我國(guó)目前已經(jīng)形成刑法、刑法修正案、立法解釋、司法解釋、指導(dǎo)性案例“五位一體”的刑法規(guī)范體系。理論界以往就刑法溯及力問(wèn)題堅(jiān)持的邏輯論，存在嚴(yán)重違背罪刑法定原則的重大疑問(wèn)。作為罪刑法定原則的子系統(tǒng)，刑法溯及力旨在實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障，這是刑法溯及力理論的價(jià)值起點(diǎn)。刑法溯及力理論應(yīng)從邏輯論轉(zhuǎn)向道理論，強(qiáng)化一種包容刑法、刑法修正案，立法解釋、司法解釋等在內(nèi)的廣義刑法，這些刑法規(guī)范具有裁決的效力，都存在溯及力問(wèn)題。當(dāng)這些刑法規(guī)范相互之間出現(xiàn)“新法、舊法”之間的適用沖突時(shí)，都應(yīng)當(dāng)按照從舊兼從輕原則進(jìn)行處理，堅(jiān)守有利于被告人原則。

在“斯某某走私珍貴動(dòng)物、珍貴動(dòng)物制品罪二審刑事判決書(shū)”中，原判認(rèn)定，2012年12月，被告人斯某某在尼日利亞務(wù)工期間先后購(gòu)進(jìn)象牙、裘皮等大量珍貴動(dòng)物制品，在明知我國(guó)禁止上述物品進(jìn)出口的情況下，欲走私至國(guó)內(nèi)銷(xiāo)售牟利。同月21日，斯某某攜帶上述物品乘坐et688次航班從尼日利亞返回中國(guó)，抵達(dá)杭州市蕭山機(jī)場(chǎng)后選擇無(wú)申報(bào)通道過(guò)關(guān)入境，機(jī)場(chǎng)海關(guān)關(guān)員當(dāng)場(chǎng)從其身上及攜帶的行李箱中查獲上述物品。經(jīng)鑒定，上述被查獲的物品為非洲象象牙制品12件，重量為8010克（其中1件為象牙段，重量為7482.6克）；非洲豹犬牙10枚以及非洲豹裘皮1張，價(jià)值共計(jì)人民幣33萬(wàn)余元。原審認(rèn)為被告人斯某某的行為已構(gòu)成走私珍貴動(dòng)物制品罪，且情節(jié)特別嚴(yán)重，依法判處被告人斯某某有期徒刑十三年，并處沒(méi)收其個(gè)人財(cái)產(chǎn)人民幣5萬(wàn)元。被告人斯某某上訴提出，本案鑒定價(jià)值偏高，量刑畸重，涉案一大部分象牙系象牙原料，不應(yīng)按《國(guó)家林業(yè)局關(guān)于發(fā)布破壞野生動(dòng)物資源刑事案件中涉及走私的象牙及其制品價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的通知》規(guī)定核定重量，請(qǐng)求從輕改判。二審法院審理后認(rèn)為，原判定罪及適用法律正確。審判程序合法。鑒于最高人民法院、最高人民檢察院于2014年8月12日公告的《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》已于2014年2月24日由最高人民法院審判委員會(huì)第1608次會(huì)議、2014年6月13日由最高人民檢察院第十二屆檢察委員會(huì)第23次會(huì)議通過(guò)，現(xiàn)予公布，自2014年9月10日起施行，該司法解釋對(duì)走私罪的量刑及數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了調(diào)整，依據(jù)《刑法》第12條從舊兼從輕原則，被告人斯某某珍貴動(dòng)物、珍貴動(dòng)物制品的數(shù)額在20萬(wàn)元以上、100萬(wàn)元一下，并不屬于情節(jié)特別嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)判處5-10年有期徒刑，并處罰金。

在高某某敲詐勒索二審一案中，被告人高某某被一審法院以敲詐勒索罪判處有期徒刑1年6個(gè)月，并處罰金1000元，后瑞安市人民檢察院提起抗訴，認(rèn)為一審法院適用法律錯(cuò)誤，不應(yīng)當(dāng)判處罰金，屬于量刑不當(dāng)。溫州市中級(jí)人民法院審理后認(rèn)為，2011年5月1日生效的《刑法修正案（八）》對(duì)《刑法》第274條進(jìn)行修改，增加了罰金，而被告人高某某的行為發(fā)生在該修正案之前，故應(yīng)當(dāng)依據(jù)《刑法》第12條規(guī)定的從舊兼從輕原則，對(duì)被告人高某的行為依據(jù)97《刑法》進(jìn)行判斷，一審判決存在法律適用錯(cuò)誤問(wèn)題，遂改判，撤銷(xiāo)一審法院對(duì)被告人判處罰金的部分。

就第一個(gè)問(wèn)題而言，本不存在爭(zhēng)議，但司法解釋把這一問(wèn)題弄復(fù)雜了。為解決刑法與刑法修正案之間的溯及力問(wèn)題，我國(guó)頒布過(guò)兩個(gè)司法解釋?zhuān)阂皇亲罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法修正案（八）〉時(shí)間效力問(wèn)題的解釋》（法釋[2011]9號(hào)），依據(jù)該司法解釋?zhuān)瑢?duì)管制犯的禁止令適用修正后《刑法》第38條第1款或者第72條第2款的規(guī)定；死緩限制減刑適用修正后《刑法》第50條第2款的規(guī)定；危害國(guó)家型特別累犯的范圍適用修正前《刑法》第66條的規(guī)定，一般累犯和其他特別累犯的范圍適用修正后《刑法》第65條、第66條的規(guī)定；坦白適用修正后《刑法》第67條第3款的規(guī)定；犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的，適用修正前《刑法》第68條第2款的規(guī)定；數(shù)罪并罰的，適用修正前《刑法》第69條的規(guī)定；被判處無(wú)期徒刑的罪犯，減刑以后或者假釋前實(shí)際執(zhí)行的刑期，適用修正前《刑法》第78條第2款、第81條第1款的規(guī)定；等等?？梢?jiàn)，該解釋對(duì)犯罪認(rèn)定問(wèn)題并未明確，涉及刑罰適用部分也并沒(méi)有堅(jiān)持從新原則，而是在從舊與從新原則之間不斷變換身姿。二是最高人民法院2015年頒布的《解釋》，該司法解釋對(duì)《刑法修正案（九）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《修九》）的溯及力問(wèn)題采取區(qū)別對(duì)待原則，即“死緩適用”“數(shù)罪并罰”“網(wǎng)絡(luò)型侮辱、誹謗罪的親告”“虐待罪的親告”“實(shí)施貪污、受賄行為，罪行極其嚴(yán)重，判處死刑緩期執(zhí)行”等實(shí)行從新原則，而對(duì)“組織考試作弊，為他人組織考試作弊提供作弊器材或者其他幫助，以及非法向他人出售或者提供考試試題、答案的行為”“以捏造的事實(shí)（主要是偽造國(guó)家機(jī)關(guān)公文、印章等）提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益的行為”實(shí)行從舊兼從輕原則。同時(shí)，該司法解釋把罪責(zé)刑相適應(yīng)原則納入刑法溯及力原則的考量要素。可見(jiàn)，兩個(gè)司法解釋把刑法與刑法修正案之間的溯及力問(wèn)題復(fù)雜化了，需要從理論上予以梳理和明確解答。

就第二個(gè)問(wèn)題和第四個(gè)問(wèn)題而言，兩高2010年頒布的《規(guī)定》）在不承認(rèn)刑法與司法解釋、立法解釋之間存在溯及力的同時(shí)，轉(zhuǎn)而承認(rèn)新、舊司法解釋之間的溯及力，就《規(guī)定》而言，兩高從邏輯上分析司法解釋與刑法之間的關(guān)系，認(rèn)為司法解釋、立法解釋是對(duì)刑法規(guī)范含義的進(jìn)一步明確，屬于刑法規(guī)范本身，并不存在溯及力問(wèn)題。學(xué)界也多主張，“由于刑法立法解釋是針對(duì)特定刑法條文作出的，與特定刑法條文之間有依附及對(duì)應(yīng)關(guān)系，是根據(jù)刑法條文的立法原意對(duì)法律條文的含義作進(jìn)一步明確闡釋?zhuān)⒉簧婕皩?duì)法律條文的修改、補(bǔ)充。法律條文規(guī)定的含意應(yīng)當(dāng)是在法律生效時(shí)就存在的。因此，立法解釋對(duì)法律條文的效力沒(méi)有影響。對(duì)于立法解釋公布前還沒(méi)有判決的案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)立法解釋的精神適用有關(guān)刑法條文作出判決?！比欢?，從現(xiàn)實(shí)情況出發(fā)，基于兩高可能會(huì)對(duì)同一犯罪或同一類(lèi)罪頒布兩個(gè)或兩個(gè)以上的司法解釋?zhuān)鄠€(gè)司法解釋之間有關(guān)犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)或量刑標(biāo)準(zhǔn)會(huì)存在差異，因此司法解釋本身又無(wú)奈地承認(rèn)不同司法解釋之間存在溯及力，堅(jiān)持一種有利于被告人的立場(chǎng)。很顯然，這是自相矛盾的解釋?zhuān)写M(jìn)一步思考。

