2004年，張強(qiáng)與他人合伙成立個體企業(yè)龍骨廠，張強(qiáng)負(fù)責(zé)生產(chǎn)經(jīng)營活動。因某龍骨廠系小規(guī)模納稅人，無法為購貨單位開具增值稅專用發(fā)票，而購貨單位又要求開具發(fā)票。

張強(qiáng)于是就以他人開辦的鑫源公司名義對外簽訂銷售合同。2006年至2007年間，張某強(qiáng)先后與六家公司簽訂輕鋼龍骨銷售合同，購貨單位均將貨款匯入鑫源公司賬戶，鑫源公司并為上述六家公司開具增值稅專用發(fā)票共計(jì)53張，價(jià)稅合計(jì)4457701.36元，稅額647700.18元。

基于以上事實(shí)，某州市人民檢察院指控被告人張某強(qiáng)犯虛開增值稅專用發(fā)票罪。

某州市人民法院一審認(rèn)定被告人張強(qiáng)構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪，在法定刑以下判處張某強(qiáng)有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣五萬元。張強(qiáng)在法定期限內(nèi)沒有上訴，檢察院未抗訴。某州市人民法院依法逐級報(bào)請最高人民法院核準(zhǔn)。

案件來源：最高人民法院

嘉賓：寇士其律師

法財(cái)稅專業(yè)律師

云南瀛稅律師事務(wù)所主任

方弘：盡管張強(qiáng)沒有偷逃稅，該交的稅照樣交，卻最終為此獲刑。什么行為會構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪？

寇士其律師：1995年《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發(fā)票犯罪的決定》規(guī)定：虛開增值稅專用發(fā)票是指有為他人虛開、為自己虛開、讓他人為自己虛開、介紹他人虛開增值稅專用發(fā)票行為之一的。

1996年《最高人民法院關(guān)于適用<全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發(fā)票犯罪的決定>的若干問題的解釋》規(guī)定：具有下列行為之一的，屬于“虛開增值稅專用發(fā)票”：

（1）沒有貨物購銷或者沒有提供或接受應(yīng)稅勞務(wù)而為他人、為自己、讓他人為自己、介紹他人開具增值稅專用發(fā)票；

（2）有貨物購銷或者提供或接受了應(yīng)稅勞務(wù)但為他人、為自己、讓他人為自己、介紹他人開具數(shù)量或者金額不實(shí)的增值稅專用發(fā)票；

（3）進(jìn)行了實(shí)際經(jīng)營活動，但讓他人為自己代開增值稅專用發(fā)票。

最高人民法院經(jīng)復(fù)核認(rèn)為，被告人張某強(qiáng)以其他單位名義對外簽訂銷售合同，由該單位收取貨款、開具增值稅專用發(fā)票，不具有騙取國家稅款的目的，未造成國家稅款損失，其行為不構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪，某州市人民法院認(rèn)定張某強(qiáng)構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪屬適用法律錯誤。

據(jù)此，最高人民法院裁定：不核準(zhǔn)并撤銷某州市人民法院一審刑事判決，將本案發(fā)回重審。該案經(jīng)某州市人民法院重審后，依法宣告張某強(qiáng)無罪。

寇士其律師： 張強(qiáng)的行為以前構(gòu)成犯罪，現(xiàn)在不構(gòu)成犯罪，原因是：

1996年　《最高人民法院關(guān)于適用<全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發(fā)票犯罪的決定>的若干問題的解釋》第一條第一款規(guī)定 “進(jìn)行了實(shí)際經(jīng)營活動，但讓他人為自己代開增值稅專用發(fā)票”屬于“虛開增值稅專用發(fā)票”。

該司法解釋至今仍全文有效，也就是說，依據(jù)這一司法解釋，即使你的交易是真實(shí)的，交易的貨物種類、名稱及金額也與事實(shí)相符，但如果你讓他人代開具增值稅專用發(fā)票，那你已經(jīng)構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票。

