要點(diǎn)：根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第三十一條的規(guī)定，用人單位不得強(qiáng)迫或者變相強(qiáng)迫勞動者加班，因此勞動者拒絕加班不屬于無正當(dāng)理由不服從上級領(lǐng)導(dǎo)工作安排的情形，亦非消極怠工，用人單位以勞動者拒絕加班為由對勞動者進(jìn)行處理的，缺乏法律依據(jù)。

【案情簡要】

1、1996年6月1日，陸小江入職托肯恒山科技（廣州）有限公司（以下簡稱托肯公司），雙方于2008年3月1日簽訂無固定期限勞動合同。

2、托肯公司于2015年11月13日對陸小江等人于9月份的虛報工時記錄行為，根據(jù)員工獎懲管理制度的規(guī)定，給予記過處分。

3、2015年11月13日，托肯公司對陸小江等人在車間有緊急生產(chǎn)任務(wù)，要求加班生產(chǎn)時，以“心情不好”為由拒絕；在工作中不服從車間的安排，消極怠工，導(dǎo)致當(dāng)天該工序產(chǎn)出遠(yuǎn)低于日常水平，影響交付和生產(chǎn)力，違反員工獎懲管理制度的規(guī)定，給予通報批評處分。

4、托肯公司將對陸小江的懲處張貼于布告欄，陸小江在布告欄書寫“冤枉，有意趕我們走”“冤枉，這是上層領(lǐng)導(dǎo)趕走老員工的手段，用權(quán)壓人”等內(nèi)容。2015年12月22日，托肯公司以陸小江在布告欄上亂寫亂畫，違反員工手冊的相關(guān)規(guī)定，給予通報批評。

5、2015年12月22日，托肯公司出具《關(guān)于開除機(jī)加部陸小江的通知》，載明根據(jù)員工手冊的相關(guān)規(guī)定，以陸小江的行為違反規(guī)章制度，通報批評2次等于記過1次，一年內(nèi)累計(jì)2次記過，對陸小江予以開除處分。托肯公司并于當(dāng)天將對陸小江的處分決定知會公司工會，并于2015年12月24日以郵政特快專遞方式向陸小江送達(dá)該通知。

6、陸小江離職前十二個月月平均工資5461元。

7、陸小江向勞動仲裁委申請仲裁，要求托肯公司支付違法解除勞動合同的賠償金。勞動仲裁委裁決托肯公司向陸小江支付違法解除勞動合同的賠償金100000元。

8、托肯公司不服該仲裁裁決，向法院提起訴訟。

【案涉爭議】

托肯公司是否屬于違法解除勞動合同？

【一審裁判要旨】

廣州市黃埔區(qū)人民法院一審認(rèn)為，托肯公司根據(jù)員工手冊的規(guī)定，以陸小江一年內(nèi)累計(jì)2次記過解除勞動合同，那么，評判托肯公司對陸小江懲處的合法性是本案首先要認(rèn)定的問題。對于陸小江拒絕加班的行為，按照《中華人民共和國勞動合同法》第三十一條的規(guī)定，用人單位不得強(qiáng)迫或者變相強(qiáng)迫勞動者加班，因此陸小江拒絕加班不屬于無正當(dāng)理由不服從上級領(lǐng)導(dǎo)工作安排的情形，亦非消極怠工，托肯公司以陸小江拒絕加班和消極怠工給予通報批評，缺乏法律依據(jù)。因此，即使陸小江虛報工時行為成立，托肯公司給予其記過處分，加上陸小江在布告欄上亂寫亂畫行為給予的通報批評，陸小江的違紀(jì)行為仍然未達(dá)到托肯公司的規(guī)章制度所規(guī)定的解除勞動合同條件。

因此，托肯公司解除陸小江的勞動合同缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，屬于違法解除，應(yīng)當(dāng)向陸小江支付違法解除勞動合同賠償金。