第三個(gè)問(wèn)題是客觀存在，但是司法解釋與刑法理論尚未關(guān)注。比如，就“挪用公款歸個(gè)人使用”而言，立法解釋與司法解釋對(duì)此的規(guī)定不同。1998年4月29日最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》與2002年4月28日第九屆全國(guó)人大常委第27次會(huì)議通過(guò)的《關(guān)于<中華人民共和國(guó)刑法>第三百八十四條第一款的解釋》之間的溯及力問(wèn)題，按照司法解釋第1條的規(guī)定，刑法第384條規(guī)定的“挪用公款歸個(gè)人使用”，包括挪用者本人使用或者給他人使用；挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用的，屬于挪用公款歸個(gè)人使用。也就是說(shuō)，只有挪用給私有公司、私有企業(yè)使用的，才可以認(rèn)定為犯罪，而本案被告人的行為，并非私有公司、私有企業(yè)使用，不屬于“挪用公款歸個(gè)人使用”。按照立法解釋的規(guī)定，“以個(gè)人名義將公款供其他單位使用的”和“個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的”行為，都屬于“挪用公款歸個(gè)人使用”，如果行為人以個(gè)人名義將公款供村委會(huì)使用，就構(gòu)成挪用公款罪。有學(xué)者認(rèn)為，“對(duì)于一個(gè)犯罪行為，如果行為時(shí)已有‘兩高’的司法解釋?zhuān)幚頃r(shí)又有全國(guó)人大常委會(huì)的立法解釋?zhuān)蛐袨闀r(shí)沒(méi)有司法解釋和立法解釋?zhuān)幚頃r(shí)既有司法解釋又有立法解釋?zhuān)覂烧咴趦?nèi)容上又有些不一致的地方時(shí)，由于立法解釋的效力位階自然高于司法解釋?zhuān)蕬?yīng)優(yōu)先適用立法解釋?zhuān)淮嬖诤蠓ㄅc前法的效力先后問(wèn)題?！眴?wèn)題在于，既然立法解釋與司法解釋都是刑法規(guī)范本身的有權(quán)解釋?zhuān)瑸楹畏穸▋烧咧g的溯及力，并認(rèn)為立法解釋的效力自然高于司法解釋。這其實(shí)仍然是邏輯論的產(chǎn)物，即認(rèn)為立法機(jī)關(guān)監(jiān)督司法機(jī)關(guān)，自然立法解釋的效力高于司法解釋。

由上可見(jiàn)，在我國(guó)目前有關(guān)刑法溯及力的司法解釋中，從舊兼從輕原則已經(jīng)被突破，司法解釋已經(jīng)部分承認(rèn)從新兼從輕原則。但是，這整體上秉持的仍是一種邏輯論的立場(chǎng)，即強(qiáng)調(diào)刑法典的效力高于立法解釋?zhuān)⒎ń忉尩男ЯΩ哂谒痉ń忉專(zhuān)虼?，?jiān)持司法解釋與刑法典之間不存在溯及力、司法解釋與立法解釋之間不具有溯及力。這又意味著立足于罪刑法定原則，強(qiáng)調(diào)有利于被告人原則的道理論的崩潰。面對(duì)我國(guó)司法解釋有關(guān)刑法溯及力的新動(dòng)向，我們亟待理性反思：我國(guó)目前已經(jīng)形成“刑法+刑法修正案+立法解釋+司法解釋+指導(dǎo)性案例”五位一體的刑法規(guī)范體系，刑法溯及力應(yīng)當(dāng)立足于何種刑法體系而建構(gòu)？在回答“司法解釋、立法解釋與刑法之間有無(wú)溯及力”“司法解釋之間是否具有溯及力”“刑法修正案與刑法之間的溯及力是否應(yīng)采取區(qū)別對(duì)待原則”等問(wèn)題時(shí)，應(yīng)堅(jiān)持邏輯論，抑或轉(zhuǎn)向道理論？

我國(guó)現(xiàn)行《立法法》第93條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外?！笨梢?jiàn)，《立法法》規(guī)定了法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章的溯及力原則——從舊兼從輕原則，但并沒(méi)有規(guī)定立法解釋、司法解釋與刑法之間的溯及力，也沒(méi)有規(guī)定司法解釋與立法解釋、司法解釋與司法解釋之間的溯及力，這就容易引發(fā)理論爭(zhēng)議。歸納來(lái)看，理論界對(duì)刑法溯及力多采取區(qū)分制，即把“刑法與刑法修正案的溯及力”和“刑法與立法解釋、司法解釋的溯及力”“司法解釋與司法解釋、司法解釋與立法解釋之間的溯及力”等分開(kāi)討論：肯定刑法與刑法修正案之間具有溯及力，卻對(duì)司法解釋與司法解釋、司法解釋與立法解釋之間的溯及力問(wèn)題關(guān)注不夠。

在理論界有限的討論中，學(xué)者之間對(duì)“刑法與立法解釋、司法解釋之間是否具有溯及力”爭(zhēng)議較大，存在否定說(shuō)與肯定說(shuō)之爭(zhēng)?？隙ㄕf(shuō)認(rèn)為，立法解釋與司法解釋盡管是對(duì)刑法規(guī)范含義的進(jìn)一步明確，但也涉及司法實(shí)踐對(duì)案件的不同處理，按照刑法規(guī)定處理抑或司法解釋處理，會(huì)在實(shí)際效果上產(chǎn)生重大差異，因此，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)立法解釋與司法解釋的溯及力，并按照從舊兼從輕原則處理。否定說(shuō)認(rèn)為，立法解釋與司法解釋沒(méi)有溯及力問(wèn)題，因?yàn)榱⒎ń忉屌c司法解釋對(duì)刑法規(guī)范含義的進(jìn)一步明確，是刑法規(guī)范不可分離的組成部分，兩者之間不是新法與舊法的關(guān)系，并不存在溯及力問(wèn)題。不難看出，否定說(shuō)具有明確的司法解釋依據(jù)，兩高《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問(wèn)題的規(guī)定》指出，司法解釋自發(fā)布或者規(guī)定之日起施行，效力適用于法律的施行期間，并且對(duì)司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，在一定條件下具有溯及既往的效力。

有司法解釋支撐的，并非都是正確的。不難看出，否定說(shuō)堅(jiān)持邏輯論，即立法解釋與司法解釋只是對(duì)刑法條文之含義的進(jìn)一步明確，并非新的法律，不存在舊法與新法之間的溯及力問(wèn)題，這就存在重大疑問(wèn)：

在被告人姚某、姚某、張某、王某、姚某生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥一案中。公訴機(jī)關(guān)指控，被告人姚某甲于2011年、2013年先后注冊(cè)成立了廣州世鼎生物科技有限公司（后被注銷(xiāo)）、廣州錦智博維生物科技有限公司，并先后租用位于廣州市天河區(qū)的曜和廣場(chǎng)C座504房、天河區(qū)五山路244號(hào)金山軒801房作為上述公司辦公室。2011年至2014年7月間，被告人姚某甲為牟利，伙同被告人姚某乙、張某甲、王某甲等人自己生產(chǎn)或委托廣州伊某化妝品有限公司生產(chǎn)“詩(shī)蘭貝佳”系列產(chǎn)品，并租用位于廣州市蘿崗區(qū)聯(lián)合街圓山路18號(hào)的房屋作為倉(cāng)庫(kù)，以上述兩家公司的名義向全國(guó)各地發(fā)展的代理商銷(xiāo)售或者委托營(yíng)銷(xiāo)公司進(jìn)行銷(xiāo)售。2014年7月25日，公安人員在上述倉(cāng)庫(kù)地點(diǎn)將被告人張某甲、姚某乙抓獲，查獲“詩(shī)蘭貝佳”系列產(chǎn)品、辦公用品一批。本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是行為人的行為是否符合“其他情節(jié)特別嚴(yán)重的”情形？一審法院判決認(rèn)定，在刑法和刑事司法解釋的溯及力問(wèn)題上均應(yīng)當(dāng)遵循“從舊兼從輕”原則，即除非新的法律和司法解釋對(duì)被告人有利，原則上應(yīng)當(dāng)適用被告人實(shí)施犯罪行為時(shí)的法律和司法解釋。鑒于最高人民法院、最高人民檢察院頒布且自2009年5月27日起施行的《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥、劣藥刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》未對(duì)生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥的具體數(shù)額做出規(guī)定，而最高人民法院、最高人民檢察院頒布，且自2014年12月1日施行的《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第四條第（六）項(xiàng)把 “生產(chǎn)、銷(xiāo)售金額達(dá)60萬(wàn)元”規(guī)定為“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，五被告人的行為發(fā)生在2009年司法解釋之后、14年司法解釋之前，且14年司法解釋對(duì)被告人不利，因此，《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第4條第（6）項(xiàng)規(guī)定對(duì)五被告人的行為不具有溯及力。

我國(guó)現(xiàn)有學(xué)說(shuō)是在狹義刑法視域下，立足于邏輯論的立場(chǎng)，對(duì)刑法、刑法修正案、立法解釋與司法解釋之間溯及力的討論，存在著諸多遺漏。

