李雙慶　北京大成律師事務(wù)所

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面向司法實踐的六條建議 來自審判研究 00:00 24:39

在分析樣本基礎(chǔ)上提出法律建議，也是開展司法調(diào)研的價值之一。北京二中院的調(diào)研成果上半部分側(cè)重于發(fā)現(xiàn)和提出問題，下半部分則是“規(guī)則建議：價值理念的選擇與裁判規(guī)則的完善，提出了遺囑繼承案件裁判規(guī)則的建議和完善。盡管是帶有學術(shù)理論性質(zhì)的探討，但是由于《繼承法》規(guī)則設(shè)計先天薄弱，很多案件都要依托理念選擇來做出具體判斷。因此，把握價值理念選擇的方向，是保障權(quán)益的必經(jīng)之路。理論最終要回歸實踐，指導實踐，因此，筆者將之整合為司法實踐建議，考慮到很多問題已作分析，這里就簡要總結(jié)六個方面要點，希望對審判實務(wù)有所啟發(fā)和幫助。

一、堅持規(guī)則優(yōu)先適用

法律規(guī)則，是對權(quán)利狀態(tài)和社會糾紛相關(guān)法律問題的直接回應。對于司法實踐具體問題，如果立法層面已經(jīng)作出具體規(guī)定，應當首先援引法律規(guī)則予以處理。但是，法律原則不同于法律規(guī)則，只是在具體法律規(guī)則缺乏、法律規(guī)則之間出現(xiàn)沖突、或者直接適用法律規(guī)則明顯出現(xiàn)不當時，才可以適用法律原則進行處理。

清官難斷家務(wù)事，在婚姻繼承案件中，很多時候不太好用“公平”、“公正”等詞語來判斷案件結(jié)果是否適當。只有直接適用法律規(guī)則導致案件結(jié)果出現(xiàn)極端、顯著不合情理、違反法律強制性規(guī)定或者與法律基本原則沖突時，才有必要適用法律原則。

適用法律規(guī)則時，要盡可能全面衡量，法律規(guī)則沖突較少，但是法律原則之間必然存在沖突。如追求效率過度必然影響公正，如追求過度自由必然影響權(quán)利，如追求交易絕對安全必然影響權(quán)利歸屬的穩(wěn)定狀態(tài)、不當提升交易成本，如此等等都是難以避免的。如同前文提到的“瀘州二奶遺囑案”，判決“小三”敗訴，就是在公序良俗與遺囑自由之間偏向了公序良俗。

不同原則之間，不同價值之間，究竟孰先孰后、孰輕孰重？筆者認為，應當根據(jù)個案具體案情進行綜合性衡量判斷，避免權(quán)力濫用，也避免道德壓倒一切的“任性裁判”。北京二中院在調(diào)研中提到“不能當然的認為只要遺贈給小三，遺囑就無效”的觀點。這樣的觀點值得認同，貼標簽的裁判顯然是不負責任的表現(xiàn)。每條規(guī)則的背后都有某個法律原則支持，不能隨便拿出一條原則就可以推翻規(guī)則，重點應該是這條原則能否推翻規(guī)則背后的原則。

二、豐富遺囑類型，嚴格遺囑形式

對于遺囑的形式與效力問題，北京二中院的觀點是應當豐富遺囑形式，并適度緩和遺囑形式要求，主張形式有瑕疵的遺囑不應規(guī)定為絕對無效，如果內(nèi)容合法，又有充分證據(jù)證明為遺囑人的真實意思表示，并能夠通過其他方式彌補遺囑形式上的不足的，可認定遺囑有效。對此，筆者亦贊成增加遺囑的類型，但不認同緩和遺囑的形式要求。

隨著社會發(fā)展和技術(shù)進步，現(xiàn)代人書寫、記錄的載體、方式發(fā)生了重大變化，固步自封已經(jīng)不適合時代潮流。增加新的遺囑形式，如打印遺囑、共同遺囑、錄音錄像遺囑等，應當是遺囑立法不斷發(fā)展的趨勢和必然。但是，增加遺囑的形式并非簡單數(shù)字型增加，而是應當更為具體地明確各種遺囑的具體形式要求，如《民法典》中規(guī)定的打印遺囑，基本上與代書遺囑無甚區(qū)別，是否有必要單獨立法，還是通過具體法條的細化予以規(guī)制，就此有待商榷。繼承立法的發(fā)展不在于有五種還是十種遺囑，而在于遺囑立法是否明確清晰，及時回應社會需求和有效避免糾紛。

