黑火藥、煙火藥是刑法意義上的爆炸物嗎？
——兼評(píng)非遺傳承人楊風(fēng)申案二審定罪免刑

廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所 魏樂(lè)

2017年12月29日，備受社會(huì)廣泛關(guān)注的“五道古火會(huì)”非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人楊風(fēng)申老人因制造“梨花瓶”而被判非法制造爆炸物罪一案二審在河北省石家莊市中級(jí)人民法院宣判。最終，二審法院認(rèn)定楊風(fēng)申犯非法制造爆炸物罪，但免予刑事處罰。時(shí)隔近二年，該案終以老人有罪，但不予刑事處罰這種方式塵埃落定。這一結(jié)果完全在筆者意料之中，并不意外，相反倒是有些令人遺憾。

作為一項(xiàng)省級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承人，79歲的楊風(fēng)申老人為繼承和傳播這一傳統(tǒng)文化是有功的，卻最終落了個(gè)有罪之身，這的確令人唏噓。與一審判決四年零六個(gè)月相比，雖然二審判決體現(xiàn)了大幅從寬處罰的精神，讓老人懸著的心多少放下了，但這樣的結(jié)果在筆者看來(lái)，仍是有待商榷的。楊風(fēng)申真的構(gòu)成非法制造爆炸物罪嗎？

一、黑火藥、煙火藥應(yīng)屬于刑法意義上的爆炸物

2016年2月19日，楊風(fēng)申在一閑置院落組織五道古火會(huì)的會(huì)員制作“梨花瓶”而被抓獲，公安機(jī)關(guān)現(xiàn)場(chǎng)查獲用于制造“梨花瓶”的煙火藥15千克、“梨花瓶”成品200個(gè)，每瓶含藥約為1.46千克。這里的煙火藥正是導(dǎo)致楊風(fēng)申涉案的關(guān)鍵物品。那么，煙火藥、黑火藥是否屬于刑法意義上的爆炸物呢？

（一）何為爆炸物？

要認(rèn)定楊風(fēng)申的行為是否構(gòu)成非法制造爆炸物罪，必須首先明確爆炸物的具體內(nèi)涵。根據(jù)2014年修訂的《民用爆炸物品安全管理?xiàng)l例》第2條規(guī)定，民用爆炸物品，是指用于非軍事目的、列入民用爆炸物品品名表的各類火藥、炸藥及其制品和雷管、導(dǎo)火索等點(diǎn)火、起爆器材。該條同時(shí)規(guī)定，民用爆炸物品品名表，由國(guó)務(wù)院民用爆炸物品行業(yè)主管部門會(huì)同國(guó)務(wù)院公安部門制訂、公布。而2006年《民用爆炸物品品名表》規(guī)定有5類58種民用爆炸物品，其中并不含有煙火藥，黑火藥則屬于第五類原材料，但用于生產(chǎn)煙花爆竹的黑火藥除外。根據(jù)2016年修訂的《煙花爆竹安全管理?xiàng)l例》第2條規(guī)定，煙花爆竹，是指煙花爆竹制品和用于生產(chǎn)煙花爆竹的民用黑火藥、煙火藥、引火線等物品。根據(jù)上述國(guó)務(wù)院行政法規(guī)規(guī)定，楊風(fēng)申用于制造“梨花瓶”的煙火藥是一種“煙花爆竹”，并不屬于民用爆炸物品。

（二）何為黑火藥、煙火藥？

根據(jù)2012年7月，國(guó)家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局、國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會(huì)批準(zhǔn)實(shí)施的《煙花爆竹作業(yè)安全技術(shù)規(guī)程》有關(guān)規(guī)定，煙火藥是指主要由氧化劑與還原劑等組成的，燃燒反應(yīng)產(chǎn)生可見光、紅外輻射、高熱、高壓氣體、氣溶膠煙幕和聲響等效應(yīng)的物質(zhì)。而黑火藥是用硝酸鉀、炭粉和硫磺或用硝酸鉀和炭粉為原材料制成的。煙火藥除軍事上的用途外，也廣泛運(yùn)用于民用方面，尤其是制造煙花爆竹不可缺少的材料。黑火藥則是我國(guó)古代四大發(fā)明之一，至今已有一千多年的歷史。在適當(dāng)外界能量的作用下，黑火藥能進(jìn)行迅速而有規(guī)律的燃燒，同時(shí)生成大量高溫燃?xì)獾奈镔|(zhì)。除了軍事用途外，黑火藥在民用方面主要用于制造煙花爆竹或者工業(yè)爆破。