在被告人陳某某濫用職權(quán)一案中，被告人陳某某被檢察機(jī)關(guān)指控，2010至2011年期間，陳某某在擔(dān)任某市工商局外資處處長(zhǎng)期間，對(duì)某外資企業(yè)虛假出資的行為應(yīng)當(dāng)處罰而沒(méi)有處罰，其中，2010年6月應(yīng)按照公司法、公司登記管理?xiàng)l例的規(guī)定，按照5-15%的比例，以首期虛假出資金額125萬(wàn)美金為基準(zhǔn)，至少應(yīng)處6.25萬(wàn)美元的罰款，2011年6月應(yīng)按照公司法、公司登記管理?xiàng)l例的規(guī)定，按照5-15%的比例，以首期虛假出資金額2250萬(wàn)美金為基準(zhǔn)，至少應(yīng)處112.5萬(wàn)美元的罰款。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定被告人應(yīng)罰款但沒(méi)有罰款的行為最終給國(guó)家財(cái)政至少帶來(lái)7635975元的損失，依法應(yīng)構(gòu)成濫用職權(quán)罪。

依據(jù)《公司法》第199條、《公司登記管理?xiàng)l例》第66條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)對(duì)虛假出資的行為，按照不交、少交的數(shù)額，處以5-15%比例的罰款。但是，這一規(guī)定后來(lái)發(fā)生了改變，2014年4月24日第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第八次會(huì)議通過(guò)的《關(guān)于<中華人民共和國(guó)刑法>第一百五十八條、第一百五十九條的解釋》規(guī)定：“2013年12月全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)公司法作出修改，將一般公司的注冊(cè)資本實(shí)繳登記改為認(rèn)繳登記制，取消注冊(cè)資本最低限額制度和繳足出資的期限規(guī)定，公司實(shí)收資本不再作為工商登記事項(xiàng)，公司登記時(shí)無(wú)需提交驗(yàn)資報(bào)告。同時(shí)，明確對(duì)金融機(jī)構(gòu)等法律、行政法規(guī)、國(guó)務(wù)院另有規(guī)定的公司，仍然實(shí)行注冊(cè)資本實(shí)繳登記制。鑒于公司法對(duì)注冊(cè)資本制度做出重大修改，根據(jù)修改后的公司法的規(guī)定，除法律、行政法規(guī)、國(guó)務(wù)院另有規(guī)定實(shí)行注冊(cè)資本實(shí)繳登記制的公司外，對(duì)于實(shí)行注冊(cè)資本認(rèn)繳登記制的公司，法律已不再將實(shí)收資本作為公司登記的法定條件?！眹?guó)務(wù)院2014年2月印發(fā)了《注冊(cè)資本登記制度改革的方案的通知》明確實(shí)行注冊(cè)資本認(rèn)繳登記制，公司實(shí)收資本不再作為工商登記事項(xiàng)。公司登記時(shí)，無(wú)需提交驗(yàn)資報(bào)告。尊重市場(chǎng)主體民事權(quán)利，工商行政管理機(jī)關(guān)對(duì)工商登記環(huán)節(jié)中的申請(qǐng)材料實(shí)行形式審查，取消工商行政部門(mén)對(duì)企業(yè)注冊(cè)資本出資管理的職能。也就是說(shuō)，工商行政部門(mén)對(duì)出資不到位的情況不再享有處罰權(quán)（實(shí)繳的27個(gè)行業(yè)除外）。既如此，也就不存在公司法規(guī)定的虛假出資、未支付或未按期支付出資的，則按照所虛假出資金額5%-15%處罰的問(wèn)題。

被告人陳某某的行為雖然發(fā)生在本次修改之前，但是在公司法修改之后被偵破的。本案提出的問(wèn)題是，對(duì)于濫用職權(quán)這樣的犯罪，涉及刑法與行政法、公司法等不同法律部門(mén)之間的關(guān)系，是否也要考慮公司法、公司登記管理?xiàng)l例等的溯及力，堅(jiān)持從舊兼從輕原則，以及這種溯及力對(duì)濫用職權(quán)罪之構(gòu)成要件的影響？如果按照修訂后的法律規(guī)定等認(rèn)定，本案就不需要罰款，也無(wú)權(quán)罰款，自然沒(méi)有給國(guó)家造成重大損失，檢察機(jī)關(guān)指控被告人陳某某的行為構(gòu)成濫用職權(quán)罪，也就沒(méi)有法律依據(jù)。

此外，空白罪狀中的“違反國(guó)家規(guī)定”中的國(guó)家規(guī)定，主要是依據(jù)國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)或國(guó)務(wù)院各部委制定的行政規(guī)章，甚至包括國(guó)務(wù)院或國(guó)務(wù)院各部委發(fā)布的命令、制定的文件等。這些法規(guī)、規(guī)章、命令、文件等也存在更新，從而帶來(lái)刑法溯及力爭(zhēng)議,這在[案例5]中得以集中體現(xiàn)。

被告人陳某某等生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)食品一案中，在2013年3月至2014年3月期間，陳某某等六人在明知國(guó)家禁止銷(xiāo)售巴西牛肉及牛副產(chǎn)品的情況下，仍在徐州各自經(jīng)營(yíng)的門(mén)市，銷(xiāo)售巴西牛肉及牛副產(chǎn)品給連云港范圍內(nèi)從事牛肉生意的被告人湯某某等六人，后被告人湯某某又在明知國(guó)家禁止銷(xiāo)售巴西牛肉及牛副產(chǎn)品的情況下，將巴西牛肉及牛副產(chǎn)品在灌云縣向陽(yáng)市場(chǎng)繼續(xù)銷(xiāo)售給他人，銷(xiāo)售金額達(dá)2300余萬(wàn)元。后檢察機(jī)關(guān)以本案涉嫌生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)食品罪向法院提起公訴。本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題是，2012年國(guó)務(wù)院發(fā)布的禁止令明確禁令銷(xiāo)售巴西牛肉及牛副產(chǎn)品，但2014年7月18日，國(guó)家質(zhì)檢總局、農(nóng)業(yè)部已發(fā)布《關(guān)于解除巴西牛血液制品和30月齡以下剔骨牛肉禁令的公告》（2014年第80號(hào)），明確從即日起，解除巴西牛血液制品和30月齡以下剔骨牛肉的禁令，質(zhì)檢總局、農(nóng)業(yè)部2012年210號(hào)公告中有關(guān)牛血液制品和30月齡以下剔骨牛肉的規(guī)定同時(shí)廢止。

以《刑法修正案（九）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《修九》）對(duì)貪污罪之量刑標(biāo)準(zhǔn)的改變?yōu)槔?，如受賄人王某在《修九》之前受賄9.8萬(wàn)元，其最高法定刑不超過(guò)10年有期徒刑，按照《刑法》第87條的規(guī)定，經(jīng)過(guò)10年后就視為過(guò)了訴訟時(shí)效，但如果司法解釋將受賄9.8萬(wàn)元的行為認(rèn)定為應(yīng)在三年以下有期徒刑范圍內(nèi)量刑，則這一犯罪的追訴時(shí)效被改變?yōu)?年。假定該受賄人在犯罪后第六年被抓獲，且是在《修九》頒布之后，那么該受賄人的犯罪行為是否已經(jīng)過(guò)了追訴時(shí)效，則涉及刑法溯及力問(wèn)題。

在李純盜竊一案中，被告人李純于2011年8月16日在遵義市紅花崗區(qū)老街一游戲室內(nèi)盜竊游戲室老板價(jià)值725元照相機(jī)1部；2013年8月6日，被告人李純?cè)谧窳x市紅花崗區(qū)以德克士炸雞店盜竊以顧客米白色手提包1個(gè)，包內(nèi)有現(xiàn)金500元、存折和身份證等；2015年4月30日，被告人李純?cè)谧窳x市紅花崗區(qū)中華南路扒竊被害人楊某口袋的150元錢(qián)，被楊某當(dāng)場(chǎng)抓獲，后歸案。一審法院判決認(rèn)為，被告人李純第一次盜竊他人價(jià)值725元的行為，發(fā)生在2013年4月4日兩高頒布的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》之前，按照這一解釋?zhuān)I竊中數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)被調(diào)整到1000-3000元，被告人李純的行為沒(méi)有達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，依據(jù)刑法溯及力“從舊兼從輕原則”，故依法不予認(rèn)定，故法院對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的該犯罪事實(shí)不予認(rèn)定。

在被告人王某容留他人吸毒一案中，王某因檢舉他人而立功，已起訴到法院。適逢毒品犯罪新司法解釋出臺(tái)，其檢舉的犯罪嫌疑人所涉罪名亦是容留他人吸毒，因新司法解釋相關(guān)規(guī)定，被檢舉人容留次數(shù)未達(dá)定罪標(biāo)準(zhǔn)，已不構(gòu)成犯罪，檢察院已經(jīng)撤回案件。在此種情況下，被告人的立功情節(jié)是否還存在？目前有兩種觀點(diǎn)，一個(gè)是他人行為已不夠成犯罪，不成立立功。另一種觀點(diǎn)是在檢舉揭發(fā)時(shí)，他人行為是犯罪行為，并查證屬實(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為立功。很顯然，依據(jù)舊的司法解釋處理，對(duì)被告人有利，相反，依據(jù)新的司法解釋處理，對(duì)被告人不利。