有觀點認為，應當適度緩和遺囑形式要件的嚴格性要求，不宜規(guī)定形式上有瑕疵的遺囑絕對無效，如果內(nèi)容合法、有證據(jù)證明遺囑為遺囑人真實意思表示，并能夠通過其他方式彌補遺囑形式上的不足，可以認定遺囑有效。對此筆者認為，遺囑規(guī)定嚴格的形式要件，目的就在于確保遺囑能夠反映遺囑人真實意愿，遺囑人真實意愿要求遺囑合法有效來證明，而遺囑合法有效又需要遺囑人真實意思來證明的話，則會陷入邏輯的無限往復循環(huán)論證。而且，如果用其他證據(jù)來證明遺囑人的真實意愿，那么又何必證明遺囑的真實有效呢？

故而，遺囑的形式可以在立法層面予以寬松，但是一旦經(jīng)立法確定后，則不可隨意擴張解釋，否則只會導致糾紛更多，裁判標準更加混亂。

以打印遺囑為例，如果立法規(guī)定用筆書寫、打印都可以作為自書遺囑的形式，那么對于遺囑人打印完成的遺囑，主張遺囑繼承者只需證明遺囑制作過程系遺囑人獨立完成即可，如完整的遺囑人制作、打印遺囑的視頻資料等；但是，如果立法規(guī)定自有用筆書寫的遺囑為自書遺囑，那么對于遺囑人打印完成的遺囑，即使主張遺囑繼承者有整套的證據(jù)證明遺囑制作過程系遺囑人獨立完成，因為打印遺囑本身不合法，也不能按照自書遺囑繼承。

三、遺囑舉證責任體系的完善

舉證責任的分配在遺囑繼承案件中有著決定性的影響，尤其在一些爭議較大的案件中，同樣的訴辯，同樣的證據(jù)，可能會出現(xiàn)不同的裁判結(jié)果。對此，北京二中院課題組提出了三個非常重要的觀點，值得深入學習。

首先，圍繞“遺囑的內(nèi)容是否系遺囑人的真實意思表示”分配舉證責任。糾紛產(chǎn)生后，必須從案件整體進行把握，持有遺囑并主張其真實一方，即主張按照遺囑進行繼承者，請求權(quán)存在的基礎(chǔ)系遺囑的真實有效性，其應當就發(fā)生該請求權(quán)所需的基礎(chǔ)事實，即遺囑系遺囑人的真實意愿承擔舉證責任；而主張其請求權(quán)消滅或者受限制（遺囑無效、遺囑系偽造、有效力更優(yōu)先的遺囑、遺囑未留有特留份、對方喪失繼承權(quán)等）的當事人，應當就權(quán)利消滅、受限的要件事實承擔舉證責任，并就所主張的事實，如遺囑并非遺囑人的真實意思、遺囑人有新的意愿，遺囑人沒有表達意愿的能力等承擔舉證責任。

其次，把握舉證責任的轉(zhuǎn)移。訴訟是一個動態(tài)的過程，案件舉證責任將隨著案件的進程在當事人之間轉(zhuǎn)移，并隨著法官心證的變化而變化，直至最后完成“遺囑的內(nèi)容是否系遺囑人的真實意思表示”的事實查明。

遺囑存在的舉證責任應當由主張遺囑繼承者承擔。當事人主張不應適用法定繼承法律關(guān)系，而應當適用遺囑繼承的，那么就要對遺囑的存在進行舉證，這是遺囑繼承啟動的前提條件。如果繼承人難以提供遺囑存在的證據(jù)，應當由提出遺囑繼承的一方承擔舉證不能的責任，繼續(xù)適用法定繼承。遺囑形式合法的舉證責任應當由主張遺囑繼承者承擔。主張遺囑繼承者提供了遺囑，并要求按照遺囑繼承的法律關(guān)系對遺產(chǎn)進行分配的，應當證明遺囑形式合法。

