(qiáng)調(diào)的是，從理論分析的角度，在《民事證據(jù)規(guī)定》中，逾期證據(jù)喪失的是從證據(jù)方法轉(zhuǎn)化為證據(jù)資料的資格，即逾期證據(jù)不再具有證據(jù)調(diào)查的資格，法院不再組織質(zhì)證。而在《民訴法解釋》中，逾期證據(jù)喪失的是從證據(jù)資料轉(zhuǎn)化為證據(jù)原因的資格，因?yàn)橐话愣?，要查明證據(jù)的價(jià)值以及證據(jù)的證明對象就必須對逾期的證據(jù)方法進(jìn)行質(zhì)辯。也正是因此，《民訴法解釋》一改《民事證據(jù)規(guī)定》第34條第3款，將原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請求的時(shí)限規(guī)定在了法庭辯論結(jié)束之前，而非舉證期限屆滿之前。

五、證據(jù)失權(quán)的意義與“新的證據(jù)”的再出發(fā)

新法徹底改變了舉證時(shí)限制度的評價(jià)規(guī)范，徹底拋棄了因?yàn)轭櫦稍V訟遲延而導(dǎo)致的證據(jù)失權(quán)。在待證事實(shí)區(qū)分（要件事實(shí)以及非要件事實(shí)）的基礎(chǔ)上，以證據(jù)方法之于案件要件事實(shí)查明的價(jià)值作為判斷逾期證據(jù)可采性的唯一因素，這使得逾期證據(jù)規(guī)制的規(guī)則回歸到了與證據(jù)失權(quán)相對的另一個(gè)極端。也就是說，如果當(dāng)事人不擔(dān)心妨礙民事訴訟的懲戒，以及負(fù)擔(dān)對方當(dāng)事人的訴訟成本乃至承擔(dān)損害賠償責(zé)任，當(dāng)事人仍然可以隨時(shí)提出證據(jù)方法，乃至惡意隱藏證據(jù)方法。

拋棄證據(jù)失權(quán)這一逾期舉證行為責(zé)任的問題在于：一方面，雖然可以通過訴訟強(qiáng)制措施進(jìn)行懲戒，但法院裁量的空間很大且裁量的基準(zhǔn)極其不統(tǒng)一，逾期舉證行為懲戒對法官而言也是一項(xiàng)艱難和棘手的權(quán)力；另一方面，雖然一方當(dāng)事人可以要求逾期舉證的一方賠償因逾期提供證據(jù)致使其增加的交通、住宿、就餐、誤工、證人出庭作證等必要費(fèi)用，但逾期舉證的損害賠償適用一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，對原告的舉證要求頗高，且滿足損害賠償?shù)姆梢?，法院還需要根據(jù)案情予以裁量是否對該費(fèi)用進(jìn)行賠償而不可作絕對化理解。此外，該損害賠償請求權(quán)是并案處理還是另訴處理，規(guī)則語焉不詳，當(dāng)事人救濟(jì)的時(shí)間成本和經(jīng)濟(jì)成本都超出了權(quán)利的收益。逾期舉證損害賠償屬于私法上的責(zé)任而不是訴訟法上的責(zé)任，很大程度上只能停留在規(guī)范文本層面。意圖通過當(dāng)事人主張私權(quán)利而達(dá)到維護(hù)公法上訴訟秩序的目的，這一激勵(lì)機(jī)制顯然是不夠的。據(jù)此，立法上宣示的適時(shí)提出主義可能因?yàn)樽C據(jù)失權(quán)制裁的消逝而實(shí)現(xiàn)不了要求當(dāng)事人及時(shí)舉證、實(shí)現(xiàn)連續(xù)集中開庭的立法目的?！睹袷略V訟法》第65條第2款要求當(dāng)事人及時(shí)提出證據(jù)的規(guī)定，很可能因?yàn)橛馄诤蠊麌?yán)厲性的不足，而成為純粹的訓(xùn)示性規(guī)定?？傊?，主要依靠證據(jù)失權(quán)之外的責(zé)任形式來保障舉證時(shí)限的約束力，難以避免當(dāng)事人通過惡意逾期舉證而獲得超過罰款額度收益的情況，并且惡意的逾期舉證行為會給對方當(dāng)事人帶來極大的不公平而嚴(yán)重?fù)p害程序的安定性。下面以案件進(jìn)行示例。