【一審判決結(jié)果】

托肯公司于本判決發(fā)生法律效力之日起5日內(nèi)支付違法解除勞動合同賠償金100000元給陸小江。

托肯公司不服一審判決，向廣州市中級人民法院提起上訴。

【二審裁判要旨】

廣州市中級人民法院二審認(rèn)為，對陸小江于2015年10月20日拒絕加班的行為，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第三十一條的規(guī)定，不屬于《員工手冊》規(guī)定的上述“無正當(dāng)理由不服從上級領(lǐng)導(dǎo)工作安排及工作調(diào)動者”之情形，托肯公司對此給予通報批評違反法律規(guī)定；托肯公司提交的《關(guān)于處理機(jī)加部陸小江、葉仕迪、占小偉不服從工作安排的通知》內(nèi)容顯示，托肯公司對陸小江進(jìn)行通報批評的情形系針對2015年10月20日陸小江拒絕加班，對該公司上訴主張陸小江于2015年10月20日至10月23日消極怠工的情形，并未進(jìn)行處理。因此，托肯公司主張根據(jù)《員工手冊》的規(guī)定，以陸小江一年內(nèi)累計(jì)2次計(jì)過為由解除雙方勞動關(guān)系，依據(jù)欠充分。

一審法院認(rèn)定托肯公司違法解除雙方勞動關(guān)系，應(yīng)向陸小江支付違法解除勞動關(guān)系賠償金，并無不當(dāng)，本院予以維持。

【二審判決結(jié)果】

駁回上訴，維持原判。

【案例索引】

一審案號：（2016）粵0112民初1357號

二審案號：（2016）粵01民終10984號

【評析】

《勞動合同法》第三十一條規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行勞動定額標(biāo)準(zhǔn)，不得強(qiáng)迫或者變相強(qiáng)迫勞動者加班。用人單位安排加班的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向勞動者支付加班費(fèi)。

《勞動法》第四十一條規(guī)定，用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會和勞動者協(xié)商后可以延長工作時間，一般每日不得超過一小時；因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過三小時，但是每月不得超過三十六小時。

《勞動法》第四十二條規(guī)定，有下列情形之一的，延長工作時間不受本法第四十一條規(guī)定的限制：（一）發(fā)生自然災(zāi)害、事故或者因其他原因，威脅勞動者生命健康和財產(chǎn)安全，需要緊急處理的；（二）生產(chǎn)設(shè)備、交通運(yùn)輸線路、公共設(shè)施發(fā)生故障，影響生產(chǎn)和公眾利益，必須及時搶修的；（三）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

《勞動法》第四十三條規(guī)定，用人單位不得違反本法規(guī)定延長勞動者的工作時間。

根據(jù)上述法律規(guī)定，除存在《勞動法》第四十二條規(guī)定的三種情形外，用人單位安排勞動者加班，需要與勞動者協(xié)商。經(jīng)勞動者同意后，才可以安排加班；如果勞動者不同意加班，用人單位無權(quán)強(qiáng)行要求勞動者加班。

根據(jù)《勞動法》第三條規(guī)定，勞動者享有休息休假的權(quán)利。該權(quán)利屬于勞動者的法定權(quán)利，用人單位不得隨意剝奪。

如果用人單位未與勞動者協(xié)商，安排勞動者加班，而勞動者未明確表示反對，并且按照用人單位的要求進(jìn)行了加班。這意味著勞動者接受了用人單位的加班安排，以實(shí)際履行方式協(xié)商一致了。

即使勞動者同意加班或者以實(shí)際履行方式接受加班，用人單位也應(yīng)嚴(yán)格遵守法律規(guī)定的加班時長要求，并且按照法律規(guī)定支付加班費(fèi)。

用人單位以勞動者拒絕加班為由進(jìn)行處理，違反法律規(guī)定；用人單位以此為由解除勞動合同的，屬于違法解除，應(yīng)當(dāng)按照《勞動合同法》第八十七條的規(guī)定，向勞動者支付賠償金。賠償金數(shù)額為依照勞動合同法第四十七條規(guī)定計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍。

【本文提示】

為構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，實(shí)現(xiàn)雙贏，本文建議用人單位，應(yīng)妥善安排工作任務(wù)，保障勞動者休息休假的權(quán)利。并盡可能將工作任務(wù)細(xì)化，與勞動者的報酬相結(jié)合，實(shí)行多勞多得的薪酬制度。單位確實(shí)存在緊急工作任務(wù)需要安排勞動者加班的，應(yīng)與勞動者或者工會進(jìn)行協(xié)商，并按照法律規(guī)定支付勞動者加班費(fèi)或者安排倒休。

用人單位在作出解除勞動關(guān)系決定之前，均應(yīng)慎重考慮，是否屬于合法解除。建議聘請法律顧問，聽取法律顧問意見，以減少企業(yè)用工風(fēng)險。否則一旦構(gòu)成違法解除，將依法承擔(dān)支付雙倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的法律后果。