當事人要依據(jù)法律規(guī)定明確遺囑的類別，并按照遺囑的類別準備相應的證據(jù)，證明所提供的遺囑符合法定形式。

主張遺囑繼承者就遺囑存在的事實舉證，并就遺囑符合法定形式完成舉證的，其他繼承人沒有異議的，應當依照遺囑進行繼承分配。如果其他繼承人有異議的，應當按照《民訴法解釋》第91條的規(guī)定：主張法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的當事人，應當對該法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的基本事實承擔舉證證明責任。

其他繼承人對遺囑的真實性、合法性、有效性提出異議，主張依照法定繼承或者按照其它遺囑、遺贈撫養(yǎng)協(xié)議集成的，案件事實的舉證責任發(fā)生轉(zhuǎn)移，由其他繼承人舉證，并承擔舉證責任。在此期間，應準確把握雙方當事人的主張和意見，是對對方主張事實的質(zhì)疑還是提出新的事實主張。如當事人一方主張存在代書遺囑的，提供了書面的遺囑，遺囑也符合代書遺囑的基本要求的。對遺囑有異議的一方，如果審查形式內(nèi)容，如要求代書人、見證人出庭作證的，由于屬于形式合法內(nèi)容的審查，屬于對主張遺繼承者者的合理質(zhì)疑，舉證責任不發(fā)生轉(zhuǎn)移，應當由提供遺囑的一方來舉證，安排見證人、代書人出庭作證，如果代書人、見證人不能出庭作證的，應當由主張遺囑繼承的一方承擔敗訴責任，而如果異議人對代書遺囑的筆跡有異議，遺囑系偽造、提出有新的遺囑的，舉證責任發(fā)生轉(zhuǎn)移，應當由提出異議的一方對其主張的事實進行舉證，如果異議方所提供的證據(jù)難以推翻遺囑繼承者主張的事實的，異議不成立，應當按照遺囑繼承處理。

民事訴訟中，當事人舉證應當達到高度蓋然性的程度，無論當事人主張事實成立還是否認事實存在，都應當就自己的主張進行舉證。當然，主張遺囑真實性一方，應當對遺囑真實有效舉證到具有高度蓋然性，才可以按照遺囑繼承；而主張遺囑無效一方，應就法律關(guān)系的阻礙或消滅承擔提供證據(jù)責任，只要達到事實不明或者足以否定高度蓋然性即可。

最后，妨害事實查明者應當擔責。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75條規(guī)定：“有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立”。在遺囑繼承糾紛案件中，所有的證據(jù)、所有的事實均為實現(xiàn)一個目的，即“遺囑的內(nèi)容是否系遺囑人的真實意思表示”，或者寬泛一點，“哪個遺囑的內(nèi)容系遺囑人的真實意思表示”。因此對于此種情況，如果有證據(jù)證明一方當事人持有能夠確認遺囑真?zhèn)蔚淖C據(jù)而無正當理由拒不提供，人民法院可根據(jù)案情確定由該方承擔舉證不能的法律后果。當然這種情況必要要求有證據(jù)證明一方當事人有能夠確認遺囑真?zhèn)蔚淖C據(jù)，這是大前提。如果存在這個前提，可以作出對其不利的結(jié)果。

但是這里筆者有一個疑問，試舉一例：

遺囑人有三個子女甲、乙、丙。甲主張遺囑繼承，自己繼承全部遺產(chǎn)；子女乙、丙均不認可。如果有充分證據(jù)表明子女乙有證據(jù)可以證明遺囑真?zhèn)蔚渚懿惶峁?/span>按照法律規(guī)定，可以作出對乙不利的裁決，如認定遺囑有效。但是，這個裁決很可能或者說必然會損害第三個子女丙的利益。這種情況應當如何處理？是不利的裁判結(jié)果只針對乙但不針對丙，丙可以按照法定繼承繼承自己的份額？還是不利后果針對乙丙二人，認定遺囑有效并由甲繼承全部財產(chǎn)？抑或是甲的遺囑不能對抗丙，遺囑無效，全部按照法定繼承處理？

對于上述示例，筆者也沒有更為完美的方案，傾向于不利后果只針對有證據(jù)不提供者更為合適。

四、妥善解決遺囑解釋體系

首先，文義解釋作為優(yōu)先原則。遺囑文義清楚無誤時以客觀文義為準，確有文字表述模糊和歧義的，通過文字本身可以合理推導出遺囑條款多種解釋的，采納“遺囑外證據(jù)有限適用規(guī)則”，通過采用遺囑外證據(jù)來證實遺囑人的真意。