邏輯論主要是從法律的先后、法律的位階、法律與法律解釋的關(guān)系等角度分析刑法有無(wú)溯及力。比如，立足于先法與后法的關(guān)系，堅(jiān)持從舊兼從輕原則；立足于法律與法律解釋的關(guān)系，認(rèn)定法律解釋與刑法之間、不同法律解釋?zhuān)ㄕ降牧⒎ń忉屌c司法解釋?zhuān)┲g沒(méi)有溯及力；立足于法律的位階，認(rèn)為立法解釋的效力高于司法解釋?zhuān)J(rèn)為立法解釋具有優(yōu)先于司法解釋的效力，不存在溯及力問(wèn)題，或認(rèn)為單行刑法與刑法之間是特別法與一般法的關(guān)系，不存在溯及力，或認(rèn)為在刑法內(nèi)部存在法條競(jìng)合時(shí)，兩者之間是一般法與特別法之間的關(guān)系，如果有立法解釋或司法解釋對(duì)此同時(shí)作出不同解釋?zhuān)膊淮嬖谒菁傲Α?/p>

道理論主要是立足于刑法的人權(quán)保障理念，把罪刑法定原則作為處理刑法溯及力原則的價(jià)值基礎(chǔ)，認(rèn)為刑法、刑法修正案、立法解釋、司法解釋等應(yīng)當(dāng)具有明確性，這種明確性應(yīng)該以民眾能否預(yù)見(jiàn)為前提，強(qiáng)化一種最有利于被告人的處理模式，如果承認(rèn)司法解釋、立法解釋具有溯及力對(duì)被告人更加有利的，則承認(rèn)司法解釋、立法解釋具有溯及力；相反，則不承認(rèn)司法解釋、立法解釋具有溯及力，以免因國(guó)家法律的變更帶來(lái)對(duì)被告人不利的適用效果。

邏輯論與道理論在刑法溯及力問(wèn)題上存在明顯差異，下文僅以四例加以說(shuō)明：

道理論的基本立場(chǎng)是：禁止溯及既往只是禁止不利于行為人的溯及既往，因?yàn)槿祟?lèi)的理性與公平要求民眾至少事前有機(jī)會(huì)知道某種行為之反社會(huì)性，從而把刑法溯及力看作立法者（公權(quán)力）自身的缺陷所導(dǎo)致的錯(cuò)誤，這個(gè)錯(cuò)誤帶來(lái)的后果不應(yīng)由被告人埋單，從而高舉人權(quán)保障的“大旗”，主張以有利于被告人原則處理新法與舊法的適用，盡管這會(huì)使行為人以前的犯罪在新法下得到“寬恕”。

在邏輯上成立，但道理上并不成立。林東茂教授指出，法學(xué)不是科學(xué)，方法只是手段，最好的方法是什么，那要取決于目的。邏輯不等于道理，法律需要邏輯，否則法律上的論證就會(huì)混亂，演繹的結(jié)果也難以預(yù)測(cè)，法律的穩(wěn)定性隨之也會(huì)被動(dòng)搖。法律的邏輯只是根據(jù)法律上的命題去演繹，演繹只能保證形式上的正確性。思考規(guī)則上的正確，但未必確保道理上的正確。儲(chǔ)槐值教授指出，“正確貫徹罪刑法定原則應(yīng)當(dāng)是,依據(jù)刑法契約精神,在不突破底限的前提下,入罪堅(jiān)守合法,出罪(含從輕發(fā)落) 注重合理?！薄俺鲎?含從輕發(fā)落) 注重合理,其主旨在于要求司法裁決在法律效果基礎(chǔ)上關(guān)注社會(huì)效果,即國(guó)民的可接受性。”比如，一個(gè)優(yōu)秀的運(yùn)動(dòng)員必須熟悉比賽規(guī)則，但熟悉比賽規(guī)則是最基本的要求，而不見(jiàn)得能夠成為優(yōu)秀的運(yùn)動(dòng)員。法學(xué)追求能夠足以引起共識(shí)的理論，而這種共識(shí)往往源自?xún)r(jià)值共識(shí)。比如，立足于人權(quán)保障理念，學(xué)者們會(huì)接受三階層犯罪論體系；如果以懲罰犯罪為理念，則四要件論更為契合。就此而言，我國(guó)應(yīng)選擇何種犯罪論體系，不是一個(gè)邏輯問(wèn)題，主要是一個(gè)價(jià)值問(wèn)題，是一個(gè)道理問(wèn)題。

法學(xué)對(duì)邏輯的重視，受到自然科學(xué)的影響，其中，犯罪認(rèn)定中的三段論（大前提、小前提與結(jié)論）就是運(yùn)用法律邏輯來(lái)制約法官自由裁量權(quán)。三段論旨在于確保法官適用刑法的合法性，與形式解釋論的要求不謀而合，即形式解釋論基于罪刑法定原則所倡導(dǎo)的形式理性，并通過(guò)形式要件將實(shí)質(zhì)上值得科處刑罰但缺乏刑法規(guī)定的行為排斥在犯罪范圍之外。其中，形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論沒(méi)有區(qū)別的是：一方面是將法無(wú)明文規(guī)定的行為通過(guò)形式側(cè)面排除在犯罪圈外；另一方面是對(duì)法有明文規(guī)定的行為再通過(guò)實(shí)質(zhì)側(cè)面，將沒(méi)有嚴(yán)重侵害法益的行為排除在犯罪圈外。強(qiáng)調(diào)立法不是被嘲笑的對(duì)象，主張以刑法解釋的努力實(shí)現(xiàn)立法目的，使行為的不法與有責(zé)程度達(dá)到值得處罰的程度，這在解釋論上具有重要價(jià)值。然而，法官如何在個(gè)案中作出既合法又合理的解釋?zhuān)枰柚谭ɡ砟?。正如張明楷教授所言，法官必須目光往返于事?shí)與法律之間，心中滿(mǎn)懷正義。盡管張明楷教授所言的正義，包含人權(quán)保障與懲罰犯罪兩個(gè)維度，但也說(shuō)明刑法理念是刑法解釋中十分重要的“先見(jiàn)”，決定著解釋者的思維與方式，如果立足于人權(quán)保障，則形式解釋論最能限定刑罰的處罰范圍，如果兼顧人權(quán)保障與懲罰犯罪，則實(shí)質(zhì)解釋論更容易實(shí)現(xiàn)處罰的妥當(dāng)性。同理，就刑法溯及力的理論選擇而言，關(guān)鍵是立足于何種價(jià)值理念來(lái)建構(gòu)。

學(xué)界均主張把罪刑法定原則作為確定刑法溯及力的根據(jù)，但如果出發(fā)點(diǎn)不同，那么理解也有差異，建構(gòu)的規(guī)則也會(huì)不同，前述邏輯論與道理論上的分歧就可以證明這一點(diǎn)。林東茂教授指出，依據(jù)罪刑法定原則，刑法不能溯及既往，行為時(shí)的法律如果沒(méi)有明文規(guī)定要處罰，不可以依照更改后的規(guī)定回溯處罰。就為何要在對(duì)被告人有利的情況下，適用從新原則，主要是考慮刑法的節(jié)制需要?？梢?jiàn)，林東茂教授對(duì)從舊兼從輕原則是從兩個(gè)不同的根據(jù)予以論證的，從舊原則是罪刑法定原則的要求，而從新原則是刑法節(jié)制的需要。筆者認(rèn)為，從刑法節(jié)制角度論證從新原則的基礎(chǔ)，并不具有新意，因?yàn)樽镄谭ǘㄔ瓌t本身是明確性與價(jià)值性的統(tǒng)一，前者意味著需要以行為時(shí)的成文刑法為判斷依據(jù)，強(qiáng)調(diào)以行為人行為時(shí)的規(guī)范作為判斷依據(jù)，這是從舊原則的題中之義。后者意味著罪刑法定原則追求人權(quán)保障理念，如果行為后的法律對(duì)被告人更加有利，則可以立足于罪刑法定原則的人權(quán)保障維度，強(qiáng)調(diào)從新原則，可見(jiàn)，從舊兼從輕乃是罪刑法定原則的基本要求。

國(guó)內(nèi)學(xué)者往往立足于罪刑法定的形式側(cè)面與實(shí)質(zhì)側(cè)面，回答為何要采取從舊兼從輕原則。陳興良教授指出：“實(shí)際上，罪刑法定原則的形式側(cè)面主要是以立法權(quán)限制司法權(quán)。古典學(xué)派都是立法至上主者，力圖采用成文化的刑法典以限制法官的恣意。而罪刑法定的實(shí)質(zhì)側(cè)面則是對(duì)立法權(quán)本身的限制，無(wú)論是不明確即無(wú)效還是實(shí)體內(nèi)容的正當(dāng)性，都是指對(duì)立法權(quán)的限制，因而具有憲政的功能。因此，罪刑法定原則的形式側(cè)面和實(shí)質(zhì)側(cè)面具有各自的功能，兩者不具有同等價(jià)值，根本不存在價(jià)值上的高低之分?！弊镄谭ǘㄔ瓌t從形式層面上以立法權(quán)限制司法權(quán)，需要重視從舊原則，罪刑法定原則從實(shí)質(zhì)層面上限制立法權(quán)，則需要立足于有利于被告人的立場(chǎng)，在新法不認(rèn)為是犯罪或處罰輕的情況下，采取從新原則。正如有學(xué)者所指出，“‘從舊’突出表現(xiàn)了罪刑法定原則的基本內(nèi)容，而‘從輕’則是罪刑法定原則根本精神的直接體現(xiàn)。”這在司法實(shí)踐中比較常見(jiàn)，比如在朱某、桂某盜竊一案中，二審法院認(rèn)定，原判定罪準(zhǔn)確，審判程序合法，但因在宣判后，司法解釋對(duì)盜竊罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，依照從舊兼從輕的刑法溯及力原則，依法對(duì)本案被告人朱某的量刑進(jìn)行改判。在劉建來(lái)、許某甲等盜竊一案中，二審法院認(rèn)定，“原判定罪準(zhǔn)確，審判程序合法，但因在宣判后，司法解釋對(duì)盜竊罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，依照從舊兼從輕的刑法溯及力原則，依法對(duì)本案三被告人的量刑進(jìn)行改判。”在蔣某盜竊一案中，一審法院認(rèn)定，被告人蔣某的盜竊行為發(fā)生在湖北省高級(jí)人民法院對(duì)盜竊罪定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整之前，故被告人蔣某另具備應(yīng)當(dāng)按照“從舊兼從輕”的刑法溯及力原則予以從輕處罰的量刑情節(jié)。在易某尋釁滋事一案中，法院也認(rèn)定，被告人易某的行為發(fā)生在《刑法修正案（八）》生效之前，應(yīng)當(dāng)按照從舊兼從輕的刑法溯及力原則，對(duì)易某適用刑罰較輕的法律定罪處罰。