（三）刑事法律規(guī)范有關(guān)爆炸物的規(guī)定

我國(guó)刑法第125條對(duì)非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存爆炸物的量刑進(jìn)行了明確規(guī)定，但并未明確爆炸物的具體內(nèi)涵和范圍。根據(jù)最高人民法院2009年修訂的《關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定，非法制造黑火藥一千克以上或者煙火藥三千克以上，即構(gòu)成非法制造爆炸物罪，處三年以上十年以下有期徒刑；非法制造黑火藥五千克以上或者煙火藥十五千克以上，屬“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑。顯然上述司法解釋也并未明確何為爆炸物，但卻清晰的表明黑火藥、煙火藥是一種爆炸物。該解釋是司法實(shí)務(wù)部門對(duì)此類案件定性的重要依據(jù)，楊風(fēng)申制造含煙火藥的“梨花瓶”被定性為非法制造爆炸物罪的法律依據(jù)即來(lái)源于此。

（四）對(duì)比評(píng)析

通過(guò)上述梳理，我們發(fā)現(xiàn)關(guān)于黑火藥、煙火藥是否屬于爆炸物，行政法規(guī)與刑事司法解釋的規(guī)定并不完全一致。根據(jù)行政法規(guī)，煙火藥、用于生產(chǎn)煙花爆竹的黑火藥并不屬于民用爆炸物品，最多算“煙花爆竹”；而在司法解釋中，黑火藥、煙火藥均屬爆炸物。這種差異，是導(dǎo)致理論與實(shí)踐中各種爭(zhēng)議的重要原因。

筆者認(rèn)為，雖然現(xiàn)行行政法規(guī)與刑事法律規(guī)范均未對(duì)爆炸物的內(nèi)涵與外延作出合理界定，但根據(jù)社會(huì)的一般認(rèn)知并結(jié)合爆炸物的使用范圍、威力大小等因素，爆炸物應(yīng)可簡(jiǎn)單區(qū)分為軍用爆炸物、民用爆炸物兩類。由于行政法規(guī)主要側(cè)重于從國(guó)家依法行政的角度來(lái)管理社會(huì)生活的各項(xiàng)事務(wù)，通常并不涉及軍事事務(wù)。這也是為何《民用爆炸物品安全管理?xiàng)l例》只規(guī)范民用爆炸物品的重要原因；而刑事法律規(guī)范，則側(cè)重于從社會(huì)危害性角度來(lái)規(guī)范和控制各種越軌行為，包括實(shí)害行為與危險(xiǎn)行為。因此，無(wú)論是民用爆炸物品還是軍用爆炸物品，只要可能嚴(yán)重危害社會(huì)公共安全，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性就應(yīng)當(dāng)納入刑法規(guī)制的視野予以管控。

黑火藥、煙火藥在軍事方面及民事方面均具有重要用途。煙火藥、用于生產(chǎn)煙花爆竹的黑火藥雖未列入民用爆炸物品名冊(cè)，但并不代表其就不需要予以管制。特別是在藥量大、使用、儲(chǔ)存不當(dāng)時(shí)，往往會(huì)造成嚴(yán)重的危害后果，2017年湖南臨澧黑火藥廠爆炸事故就充分反映了這點(diǎn)。刑事司法解釋將黑火藥、煙火藥（不管民用還是軍用）一并納入管制的范圍，相較于僅規(guī)范民用爆炸物品的《民用爆炸物品品名表》，其應(yīng)更具合理性。因此，筆者認(rèn)為，黑火藥、煙火藥應(yīng)屬于刑法意義上的爆炸物。

二、楊風(fēng)申的行為應(yīng)不構(gòu)成非法制造爆炸物罪

在本案中，雖然楊風(fēng)申制造的煙火藥達(dá)到15千克以上，按照司法解釋的規(guī)定，屬“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)在十年有期徒刑以上量刑，但結(jié)合本案案發(fā)起因、行為人的主觀動(dòng)機(jī)、行為的客觀危害后果等。筆者認(rèn)為，楊風(fēng)申的行為并不構(gòu)成非法制造爆炸物罪。

（一）從主觀方面分析，楊風(fēng)申并不具有非法制造爆炸物罪的主觀故意

非法制造爆炸物罪主觀上，要求行為人明知是爆炸物而予以非法制造。本案中，楊風(fēng)申老人根本不知道煙火藥是一種刑法意義上的爆炸物，也不清楚制造煙火藥是需要得到國(guó)家特別許可的。