但是，2015年6月11日，最高人民法院研究室在回復(fù)公安部經(jīng)濟(jì)犯罪偵查局《關(guān)于如何認(rèn)定以掛靠有關(guān)公司名義實(shí)施經(jīng)營活動并讓有關(guān)公司為自己虛開增值稅專用發(fā)票行為的性質(zhì)》征求意見的復(fù)函（法研[2015]58號）明確提出：

（1）掛靠方以掛靠形式向受票方實(shí)際銷售貨物，被掛靠方向受票方開具增值稅專用發(fā)票的，不屬于刑法第二百零五條規(guī)定的“虛開增值稅專用發(fā)票”。

（2）行為人利用他人的名義從事經(jīng)營活動，并以他人名義開具增值稅專用發(fā)票的，即便行為人與該他人之間不存在掛靠關(guān)系，但如行為人進(jìn)行了實(shí)際的經(jīng)營活動，主觀上并無騙取抵扣稅款的故意，客觀上也未造成國家增值稅款損失的，不宜認(rèn)定為刑法第二百零五條條規(guī)定的“虛開增值稅專用發(fā)票”。

　　綜上，如果你沒資質(zhì)從事某項(xiàng)經(jīng)濟(jì)活動，是完全可以掛靠第三方進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動并讓第三方開具發(fā)票的。

同時(shí)，實(shí)際經(jīng)營活動方可以讓他人代開發(fā)票，但由誰代開發(fā)票就應(yīng)當(dāng)以誰之名義從事經(jīng)濟(jì)活動，且主觀上并無騙取抵扣稅款的故意，客觀上也未造成國家增值稅款損失。

但大家可千萬要注意，購貨方與受票方必須一致，可別不小心踩過底線了。

方弘：常見的哪些情況可以構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪？

寇士其律師：1996年《最高人民法院關(guān)于適用<全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發(fā)票犯罪的決定>的若干問題的解釋》規(guī)定：具有下列行為之一的，屬于“虛開增值稅專用發(fā)票”：

（1）沒有貨物購銷或者沒有提供或接受應(yīng)稅勞務(wù)而為他人、為自己、讓他人為自己、介紹他人開具增值稅專用發(fā)票；

（2）有貨物購銷或者提供或接受了應(yīng)稅勞務(wù)但為他人、為自己、讓他人為自己、介紹他人開具數(shù)量或者金額不實(shí)的增值稅專用發(fā)票；

（3）進(jìn)行了實(shí)際經(jīng)營活動，但讓他人為自己代開增值稅專用發(fā)票。

1997年《中華人民共和國刑法》規(guī)定：虛開增值稅專用發(fā)票或者虛開用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票，是指有為他人虛開、為自己虛開、讓他人為自己虛開、介紹他人虛開行為之一的。

但是，2015年6月11日，最高人民法院研究室在回復(fù)公安部經(jīng)濟(jì)犯罪偵查局《關(guān)于如何認(rèn)定以掛靠有關(guān)公司名義實(shí)施經(jīng)營活動并讓有關(guān)公司為自己虛開增值稅專用發(fā)票行為的性質(zhì)》征求意見的復(fù)函（法研[2015]58號）明確提出：

（1）掛靠方以掛靠形式向受票方實(shí)際銷售貨物，被掛靠方向受票方開具增值稅專用發(fā)票的，不屬于刑法第二百零五條規(guī)定的“虛開增值稅專用發(fā)票”。

（2）行為人利用他人的名義從事經(jīng)營活動，并以他人名義開具增值稅專用發(fā)票的，即便行為人與該他人之間不存在掛靠關(guān)系，但如行為人進(jìn)行了實(shí)際的經(jīng)營活動，主觀上并無騙取抵扣稅款的故意，客觀上也未造成國家增值稅款損失的，不宜認(rèn)定為刑法第二百零五條條規(guī)定的“虛開增值稅專用發(fā)票”。

方弘:隨著目前財(cái)稅政策越來越復(fù)雜，經(jīng)營企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)也越來越大。

建議大家進(jìn)行稅務(wù)活動時(shí)，多咨詢專業(yè)人士以避免牢獄之災(zāi)。

嘉賓：寇士其律師

法財(cái)稅專業(yè)律師

云南瀛稅律師事務(wù)所主任