深層次分析，罪刑法定原則要求的從舊兼從輕原則與刑法規(guī)范的屬性相關(guān)。刑法規(guī)范作為一種行為規(guī)范，在于為一般民眾提供行為模式，告訴一般民眾刑法禁止什么、鼓勵(lì)什么，以增加民眾對(duì)自己行為之后果的預(yù)期，其意義在于，通過(guò)事先告知行為的可罰性評(píng)價(jià)，從而保障國(guó)民的行動(dòng)自由及行動(dòng)的可預(yù)測(cè)性，進(jìn)而增加刑法認(rèn)同。因此，涉及新法與舊法之間的適用沖突時(shí)，首先應(yīng)堅(jiān)持從舊原則，禁止事后法。刑法也是裁判規(guī)范，如果新法作出一種更加有利于被告人的規(guī)定時(shí)，這意味著當(dāng)下懲治被告人的時(shí)代條件發(fā)生了改變，預(yù)防犯罪所需要的懲罰也隨之改變，此時(shí)需要采取從新原則。從法文化基礎(chǔ)來(lái)看，對(duì)刑法溯及力采取從舊兼從輕原則，在沒(méi)有確立罪刑法定原則的時(shí)代也是存在的，這正是刑法之裁判規(guī)范屬性發(fā)揮作用的體現(xiàn)。比如，唯一保存完整的《唐律?斷獄律》在疏文中引用了《獄官令》關(guān)于“格”同律文在效力關(guān)系上的規(guī)定說(shuō)：“故令云：犯罪未斷決逢格改者，格重聽(tīng)從犯時(shí)；格輕，聽(tīng)從輕法。”這就是說(shuō)，對(duì)于未斷決的案件，新格重，不利于被告，就依舊法處斷；新格輕，有利于被告，就依新格斷決?？梢?jiàn)，評(píng)判該適用何種法律，關(guān)鍵是看舊法與新格是否有利于被告人，起決定作用的是新格和舊法孰輕孰重。

以刑罰輕重的判斷為例，除涉及法定刑與處斷刑之間的差異外，還涉及主刑與附加刑之間的輕重判斷。從邏輯上而言，刑法溯及力意義上的刑罰輕重，是從主刑意義上來(lái)說(shuō)的。然而，面對(duì)新法對(duì)“主刑較低、附加刑加重”的情形，如何適用刑法溯及力，則成為一個(gè)新的問(wèn)題。比如，在王某受賄案中，王某收受他人賄賂280萬(wàn)，已被訴至法院。適逢貪污受賄罪之新的量刑標(biāo)準(zhǔn)出臺(tái)，王某的行為本當(dāng)判處10年以上有期徒刑，但新的司法解釋將其量刑幅度下降到3年以上、10年以下有期徒刑，但卻提高了罰金的數(shù)額，即“應(yīng)當(dāng)并處五十萬(wàn)元以上犯罪數(shù)額二倍以下的罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)”，而按照1997年《刑法》的規(guī)定，“個(gè)人貪污數(shù)額在十萬(wàn)元以上的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。”由此帶來(lái)的問(wèn)題是，主刑變輕，但財(cái)產(chǎn)刑明顯變重，會(huì)出現(xiàn)“9年有期徒刑+罰金100萬(wàn)”和“10年有期徒刑”的比較難題，法官在具體裁決中應(yīng)當(dāng)作出何種取舍就存在爭(zhēng)議。這是一個(gè)邏輯論難以解決的問(wèn)題，只能依據(jù)有利于被告人原則的道理論作出選擇，因?yàn)橹餍膛c附加刑各有其不同規(guī)范目的，主刑的意義在于一般預(yù)防或原點(diǎn)報(bào)應(yīng)，附加刑的目的在于特殊預(yù)防或架設(shè)罪刑階梯，且對(duì)于不同主體來(lái)說(shuō)，主刑與附加刑具有不同意義。比如，對(duì)富者來(lái)說(shuō)，主刑往往比附加刑更為重要；但對(duì)窮者來(lái)說(shuō)，附加刑可能比主刑更為重要，舉例來(lái)說(shuō)，“緩刑+罰金20萬(wàn)”與“實(shí)刑1年有期徒刑”，不同行為人就可能作出完全不同的選擇，這就會(huì)帶來(lái)刑罰輕重判斷上的選擇難題，刑法難以作出統(tǒng)一的取舍，而只能以量刑協(xié)商等方式作出有利于被告人的裁判結(jié)論。

立足于狹義的刑法，《刑法》第12條有關(guān)溯及力的規(guī)定，僅適用于79刑法與97刑法之間的聯(lián)結(jié)問(wèn)題。有學(xué)者在梳理立法解釋與司法解釋的類(lèi)型后指出，正式解釋?zhuān)⒎ń忉屌c司法解釋?zhuān)┎⒉皇切谭ū旧恚热皇菍?duì)刑法的解釋?zhuān)敲?，?duì)現(xiàn)行正式解釋之前的行為，只要是在現(xiàn)行刑法施行之后實(shí)施的，就得按正式解釋適用刑法，不能因?yàn)闆](méi)有正式解釋或正式解釋不當(dāng)，而否定對(duì)行為人適用刑法，因此，正式解釋不存在從舊兼從輕的問(wèn)題，如果承認(rèn)具有溯及力的話(huà)，不僅會(huì)出現(xiàn)以錯(cuò)誤地適用刑法為代價(jià)來(lái)肯定以往的解釋錯(cuò)誤的問(wèn)題，而且還會(huì)違背立法權(quán)與司法權(quán)相分離的法治原則。也有學(xué)者認(rèn)為，立法解釋和司法解釋具有嚴(yán)重的立法化傾向，如果承認(rèn)這些立法解釋與司法解釋的溯及力，則會(huì)使病態(tài)的立法解釋與司法解釋成為一種制度常態(tài)，并不有利于立法解釋與司法解釋的法治化。筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)有一定的道理，但并不合理，決策者并不能以犧牲被告人的利益去督促司法機(jī)關(guān)改正病態(tài)的立法解釋與司法解釋?zhuān)瑫r(shí)，立法解釋與司法解釋也應(yīng)建立自身的糾錯(cuò)機(jī)制。否定立法解釋、司法解釋與刑法之間的溯及力乃是狹義刑法的立場(chǎng)，并非合乎道理的選擇。

●   其一，狹義刑法不具有價(jià)值基礎(chǔ)。法學(xué)具有不可驗(yàn)證性，不像體育比賽那樣定輸贏或像廚藝比賽那樣定高低，容易形成各說(shuō)各話(huà)，誰(shuí)也不服氣誰(shuí)，比如，當(dāng)我們要認(rèn)定強(qiáng)吻或襲胸的行為是否屬于刑法上的猥褻，往往會(huì)形成不同學(xué)說(shuō)；當(dāng)分析丟失槍支不報(bào)罪的嚴(yán)重后果之定位時(shí)，學(xué)界也在構(gòu)成要件說(shuō)、不法要素說(shuō)、客觀處罰條件說(shuō)等理論上穿梭，難以達(dá)成共識(shí)。如何解決這一問(wèn)題，唯有在價(jià)值上達(dá)成共識(shí)，這種價(jià)值共識(shí)可以被視為理論建構(gòu)的目的范疇，也可以視為法學(xué)終極性的思考。法學(xué)理論的合理性在于它的說(shuō)服力，“一切可以說(shuō)的，都應(yīng)該說(shuō)得清楚，”是對(duì)法學(xué)論證的要求。而這種說(shuō)服力除論證邏輯之外，更主要是源于價(jià)值判斷，不可以脫離國(guó)情民意。作為罪刑法定原則的內(nèi)涵，刑法溯及力意義上從舊兼從輕原則在于人權(quán)保障，這已經(jīng)在學(xué)界具有價(jià)值共識(shí)。