【案例1】2012年，徐某、艾某某兩名勞動者向西城區(qū)勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，要求某科技公司支付所拖欠的工資、未簽訂勞動合同二倍工資差額及相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，之后仲裁委員會裁決支持了徐某、艾某某兩人的請求?？萍脊静环蛭鞒欠ㄔ禾崞鹪V訟，請求法院認(rèn)定公司與徐某、艾某某兩人不存在勞動關(guān)系。一審中，徐某、艾某某兩人提交了銀行卡對賬單等證據(jù)證明與科技公司之間存在事實(shí)勞動關(guān)系，于是一審法院判決駁回了科技公司的訴訟請求，判令其給兩名勞動者各約3萬元。之后科技公司提出上訴，并在二審訴訟程序中提交了與上述兩人簽訂的勞動合同。二審法院審理后認(rèn)為，由于科技公司在二審中又新提交了徐某、艾某某的勞動合同原件，徐某、艾某某在工作期間是否與科技公司簽訂勞動合同以及勞動合同的真假應(yīng)當(dāng)重新進(jìn)行審查核實(shí)，不宜在二審中直接處理，故撤銷了原審法院的判決并將案件發(fā)回重審?？萍脊驹谝粚徳V訟程序中主張與勞動者不存在勞動關(guān)系，在未獲得法院支持的情況下，在二審訴訟程序中提交了與勞動者簽訂的勞動合同，這種逾期提交證據(jù)的行為沒有正當(dāng)理由，且嚴(yán)重違背了誠實(shí)信用原則，妨害了訴訟程序的正常進(jìn)行，據(jù)此，二審法院決定對科技公司罰款5萬元。

【案例2】2010年，某公司將其位于江蘇省蘇州市吳中區(qū)的一處廠房發(fā)包給張某建造，張某又將工程轉(zhuǎn)包給陶某施工。2010年底，廠房竣工并交付某公司使用，工程款總計(jì)90余萬元，但張某向陶某支付60萬元后再未付款。多次催要無果，陶某將張某和某公司告上吳中法院，要求張某支付剩余工程款，某公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。由于張某下落不明，法院缺席審理了此案。某公司稱，工程款已全部付清給張某，其不認(rèn)識原告陶某，不應(yīng)向陶某付款。雖然某公司堅(jiān)稱付清了款項(xiàng)，但未提供任何證據(jù)證明，承辦法官向其釋明不利后果，某公司仍拒不提供，法院一審判決某公司承擔(dān)相應(yīng)付款義務(wù)。某公司不服提起上訴，并在二審中提供了其已與張某結(jié)算及付款的證據(jù)。二審法院對該公司故意逾期舉證的行為進(jìn)行了訓(xùn)誡，但認(rèn)為該證據(jù)與案件基本事實(shí)有關(guān)，可能影響實(shí)體處理，將該案發(fā)回吳中法院重審。重審中認(rèn)定，補(bǔ)充證據(jù)形成時(shí)間為2010年，能夠反映某公司已履行付款義務(wù)。吳中法院采納了上述證據(jù)，判決張某支付陶某工程款30余萬元，并駁回了陶某要求某公司承擔(dān)付款責(zé)任的訴訟請求。吳中法院認(rèn)為，某公司在二審及重審中所提交的證據(jù)并非在原一審后出現(xiàn)的新證據(jù)，其持有關(guān)鍵性證據(jù)卻拒不提供，既影響了審理結(jié)果、損害了原告的合法權(quán)益，又造成司法資源極大浪費(fèi)。該行為構(gòu)成故意逾期舉證，且情節(jié)較重，吳中法院最終對某公司作出罰款5萬元的決定。