其次，充分借鑒風俗習慣解釋。當文義解釋出現(xiàn)可能的多種結(jié)論時，應優(yōu)先重點考慮表意人自己的習慣，結(jié)合遺囑人的語言習慣、知識背景、生活地風俗習慣等因素綜合考察,不應拘泥于遺囑所使用的詞句。當然這種不拘泥于詞句，是在詞句本身難以理解、存在歧義或者多種解釋時適用。詞句內(nèi)容清晰明確的，不應適用習慣解釋，否則就會導致侵害遺囑人的本意。

最后，應以目的解釋作為主導。遺囑是遺囑人為實現(xiàn)其死后目的而為，遺囑的解釋應符合繼承人的意愿，從而實現(xiàn)繼承人所期望達到的效果。北京二中院課題組提出，目的解釋原則可以解決繼承開始前遺產(chǎn)形態(tài)發(fā)生變化，以及遺囑內(nèi)容能否涵蓋將來取得之財產(chǎn)問題。如遺囑中涉及的特定財產(chǎn)經(jīng)過了形態(tài)轉(zhuǎn)化的，原特定財產(chǎn)已經(jīng)消滅，原遺囑意思表示不能涵蓋新情況時，不能當然推論原意思表示及于形態(tài)轉(zhuǎn)化后的新財產(chǎn)；但是如在被繼承人此時已喪失意思表示能力等情況下，客觀上無法再有新的意思表示，則應當認為原意思表示延續(xù)至形態(tài)變化后的財產(chǎn)上；對于財產(chǎn)實際取得時間是在遺囑之后的，因立遺囑人目的是將其全部財產(chǎn)由指定的人繼承，且其意思表示能夠當然涵蓋新情況，則應按照遺囑人所立遺囑之目的進行解釋。

五、遺囑效力沖突的解決

對于遺囑效力沖突問題，北京二中院課題組也提出了幾項明確建議，具體包括：

對于公證遺囑優(yōu)先性的取消問題。對此，盡管筆者認為取消的合理性和依據(jù)均不足，但是如果立法作出了改變，那么司法裁決的路徑和結(jié)果將不是理論探討所能決定的。一旦公證遺囑的優(yōu)先性規(guī)定被撤銷，則公證遺囑就可被其他任何合法的在后遺囑所取代。這將會是一個較大的改革，當然，規(guī)則明確后的適用并不會有太大困難。

關(guān)于遺囑撤回、變更方式的明確問題。遺囑是可撤銷的法律文書，遺囑自由不僅包括立遺囑的自由還包括變更與撤回遺囑的自由。遺囑人以任何方式放棄撤回或變更遺囑的行為不影響其撤回、變更遺囑的權(quán)利，即使前遺囑中遺囑人明確載明了“永不變更或后立遺囑無效”等內(nèi)容，也不能據(jù)此否認后立遺囑的效力。對于遺囑的撤回、變更，《繼承法》并未作出規(guī)定，但是正因為沒有法律明確規(guī)定，經(jīng)常會引起糾紛并伴隨著較大爭議。一般認為遺囑人銷毀遺囑、重新制定新遺囑、更改遺囑等等，都可以是撤回、變更遺囑的形式。

對于“最后一份遺囑被撤銷后在先遺囑效力認定問題”，北京二中院的觀點傾向于認為，最后一份遺囑對于在先遺囑效沒有明確意思表示的情況下，前遺囑不應自行恢復效力。雖然后遺囑由于客觀原因不能發(fā)生效力,但遺囑人卻未有使前遺囑效力恢復的意思表示，前遺囑的效力當然不能自然恢復，而是應當按照法定繼承處理。

對于前述“后一份遺囑僅重復前遺囑部分內(nèi)容”及“后一份遺囑全部內(nèi)容僅與前遺囑部分內(nèi)容沖突”的問題，北京二中院的意見認為，最后一份遺囑對于在先遺囑效力未明確表示撤銷的，其中相互矛盾的遺囑處分部分應產(chǎn)生撤銷的效力，而對于其中不存在矛盾的部分，由于遺囑人對其所立遺囑內(nèi)容完全知曉，既然其未予明確撤回或變更，那么就應當視為該部分仍然有效。