●   其二，狹義刑法不符合解釋實(shí)踐。最高人民法院、最高人民檢察院2001年12月17日起施行的《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問(wèn)題的規(guī)定》第3條規(guī)定：“對(duì)于新的司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)已有相關(guān)司法解釋?zhuān)勒招袨闀r(shí)的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對(duì)犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋?！辈浑y看出，該司法解釋否定司法解釋與刑法之間的溯及力的同時(shí)，又對(duì)司法解釋與司法解釋之間的溯及力堅(jiān)持從舊兼從輕原則，這是自相矛盾的立場(chǎng)。其實(shí)，對(duì)司法解釋與司法解釋之間溯及力的承認(rèn)，表明司法解釋不單純是對(duì)刑法規(guī)范的進(jìn)一步明確，包含著法續(xù)造的內(nèi)容。有學(xué)者指出，立法解釋、司法解釋是介于立法與法律適用之間的準(zhǔn)立法權(quán)。這無(wú)疑是符合解釋實(shí)踐的，是司法解釋、立法解釋的常態(tài)。如果不承認(rèn)立法解釋、司法解釋與刑法之間的溯及力，則會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重的司法不公。畢竟，不明確條款雖然屬于刑法規(guī)定的一部分，但因其自身的抽象性，行為人并無(wú)法預(yù)見(jiàn)自己的行為是否為刑法所禁止，自然也難以對(duì)自己的行為作出合法與非法的安排，違背抽象性規(guī)范的行為并不具有歸責(zé)的意義。否則，法律就像蟄伏在某一暗處的毒物，隨意就可以捕捉到獵物，這并不符合罪刑法定原則的要求。

●   其三，狹義刑法不具有規(guī)范基礎(chǔ)。從刑法規(guī)范的結(jié)構(gòu)出發(fā)，刑法是由概念所組成的，這些概念有明確的概念（如婦女）與不明確概念（如行兇）之分，不明確概念亦有相對(duì)不明確概念（如暴力、脅迫等）與絕對(duì)不明確概念（如情節(jié)惡劣、情節(jié)嚴(yán)重等）之分。換言之，刑法規(guī)范乃確定性與不確定性之統(tǒng)一，立法者為確保刑法的靈活性，會(huì)采用一些不明確概念，如行兇、情節(jié)嚴(yán)重、不及時(shí)報(bào)告等。刑法中的不明確概念恰是司法解釋、立法解釋大有可為之處，也是司法解釋與立法解釋最會(huì)發(fā)生變更的地方。事實(shí)上，目前我國(guó)立法解釋、司法解釋主要是針對(duì)刑法中的不明確條款進(jìn)行解釋。比如，挪用公款歸個(gè)人使用、情節(jié)惡劣、數(shù)額較大、后果特別嚴(yán)重、給國(guó)家和人民的利益造成特別重大損失、為他人謀取利益等，這種司法解釋或立法解釋已經(jīng)成為刑法不可剝離的一部分，且具有明顯的準(zhǔn)立法性質(zhì)。

為了避免狹義刑法下不承認(rèn)溯及力所帶來(lái)的不公，國(guó)內(nèi)學(xué)者進(jìn)一步指出，對(duì)于正式解釋沖突帶來(lái)的難題，可以通過(guò)以下三種方法解決：（1）行為時(shí)沒(méi)有司法解釋、立法解釋?zhuān)瑢徖頃r(shí)具有司法解釋、立法解釋的，應(yīng)當(dāng)適用司法解釋、立法解釋。（2）舊的司法解釋、立法解釋規(guī)定某種行為不構(gòu)成犯罪，新的司法解釋、立法解釋將該行為解釋為犯罪。行為人在新的司法解釋、立法解釋頒布之前根據(jù)舊的司法解釋、立法解釋實(shí)施了該行為，但在新的司法解釋、立法解釋頒布后才發(fā)現(xiàn)該行為的，可以認(rèn)定舊的司法解釋、立法解釋導(dǎo)致行為人誤解刑法，應(yīng)根據(jù)法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的處理原則進(jìn)行救濟(jì)。即由于行為人不具有違法性認(rèn)識(shí)的可能性，而排除其有責(zé)性，不以犯罪論處。（3）舊的司法解釋、立法解釋將某種行為解釋為犯罪，但新的司法解釋、立法解釋規(guī)定該行為不構(gòu)成犯罪。行為人在新的司法解釋、立法解釋頒布之前實(shí)施該行為的，不以犯罪論處。這并不意味著司法解釋、立法解釋采取了從舊兼從輕原則，而是該行為根本就沒(méi)有違反刑法。可見(jiàn)，論者是在否定立法解釋、司法解釋溯及力的前提下，主張以違法性認(rèn)識(shí)理論化解有無(wú)違反刑法規(guī)范的判斷難題。

該觀點(diǎn)把溯及力問(wèn)題替換為違法性理論，存在如下疑問(wèn)：其一，認(rèn)定“行為時(shí)沒(méi)有正式解釋?zhuān)瑢徖頃r(shí)具有正式解釋的，應(yīng)當(dāng)適用正式解釋”，會(huì)造成對(duì)被告人的突然襲擊，如前所述，在立法解釋、司法解釋中，大部分內(nèi)容屬于立法化的正式解釋?zhuān)呀?jīng)突破了刑法典的含義，屬于典型的法創(chuàng)造，此時(shí)如果適用正式解釋?zhuān)瑒t會(huì)導(dǎo)致刑法適用不公，因?yàn)樗⒉痪哂锌陀^的可預(yù)見(jiàn)性。其二，對(duì)于第二種情況，運(yùn)用刑法溯及力原則中的從舊兼從輕原則很好解決，相反，分別將上述情況置放在違法性認(rèn)識(shí)理論予以解決，反而使簡(jiǎn)單問(wèn)題復(fù)雜化，且還會(huì)帶來(lái)認(rèn)識(shí)中的新難題，因?yàn)檫`法性認(rèn)識(shí)的可能性，本身就是一個(gè)司法處理中的難題，在證據(jù)上難以證明。其三，對(duì)第三種情況來(lái)說(shuō)，認(rèn)定行為人的行為本身就沒(méi)有違反刑法規(guī)范，也存在解釋不通的現(xiàn)象。如果認(rèn)定沒(méi)有違法刑法規(guī)范，這是以審判時(shí)的法律為準(zhǔn)而得出的結(jié)論，以行為時(shí)抑或?qū)徟袝r(shí)為標(biāo)準(zhǔn)判定行為人是否違法刑法，是一個(gè)刑法溯及力范疇的問(wèn)題，如果不承認(rèn)正式解釋的溯及力，又借助審判時(shí)的刑法為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，則自然會(huì)存在理論邏輯上的混亂。

其一，符合刑法溯及力的立法目的。盡管《刑法》第12條規(guī)定的溯及力原則處理的是新法與舊法之間的關(guān)系，可以從邏輯上把刑法與刑法修正案、舊司法解釋與新司法解釋區(qū)別開(kāi)來(lái)，并適用這一原則。但刑法規(guī)定從“舊兼從輕”溯及力原則之目的在于避免立法改變對(duì)被告人帶來(lái)不利的結(jié)果，也是罪刑法定原則之人權(quán)保障理念作用于刑法效力的體現(xiàn)，從舊原則體現(xiàn)了罪刑法定原則之形式側(cè)面——法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰，而在從舊的基礎(chǔ)上兼從輕原則體現(xiàn)了罪刑法定原則之實(shí)質(zhì)側(cè)面——以有利于被告人為原則，以體現(xiàn)刑法的人權(quán)保障機(jī)能。畢竟，新法與舊法之間的差異，是立法者在法律修正過(guò)程中不能回避的問(wèn)題，有時(shí)也是立法者的實(shí)務(wù)所造成的。這種改變或錯(cuò)誤并不能由立法者“埋單”。

其二，符合國(guó)際公約的要求?！豆駲?quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第15條規(guī)定：“如果在犯罪之后依法規(guī)定了應(yīng)處以較輕的刑罰，犯罪者應(yīng)予以相應(yīng)減輕處罰。”也明確了對(duì)被告人有利原則。為何如此規(guī)定，一方面是鞭策司法機(jī)關(guān)在案發(fā)后盡管破案，以免成為陳年舊案；另一方面，則出于被告人權(quán)益保障的需要，既然新法不認(rèn)為是犯罪或處罰較輕，那么依據(jù)新法處理是最有利于被告人的。事實(shí)上，《刑法》第12條規(guī)定的從舊兼從輕原則，在保障被告人之權(quán)利上仍屬保守，比如，維護(hù)既有裁判的有效性。

其三，符合正式解釋的實(shí)際。刑法不僅是裁判規(guī)范，也是行為規(guī)范，兩者之間并不是截然分開(kāi)的，而是存在著某種關(guān)聯(lián)，行為規(guī)范是裁判規(guī)范的基礎(chǔ)，也就是說(shuō)刑法首先需要明確告訴一般民眾哪些行為是允許的，哪些行為是被禁止的，然后對(duì)違反這種規(guī)范的行為認(rèn)定為有罪，并判處刑罰。如果行為規(guī)范本身不明確，由法官在裁判時(shí)予以明確，這就可能帶來(lái)法官濫用自由裁量權(quán)的現(xiàn)象。從法律效力的角度看，立法解釋、司法解釋與刑法修正案具有正式的法律效力，都是行為規(guī)范和裁判規(guī)范。刑法的溯及力屬于法律效力的范疇，處理的是新法與舊法之間的關(guān)系。因此，要不要承認(rèn)立法解釋、司法解釋的溯及力，需要看立法解釋與司法解釋是否具有效力。一如我們所知，立法解釋、司法解釋被定位為正式解釋?zhuān)梢灾苯幼鳛榉ü倥邪傅囊罁?jù)，只是作為裁判規(guī)范的前提是：刑法規(guī)范本身必須告訴何種行為被刑法所禁止，何種行為又被刑法所允許，這往往需要“刑法+刑法解釋”或“刑法+刑法解釋+指導(dǎo)性案例”來(lái)完成。如果我們不承認(rèn)立法解釋、司法解釋的溯及力，也就意味著不承認(rèn)立法解釋、司法解釋屬于行為規(guī)范、裁判規(guī)范，并不符合中國(guó)現(xiàn)實(shí)情況。畢竟，刑法中存在的大量不明確條款屬于“效力待定”條款，并不可以成為公民的行動(dòng)指南。