【案例3】原告某公司起訴代銷商被告某工程機(jī)械公司，要求被告方支付拖欠的貨款9077萬余元。法院在審理此案過程中，依法向被告某機(jī)械公司送達(dá)了舉證通知書等法律文書及原告提供的證據(jù)。2016年3月3日，被告公司簽收了上述文件，但在法院指定的舉證期限內(nèi)，既未依法申請鑒定，也未提交任何證據(jù)。4月19日，當(dāng)該案開庭審理時(shí)，被告公司卻在庭審中突然向法庭提出原告提供的多份證據(jù)材料上加蓋的并不是其備案公章，申請對公章進(jìn)行鑒定，并提供了其他證據(jù)。原告方認(rèn)為被告申請鑒定、舉證均超過舉證期限，不同意鑒定。經(jīng)法院審查，認(rèn)為被告公司申請鑒定的事項(xiàng)與本案基本事實(shí)有關(guān)，故應(yīng)當(dāng)同意鑒定，但其對逾期提供證據(jù)、逾期申請鑒定不能說明理由，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意逾期提供證據(jù)，法院作出對其罰款10萬元的決定。

上述案例1發(fā)生在2012年《民事訴訟法》修訂后，2015年《民訴法解釋》頒行之前，案例2和案例3發(fā)生在2015年《民訴法解釋》頒行之后。三個(gè)案例處理逾期證據(jù)的原則和基準(zhǔn)是一致的，即只要逾期的證據(jù)方法與案件主要事實(shí)的證明相關(guān)，就要賦予逾期的證據(jù)方法以可采性，而無論遲誤訴訟的時(shí)間有多久，當(dāng)事人的主觀過錯(cuò)有多強(qiáng)。上述三個(gè)案例的共同之處在于，逾期舉證以及證據(jù)申請作為妨礙訴訟秩序的行為所遭受的處罰，低于乃至遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于當(dāng)事人的逾期證據(jù)方法被采納而帶給該方當(dāng)事人的收益。并且，法院對逾期舉證行為的處罰，也主要限于違法但獲益這種極端的情況。

早在《審判監(jiān)督解釋》緩和證據(jù)失權(quán)制裁并引入費(fèi)用制裁之時(shí)，有學(xué)者預(yù)測，證據(jù)失權(quán)雖然被拋棄,但舉證期限制度依然存在，呈現(xiàn)在我們面前的將是一個(gè)與費(fèi)用制裁相結(jié)合的嶄新的舉證期限制度，有望在發(fā)現(xiàn)真實(shí)和加快訴訟兩大目標(biāo)上取得雙贏。但是，事實(shí)證明這種預(yù)計(jì)過于樂觀了。之所以發(fā)生上述當(dāng)事人逾期舉證行為違法但是懲戒后仍然有重大獲益的情況，是因?yàn)?012年《民事訴訟法》和2015年《民訴法解釋》對逾期舉證行為進(jìn)行制裁的邏輯基礎(chǔ)已經(jīng)全然不同于《民事證據(jù)規(guī)定》。在證據(jù)失權(quán)制度中，逾期舉證行為首先侵犯的是對方當(dāng)事人的信賴?yán)婧统绦蚶?，其次才是司法的?quán)威性和司法資源的公益性，雖然制度設(shè)計(jì)的初衷是司法資源的集約化。而在2012年《民事訴訟法》和2015年《民訴法解釋》中，逾期舉證行為規(guī)制的邏輯起點(diǎn)在司法的權(quán)威性和效率性，逾期舉證行為首先是妨礙訴訟、損害司法秩序的行為，這也正是引入妨礙民事訴訟強(qiáng)制措施進(jìn)行懲戒的原因。此外，在《民事證據(jù)規(guī)定》中，對方當(dāng)事人同意質(zhì)證具有賦予逾期證據(jù)可采性的效力，但是新制度中卻將對方當(dāng)事人的意見邊緣化了。

事后罰款制裁的選擇性執(zhí)法、對方當(dāng)事人額外訴訟成本轉(zhuǎn)移的困難、費(fèi)用制裁與收益的不相稱性，使得逾期舉證費(fèi)用制裁并不能很好地發(fā)揮及時(shí)舉證的促進(jìn)作用。上述案例中出現(xiàn)的逾期行為違法但費(fèi)用制裁后仍有重大獲益的情況，僅僅通過適用2012年《民事訴訟法》第65條和2015年《民訴法解釋》第102條，是根本應(yīng)對不了的。毋寧說，新法以證據(jù)價(jià)值作為判斷逾期證據(jù)可采性的唯一因素而無視行為人主觀過錯(cuò)的程度，反而可能助長特定情況下的逾期舉證行為。