六、遺囑見證的規(guī)范

對于遺囑見證人問題，立法的完善還需要等待一些時日，北京二中院課題組提出了幾項意見，這些意見對于司法實踐有著重要的指導作用，也直接影響著案件的裁判結(jié)果：

首先，遺囑見證人須是遺囑人指定的人。由非受遺囑人指定的見證人很難保證其傾向性，可能會做出損害遺囑人意愿的行為。但是，筆者認為應當明確何謂“遺囑人指定的人”？如何理解指定與聯(lián)系的關(guān)系？如何確定現(xiàn)實中可能存在的“默認”指定？如何把握指定與付費的關(guān)系？等等問題，對此前文已有論述。見證人、代書人在場的情況下，如果遺囑人在遺囑上簽了字，很難否認見證人的選擇與遺囑人的意愿相悖。但是，這也正好說明程序的正當性和嚴格性，如果見證人沒有按照嚴格的程序進行見證，包括事后在遺囑上簽字、未全程參與遺囑制作等等，都很難證明見證人是遺囑人所指定的人，從而對遺囑的效力產(chǎn)生影響。

其次，遺囑見證人應具有完全民事行為能力且具有事實上的遺囑見證能力。對于見證人的見證能力，《繼承法》要求見證人必須為完全民事行為能力人。但是，并非完全民事行為能力人在特定案件中一定就具有遺囑見證能力。比如代書遺囑的見證人如果不識字，很難識別代書人在遺囑上記載的內(nèi)容是不是遺囑人所表達的內(nèi)容；再如聾啞人很難在遺囑人生命垂危時見證口頭遺囑。當然，現(xiàn)實生活中還有許多特殊情況下的遺囑見證，都需要見證人具備相應的能力。所以，聽、說、讀、寫等行為能力在特定的遺囑見證情況下都是必要的。盡管《繼承法》對此并未作出規(guī)定，但是我們認為，這種見證能力的欠缺不僅僅是一個法律設(shè)計問題，更是一種事實上的漏洞。如果當事人缺乏相應的見證能力，即便是法律沒有規(guī)定，也很難通過見證人的證明來確定遺囑內(nèi)容系遺囑人的真實意愿。

再次，關(guān)于確定利害關(guān)系的范疇。對于可能獲益的利害關(guān)系以及對于遺囑效力的影響，前文已有論述。北京二中院課題組提到了利害關(guān)系中的受損關(guān)系，認為見證人如果是法定繼承人（包括第一順序和第二順序）或者與法定繼承人有利害關(guān)系的人，有可能因遺囑受益或受損的，這些遺囑見證人都有可能采取使遺囑屆時生效或不能生效的手段，這樣一來，就難以保證遺囑見證的公正性。《繼承法》所規(guī)定的諸如繼承人、受遺贈人的配偶、直系親屬、債權(quán)人、債務(wù)人、共同經(jīng)營的合伙人均與遺囑存在直接或間接受益或受損的利害關(guān)系，也可能會采取一些不當?shù)氖侄?，導致遺囑無效，使得遺囑人不能實現(xiàn)自己的意愿，因此，課題組認為，利益可能受損的一方也不應作為遺囑見證人。

從理論上說，見證人應當是遺囑人所指定的人，見證目的是證明遺囑的真實性而非不真實性，這是遺囑人的意愿，也是主張遺囑繼承者、遺囑受益人的愿望。如果見證人與遺囑受益人、遺囑繼承者存在某種獲利關(guān)系，就有可能違反真實的見證過程作證證明遺囑的真實性。所以，將利益獲利方作為見證人納入認定遺囑無效的條件，有利于保障其他繼承人的權(quán)利，也有利于保障遺囑人的真實意愿，這是符合邏輯的。

另外需要注意到，對于那些利益可能會因遺囑受損的見證人，也會采取不作證、做偽證或者其他手段，從而有意否定遺囑的真實有效性，當然這僅僅是一種可能性。如果我們將利益受損方作為見證人也納入認定遺囑無效的條件，則會直接導致遺囑無效，并不利于保障遺囑人的真實意愿，也不符合邏輯。為此，筆者認為，遺囑人指定的見證人可能因為遺囑導致利益受損的，不應一概認定遺囑無效，而是應當根據(jù)見證人的證言結(jié)合具體案情來確定遺囑是否合法有效。見證人或許會選擇不予如實見證，但是并不能因此剝奪遺囑受益人可能存在的、期待見證人如實作證所帶來的利益。　

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