由于《修九》共52條，涉及總則部分的內(nèi)容包括“職業(yè)禁止”“死緩考驗(yàn)期滿(mǎn)執(zhí)行死刑的條件”“罰金繳納”“數(shù)罪并罰中的管制、拘役并科制度”等，分則部分增設(shè)“準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪”“宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義、煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)罪”“披露、報(bào)道不應(yīng)公開(kāi)的案件信息罪”“對(duì)有影響力的人行賄罪”等20個(gè)具體罪名，廢除《刑法》第360條第2款，修正了《刑法》第120、151、164等32個(gè)條文，并在貪污罪中增設(shè)終身監(jiān)禁?？梢哉f(shuō)，《解釋》立足于《修九》，對(duì)該修正案中的犯罪認(rèn)定、親告與刑罰適用等分別作出溯及力的解釋?zhuān)黄屏恕缎谭ā返?2條的規(guī)定，分別對(duì)犯罪認(rèn)定與刑罰適用等采取區(qū)別對(duì)待的溯及力原則，即犯罪認(rèn)定仍然是從舊兼從輕原則，但刑罰適用則采取從新原則。筆者認(rèn)為，這一解釋不符合刑法溯及力原則的法理。

●  其一，與現(xiàn)行刑法規(guī)定矛盾?，F(xiàn)行刑法有關(guān)刑法溯及力原則的規(guī)定，采取的是從舊兼從輕原則，同時(shí)在從輕原則的標(biāo)準(zhǔn)上采取的是犯罪與刑罰雙重標(biāo)準(zhǔn)，即“如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法”?？梢?jiàn)，我國(guó)刑法溯及力原則涉及犯罪與刑罰兩個(gè)方面，其中，如果新法處罰較輕的，應(yīng)當(dāng)按照新法處理。應(yīng)該說(shuō)，這是符合司法實(shí)踐要求的刑法溯及力立場(chǎng)。如同一切法律，刑法會(huì)有變動(dòng)。行為時(shí)可能沒(méi)有處罰規(guī)定，行為后改為處罰，比如，危險(xiǎn)駕駛罪；行為時(shí)可能有處罰規(guī)定，行為后改為不罰，比如，初次逃稅行為；行為當(dāng)時(shí)可能處罰較輕，行為后改為嚴(yán)重處罰，比如，行賄罪；行為當(dāng)時(shí)處罰較重，但行為后改為處罰較輕的情況，比如，情節(jié)較輕的綁架行為。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“刑法”第2條第1項(xiàng)規(guī)定：“行為后法律有變更者，適用行為時(shí)之法律；但行為后的法律有利于行為人者，適用最有利于行為人之法律?！币膊扇呐f兼從輕原則，且有利于行為人的立場(chǎng)，自然包括犯罪與刑罰兩個(gè)方面。就此而言，司法解釋對(duì)《修九》的溯及力采取區(qū)別對(duì)待立場(chǎng)，對(duì)刑罰適用采取從新原則，并不符合《刑法》第12條的規(guī)定。

●  其二，不符合刑罰節(jié)制理念。刑法的效力涉及刑罰的發(fā)動(dòng)，理當(dāng)節(jié)制?！缎谭ā返?2條之所以堅(jiān)持從舊原則，主要是為了貫徹罪刑法定原則，避免刑法溯及既往的疑慮。如果《修九》對(duì)罪犯的處罰比較不利，如死緩后為實(shí)現(xiàn)罪刑均衡而采取終身監(jiān)禁，那么，適用新的法律，反而使刑罰走向擴(kuò)張，對(duì)被告人反而不利，這是違背罪刑法定原則的。再比如，《解釋》第3規(guī)定：“對(duì)于2015年10月31日以前一人犯數(shù)罪，數(shù)罪中有判處有期徒刑和拘役，有期徒刑和管制，或者拘役和管制，予以數(shù)罪并罰的，適用修正后刑法第六十九條第二款的規(guī)定?！憋@然，解釋對(duì)此采取并科原則，也加重了被告人的刑罰，是對(duì)被告人不利的處理結(jié)果。法律本應(yīng)該是生活上的約定，但在我國(guó)當(dāng)前，法律并不是生活上的約定，而是立法者頒布的強(qiáng)制性規(guī)范，作為刑法修正案，其制定主體乃全國(guó)人大常委會(huì)，而不是全國(guó)人大，是以權(quán)力為后盾制定的。對(duì)于這種權(quán)力型立法與舊法之間的沖突，我們并不能說(shuō)“新法是依據(jù)新的社會(huì)條件而制定，故新法總是優(yōu)先于舊法而適用的”，需要警惕立法變化給行為人帶來(lái)的“突然襲擊”，堅(jiān)持有利于被告人原則。

●  其三，不符合現(xiàn)代法治原則。立法權(quán)與司法權(quán)的劃分，是現(xiàn)代法治建設(shè)的基本要求，司法權(quán)不可以僭越立法權(quán)，是法治運(yùn)行的基本保障。如前所述，《解釋》對(duì)“職業(yè)禁止”“死緩考驗(yàn)期滿(mǎn)執(zhí)行死刑的條件”“罰金繳納”“數(shù)罪并罰中的管制、拘役并科制度”“死緩后終身監(jiān)禁”等新的規(guī)定，置于優(yōu)先適用的效力，也就是采取從新原則。這已經(jīng)突破了從舊兼從輕原則的規(guī)定，是以司法解釋把《修九》等新法置于優(yōu)先適用的位置，且適用從新原則的理由包括罪刑均衡，即《解釋》第8條規(guī)定：“對(duì)于2015年10月31日以前實(shí)施貪污、受賄行為，罪行極其嚴(yán)重，根據(jù)修正前刑法判處死刑緩期執(zhí)行不能體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則，而根據(jù)修正后刑法判處死刑緩期執(zhí)行同時(shí)決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿(mǎn)依法減為無(wú)期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋可以罰當(dāng)其罪的，適用修正后刑法第三百八十三條第四款的規(guī)定。根據(jù)修正前刑法判處死刑緩期執(zhí)行足以罰當(dāng)其罪的，不適用修正后刑法第三百八十三條第四款的規(guī)定?！睉?yīng)該說(shuō)，這是一個(gè)很有意思的條款，即不再以何種處理符合有利于被告人為原則，而是以罪刑均衡為原則，決定應(yīng)該選擇刑法或《修九》，因此屬于明確的創(chuàng)制刑法規(guī)范的活動(dòng)，是一種典型的立法活動(dòng)。

●  其四，無(wú)法保持法秩序一致性?！兑?guī)定》對(duì)司法解釋和《解釋》對(duì)刑法修正案采取分裂式解釋?zhuān)瑹o(wú)法保持法秩序一致性。首先，《規(guī)定》對(duì)司法解釋的溯及力采取區(qū)別對(duì)待立場(chǎng)：一方面，不承認(rèn)單個(gè)司法解釋的溯及力，即只有一個(gè)司法解釋的情況，司法解釋的效力自刑法實(shí)施時(shí)就具備了；另一方面，在具有兩個(gè)或兩個(gè)以上司法解釋的情況下，司法解釋A與司法解釋B之間具有溯及力問(wèn)題，按照有利于被告人原則，選擇應(yīng)當(dāng)適用無(wú)罪或處罰較輕的司法解釋。這就具有邏輯上的混亂，對(duì)司法解釋的溯及力定位是自相矛盾的。其次，《解釋》對(duì)刑法修正案的溯及力也采取區(qū)別對(duì)待的立場(chǎng)：一方面，犯罪認(rèn)定是承認(rèn)刑法修正案按照從舊兼從輕的溯及力原則處理，即刑法修正案不認(rèn)為是犯罪或處罰較輕的，適用刑法修正案，否則，按照刑法規(guī)定處理；另一方面，對(duì)刑罰適用采取從新原則，即按照《修九》新增加的處罰制度（如有期徒刑與管制、拘役的并科原則；死緩后的終身監(jiān)禁等）。最后，《修九》之前，我國(guó)已有八部刑法修正案，關(guān)于《修九》效力的解釋?zhuān)y以同之前的解釋保持法秩序一致性。以《修八》為例，其有關(guān)總則部分的修正，就涉及75周歲以上老年人犯罪從寬處罰、管制犯的禁止令、社區(qū)矯正、75周歲老年人犯罪的死刑適用、死緩考驗(yàn)期滿(mǎn)后的減刑幅度、死緩限制減刑、減輕處罰的適用標(biāo)準(zhǔn)、緩刑適用條件、特別累犯的范圍、數(shù)罪并罰后有期徒刑最高期限的延長(zhǎng)、坦白從寬法定化、緩刑的禁止令、減刑后的實(shí)際執(zhí)行期限、不得假釋的對(duì)象范圍、假釋的適用條件、假釋后的社區(qū)矯正、未成年的前科報(bào)告義務(wù)。