筆者認(rèn)為，不考慮民訴法基本原則，機(jī)械地適用柔性化的責(zé)任形式處理逾期舉證行為，是不恰當(dāng)?shù)?。對于主觀惡意程度極高的逾期舉證行為，如隱藏證據(jù)、證據(jù)突襲，已經(jīng)不僅僅違反了舉證時(shí)限制度，更是對民訴法中誠實(shí)信用原則的嚴(yán)重違反，并且間接破壞了當(dāng)事人平等原則。張衛(wèi)平教授指出，在提出證據(jù)上存在過錯(cuò)，最直接的后果就應(yīng)當(dāng)是舉證失權(quán)，雖有過錯(cuò)但又不發(fā)生失權(quán)的效果，就沒有維系應(yīng)有的因果關(guān)系；舉證失權(quán)在一定程度上實(shí)現(xiàn)對遲延舉證的規(guī)制依然是有意義的，但我們本來不應(yīng)該將制裁性措施如證據(jù)失權(quán)作為防止舉證遲延、防止訴訟突襲的唯一或最有效措施。筆者頗以為然。逾期舉證結(jié)果的規(guī)則應(yīng)該充分考慮連續(xù)集中審理以及事實(shí)審向一審程序聚集的目標(biāo)，由此民訴程序才能實(shí)現(xiàn)體系自洽性。具體而言，在原理上，逾時(shí)提出攻防方法之失權(quán)，應(yīng)以當(dāng)事人就其逾期提出是可歸責(zé)的，且該逾時(shí)提出有礙訴訟終結(jié)的情形才發(fā)生。倘若法官未適時(shí)善盡釋明義務(wù)，致使當(dāng)事人逾期提出攻擊防御方法，則不得使其逾期提出發(fā)生失權(quán)，以免將可歸責(zé)于法官之程序瑕疵，責(zé)由當(dāng)事人負(fù)擔(dān)程序上不利益，這違反公正程序、正當(dāng)程序的要求。在范圍上，應(yīng)結(jié)合2015年《民訴法解釋》強(qiáng)化實(shí)質(zhì)性準(zhǔn)備程序的規(guī)則，在進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性準(zhǔn)備程序的一審民商事案件中繼續(xù)實(shí)施證據(jù)失權(quán)規(guī)則，對于專業(yè)性和商業(yè)性強(qiáng)的訴訟案件應(yīng)該從嚴(yán)把握“新的證據(jù)”的范圍，對于惡意拖延訴訟、隱匿證據(jù)的當(dāng)事人應(yīng)該嚴(yán)格進(jìn)行證據(jù)失權(quán)制裁。在方法上，宜引入實(shí)體和程序、主觀和客觀多方面的因素來評價(jià)逾期舉證行為，而不再以逾期證據(jù)的證明價(jià)值作為衡量逾期證據(jù)可采性的唯一標(biāo)準(zhǔn)。在裁判技術(shù)上，在滿足逾期舉證行為的存在、訴訟的遲延、逾期舉證與訴訟遲延間具有因果關(guān)系、逾期舉證可歸責(zé)于該方當(dāng)事人四個(gè)要件的前提下，可通過適用民訴法基本原則尤其是誠實(shí)信用原則和當(dāng)事人平等原則對逾期舉證行為人施以證據(jù)失權(quán)的制裁，以避免機(jī)械適用《民訴法解釋》第102條而可能導(dǎo)致的程序上和實(shí)體上的嚴(yán)重不公。
據(jù)此，在符合上述通過法律原則進(jìn)行客觀解釋以有限回歸證據(jù)失權(quán)的方案下，如果當(dāng)事人系因?yàn)楣室饣蛘咧卮筮^失而遲延提交證據(jù)，且嚴(yán)重違背誠信原則和平等原則，只要該證據(jù)不屬于“新的證據(jù)”，即不是新發(fā)現(xiàn)或者新收集的證據(jù)，則仍然要承擔(dān)失權(quán)的結(jié)果。

結(jié)語

民事訴訟具有很強(qiáng)的體系性特征，民事訴訟程序呈各部分之間彼此影響的環(huán)狀結(jié)構(gòu)?！懊恳痪唧w的規(guī)定都與整體的機(jī)能相聯(lián)系，只有透過對整體結(jié)構(gòu)的理解，才能確定每一種具體規(guī)定的意義。反之，如果未能對各具體規(guī)定的意義作出充分準(zhǔn)確的認(rèn)識，則同樣不能明確地掌握整體的結(jié)構(gòu)?！薄靶碌淖C據(jù)”的性質(zhì)、范圍和功能的變遷，深刻體現(xiàn)了民訴法所具有的環(huán)狀結(jié)構(gòu)特征。

從原旨主義的角度，“新的證據(jù)”本是作為隨時(shí)提出主義載體的概念，其本身不對任何遲延的證據(jù)方法進(jìn)行可采性方面的限制。隨著當(dāng)事人主義的民事司法改革的推進(jìn)，“新的證據(jù)”通過嚴(yán)格限縮自身范圍配套了舉證時(shí)限和證據(jù)失權(quán)制度的改革。在嚴(yán)厲的證據(jù)失權(quán)威脅到程序的權(quán)威性和司法的正義性之后，“新的證據(jù)”又通過自身范圍的擴(kuò)張來賦予對案件主要事實(shí)有重大證明價(jià)值的證據(jù)方法以可采性，以此緩和證據(jù)失權(quán)與實(shí)體正義之間的緊張關(guān)系。證據(jù)失權(quán)與“新的證據(jù)”之間的互動與博弈，為我國2012年民訴法修改引入適時(shí)提出主義提供了制度經(jīng)驗(yàn)和實(shí)踐土壤，并使得該項(xiàng)改革具有內(nèi)生型改革的特點(diǎn)。但是，新法引入的逾期舉證行為的規(guī)制手段，過于側(cè)重實(shí)體正義而嚴(yán)重威脅到了程序正義。對此，證據(jù)失權(quán)仍然應(yīng)該作為規(guī)制逾期舉證行為的措施，解釋論上可以適用誠實(shí)信用原則以及當(dāng)事人平等原則作為證據(jù)失權(quán)的裁判依據(jù)，以避免機(jī)械適用《民訴法解釋》第102條所可能導(dǎo)致的當(dāng)事人故意逾期但是實(shí)體獲益遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出費(fèi)用制裁的情況以及其他程序嚴(yán)重不正義的情形。適時(shí)提出主義以及“新的證據(jù)”，都屬于判斷舉證期限屆滿后提交到法院的證據(jù)方法是否具有可采性的機(jī)制。前者通過證據(jù)失權(quán)排除逾期證據(jù)，后者通過將逾期證據(jù)定性為“新的證據(jù)”納入證據(jù)調(diào)查的范圍。在證據(jù)失權(quán)發(fā)揮效力的情況下，“新的證據(jù)”的機(jī)制就將擔(dān)負(fù)更重的證據(jù)可采性篩查的負(fù)擔(dān)。

證據(jù)失權(quán)制度改革屬于外生型的改革，并不是司法程序運(yùn)作的內(nèi)生需要。在準(zhǔn)備程序不發(fā)達(dá)、訴訟平等原則未予規(guī)則化的情況下，僅僅在當(dāng)事人舉證時(shí)機(jī)上進(jìn)行精致化的構(gòu)建，導(dǎo)致的結(jié)果是民事訴訟程序?qū)ψC據(jù)失權(quán)制度的排異。準(zhǔn)備程序的功能不僅僅在于為連續(xù)集中庭審提供條件，更在于為事實(shí)的主張、爭點(diǎn)的確定、證據(jù)的整理提供程序保障的空間?？梢哉f，準(zhǔn)備程序具有提高民事審前程序和庭審程序精致化的機(jī)能。僅僅通過對當(dāng)事人各自的舉證時(shí)機(jī)的規(guī)制來規(guī)范當(dāng)事人的舉證行為，實(shí)際上是達(dá)不到充實(shí)準(zhǔn)備程序的目標(biāo)的。隨著程序保障水平的提升，以及案件繁簡分流基礎(chǔ)上充實(shí)疑難復(fù)雜案件準(zhǔn)備程序的必要性的提高，舉證時(shí)限納入準(zhǔn)備程序來實(shí)施是司法制度的必然走向。屆時(shí)，證據(jù)失權(quán)的回歸就會成為程序發(fā)展的內(nèi)生需求，“新的證據(jù)”的認(rèn)定將趨于嚴(yán)格，適時(shí)提出主義的規(guī)范性就會進(jìn)一步提升。