●  其五，與以往司法解釋的立場(chǎng)具有明顯差異。最高人民法院于1997年9 月25 日頒布的《關(guān)于適用刑法時(shí)間效力規(guī)定若干問(wèn)題的解釋》分別對(duì)追訴時(shí)效、減輕處罰、累犯、自首和立功、假釋的適用做出了解釋?zhuān)摻忉屃⒆阌谟欣诒桓嫒嗽瓌t，從實(shí)體與程序上對(duì)新、舊刑法的適用作出了明確解釋。以假釋為例，該解釋第8條規(guī)定：“1997年9月30日以前犯罪，1997年10月1日以后仍在服刑的累犯以及因殺人、爆炸、搶劫、強(qiáng)奸、綁架等暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑的犯罪分子，適用修訂前的刑法第七十三條的規(guī)定，可以假釋?！?979年《刑法》考慮到累犯以及嚴(yán)重暴力性犯罪的社會(huì)危害性較大，規(guī)定“對(duì)累犯以及因殺人、爆炸、搶劫、強(qiáng)奸、綁架等暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑的犯罪分子，不得假釋”。因此，依據(jù)《解釋》的規(guī)定，對(duì)于1997年9月30日以前犯罪，1997年10月1日以后仍在服刑的累犯以及因殺人、爆炸、搶劫、強(qiáng)奸、綁架等暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑的犯罪分子，仍然要適用修訂前刑法第73條的規(guī)定，可以假釋。應(yīng)該說(shuō)，就對(duì)被告人的權(quán)利影響最大的假釋來(lái)說(shuō)，司法解釋立足于有利于被告人原則，體現(xiàn)并實(shí)踐了罪刑法定原則。然而，自《修八》之后，《解釋》有關(guān)刑罰適用之溯及力問(wèn)題的規(guī)定，發(fā)生了明顯改變?！督忉尅穼?duì)《修九》溯及力的規(guī)定，并沒(méi)有很好地體現(xiàn)人權(quán)保障原則，已經(jīng)嚴(yán)重背離了罪刑法定原則的基本要求，是一種不可取的解釋立場(chǎng)與方法。

在當(dāng)今這樣一個(gè)法律頻繁變動(dòng)的時(shí)代，刑法中的犯罪認(rèn)定與刑罰適用也處于“效力待定”狀態(tài)，刑法修正案、立法解釋、司法解釋與指導(dǎo)性案例的頻繁出臺(tái)，都會(huì)改變舊法有關(guān)犯罪構(gòu)成或刑罰適用的規(guī)定，也是有關(guān)罪與罰的規(guī)定，并且很多時(shí)候都改變了刑法之罪與罰的規(guī)定。比如，司法解釋有關(guān)受賄罪“為他人謀取利益”的規(guī)定，就由原來(lái)的實(shí)際上為他人謀取利益，到承諾為他人謀取利益，再演化到“明知他人有請(qǐng)托事項(xiàng)而收受財(cái)物”“及時(shí)上繳或退還的，不認(rèn)為是犯罪”，因此，都存在一個(gè)法律適用的選擇問(wèn)題。

廣義刑法與狹義刑法的劃分是理論界對(duì)刑法的基本分類(lèi)。一般認(rèn)為，廣義刑法包括刑法典、附屬刑法與特別刑法（又稱(chēng)單行刑法），狹義刑法單指刑法典。陳子平教授指出，所謂法律之變更之法律，指廣泛的整體刑罰法規(guī)而言，包括刑罰法規(guī)以外其他法律及行政規(guī)章、命令。因此，法律之變更包括刑罰法規(guī)全部或一部分之廢止，甚至包括因行政規(guī)章、命令之變更而導(dǎo)致刑罰法規(guī)全部或一部分被廢止的情況。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，陳教授有關(guān)法律變更的界定是站在廣義刑法立場(chǎng)進(jìn)行的討論，也是符合立法現(xiàn)實(shí)的。只是這一界定并沒(méi)有關(guān)注中國(guó)刑法立法實(shí)踐和德日國(guó)家與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法的差異，我國(guó)應(yīng)當(dāng)確立刑法、刑法修正案、立法解釋、司法解釋等組合性的廣義刑法：

● 其一，我國(guó)除刑法、刑法修正案、單行刑法之外，還有大量立法解釋與司法解釋?zhuān)罱鼛啄暧謬L試推行指導(dǎo)性案例制度。這些立法解釋、司法解釋與指導(dǎo)性案例往往具有立法性質(zhì)，可以直接改變刑法中的犯罪認(rèn)定與刑罰適用，具有明顯的刑法規(guī)范屬性。以刑法指導(dǎo)性案例為例，學(xué)界普遍認(rèn)為，刑法指導(dǎo)性案例雖然不是正式刑法規(guī)范，但卻屬于具有事實(shí)上約束力的規(guī)范，下級(jí)法院應(yīng)對(duì)指導(dǎo)性案例予以尊重。比如，在指導(dǎo)案例12號(hào)李飛故意殺人案中，李飛故意殺人系民間矛盾所引發(fā)，依照相關(guān)會(huì)議紀(jì)要的精神一般不應(yīng)該被判處死刑立即執(zhí)行，那么能夠選擇的只是死緩，但最終法院對(duì)其判處死緩并限制對(duì)其減刑，因此，這一指導(dǎo)性案例被批評(píng)存在適用從新原則，違背了從舊兼從輕的刑法溯及力原則。

● 其二，立法解釋與司法解釋盡管是針對(duì)刑法規(guī)范的具體適用而作出，但這些立法解釋與司法解釋主要是在彌補(bǔ)刑法漏洞，而不是單純地對(duì)刑法做出解釋?zhuān)搅诵谭ń忉尩倪吔纭１热?，司法解釋?duì)盜竊罪中的“數(shù)額較大”、貪污罪中的“數(shù)額較大或情節(jié)較重”、濫用職權(quán)中的“致使國(guó)家、公共財(cái)產(chǎn)和人民利益遭受?chē)?yán)重?fù)p失”等進(jìn)行的解釋?zhuān)m然是對(duì)刑法中不明確條款的解釋?zhuān)诿鞔_數(shù)額之前，一般民眾根本預(yù)見(jiàn)不到解釋者采取何種犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，立法解釋、司法解釋與刑法一樣，均可以作為司法裁判的正式依據(jù)，如果不承認(rèn)立法解釋或司法解釋的溯及力，則有可能形成對(duì)被告人的任意打擊。

● 其三，自刑法頒布到司法解釋出臺(tái)，往往存在一個(gè)時(shí)間段，在這樣一個(gè)時(shí)間差當(dāng)中，行為人完全不知道犯罪認(rèn)定或刑罰適用的標(biāo)準(zhǔn)是什么，比如，《修九》2015年11月1日起就生效了，但有關(guān)貪污罪數(shù)額較大或情節(jié)較重、數(shù)額巨大或情節(jié)嚴(yán)重、數(shù)額特別巨大或情節(jié)特別嚴(yán)重等具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但一直到2016年4月18日，最高人民法院、最高人民檢察院才頒布《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，對(duì)“數(shù)額+情節(jié)”量刑標(biāo)準(zhǔn)等予以明確，規(guī)定3萬(wàn)、20萬(wàn)和300萬(wàn)為數(shù)額較大、數(shù)額巨大和數(shù)額特別巨大的起點(diǎn)，加大了罰金刑的適用力度。同時(shí)，明確了情節(jié)在定罪與量刑中的規(guī)范意義。該司法解釋把數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)大幅度提高，則會(huì)使一般民眾并不具有預(yù)見(jiàn)能力，因此，也存在一個(gè)刑法溯及力問(wèn)題。也正是從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，認(rèn)定刑法溯及力問(wèn)題應(yīng)該放在大刑法的規(guī)范語(yǔ)境下給出問(wèn)題的解答方案。

立足于廣義刑法，我國(guó)有關(guān)司法解釋?xiě)?yīng)當(dāng)全面確立從舊兼從輕原則：無(wú)論是犯罪認(rèn)定，抑或刑罰適用，首先是堅(jiān)持從舊原則，以免違背罪刑法定原則的明確性。如果從新原則會(huì)帶來(lái)一個(gè)有利于被告人的處理結(jié)果，則堅(jiān)持從新原則，以免背離罪刑法定原則的價(jià)值性。畢竟，就我國(guó)刑法規(guī)定的溯及力原則而言，其核心內(nèi)容并非從舊或從新，而是強(qiáng)化一種對(duì)被告人有利的法律適用。既然刑法修正案、立法解釋與司法解釋等作為正式規(guī)范，都會(huì)因時(shí)間差而給被告人帶來(lái)不同的命運(yùn)，會(huì)存在新法與舊法之間的沖突，且這種差異又是國(guó)家權(quán)力所導(dǎo)致的，這種錯(cuò)誤就不能由原子化的個(gè)人去“埋單”，而需要立足于廣義刑法，承認(rèn)立法解釋、司法解釋、刑法指導(dǎo)性案例的溯及力，并堅(jiān)持全面從舊兼從輕原則。