1.作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承人，楊風(fēng)申制造五道古火會(huì)上的“梨花瓶”已有數(shù)十年了，而且這項(xiàng)民間傳統(tǒng)技藝的傳承也有上千年的歷史，楊風(fēng)申只是按照傳統(tǒng)技藝來(lái)制造“煙火”，而非爆炸物。煙火藥是否屬于爆炸物，是一個(gè)專業(yè)的科學(xué)和法律問(wèn)題，即使在專業(yè)人士看來(lái)也是存在爭(zhēng)議的。而根據(jù)一般人的觀念煙火藥只是一種煙火原料，不應(yīng)屬于爆炸物。楊風(fēng)申作為一個(gè)不識(shí)字，只會(huì)寫自己名字的農(nóng)民，其根本無(wú)法將煙火藥與爆炸物聯(lián)系起來(lái)。

2.楊風(fēng)申是五道古火會(huì)的第四代傳人，作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人，得到了國(guó)家的認(rèn)可，其也是應(yīng)政府有關(guān)部門的組織而開展五道古火會(huì)的“梨花瓶”制造工作。由于得到了國(guó)家的認(rèn)可，并頒授了相應(yīng)的證書，楊風(fēng)申完全有理由認(rèn)為自己所實(shí)施的行為是得到國(guó)家同意并許可的。

3.盡管在火會(huì)開展前幾天楊風(fēng)申在一份安全責(zé)任協(xié)議書上簽名，但由于公安人員并未告知協(xié)議書的具體內(nèi)容，加之楊風(fēng)申不識(shí)字，其根本不可能知道制造煙火藥需得到有關(guān)部門的審批同意。

盡管不知法并非免責(zé)的法定理由之一，但現(xiàn)有證據(jù)充分證明楊風(fēng)申對(duì)于煙火藥屬于刑法意義上的爆炸物是缺乏明確認(rèn)知的，其主觀上并不存在犯罪故意。

（二）從客觀行為分析，楊風(fēng)申的行為情節(jié)顯著輕微，未造成任何危害后果，不應(yīng)認(rèn)定為犯罪

“無(wú)罪過(guò)即無(wú)犯罪”是現(xiàn)代刑法的基本原則。在本案中，楊風(fēng)申主觀上并不存在任何犯罪故意，其客觀上實(shí)施的制造煙火藥行為不應(yīng)認(rèn)定為犯罪客觀方面的危害行為。同時(shí)，楊風(fēng)申的行為也未造成任何實(shí)質(zhì)的危害后果，其違法情節(jié)顯著輕微，不應(yīng)作為犯罪處理。

1.楊風(fēng)申制造煙火藥的行為并非在主觀犯罪故意支配下實(shí)施的，不屬于犯罪客觀方面的危害行為。上已述及，楊風(fēng)申主觀上不可能認(rèn)識(shí)到煙火藥是一種爆炸物，其制造煙火藥是出于傳承省級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)五道古火會(huì)，且是在有關(guān)政府部門組織下實(shí)施的。同時(shí)，該類火會(huì)每年正月十五舉行，已經(jīng)舉辦了多年，包括公安機(jī)關(guān)在內(nèi)的多部門對(duì)此均是知情的。這充分證明，楊風(fēng)申并不存在危害公共安全的希望或者放任的心理狀態(tài)。因此，楊風(fēng)申主觀上并不存在任何罪過(guò)的心理狀態(tài)，其出于善的目的所實(shí)施的制造煙火藥行為，不屬于犯罪客觀方面所要求的危害行為。

2.楊風(fēng)申為舉辦五道古火會(huì)而制造煙火藥的行為已經(jīng)實(shí)施多年，從未發(fā)生任何危害后果。危害后果，是刑法所規(guī)定的特定犯罪構(gòu)成要件的危害后果，包括實(shí)害結(jié)果與危險(xiǎn)狀況。具體到楊風(fēng)申案中，多年來(lái)，楊風(fēng)申實(shí)施制造煙火藥的行為未發(fā)生任何實(shí)質(zhì)性的危害后果。雖然，煙火藥的使用、儲(chǔ)存具有一定的社會(huì)危險(xiǎn)性，需要特別謹(jǐn)慎和注意。但楊風(fēng)申作為這一項(xiàng)技藝的傳承人，其具有豐富的經(jīng)驗(yàn)，也避免了實(shí)質(zhì)性危害后果的發(fā)生。

三、石家莊市中級(jí)人民法院二審定罪免刑判決系機(jī)械司法的產(chǎn)物

楊風(fēng)申案二審宣判后，對(duì)于定罪免刑這一結(jié)果，大家看法不一。有的人認(rèn)為，二審判決有情，體現(xiàn)了法律規(guī)定與文化遺產(chǎn)保護(hù)的平衡；也有的人認(rèn)為，這一有罪判決結(jié)果傷了老人的心，擔(dān)憂這一古老的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)可能從此后繼無(wú)人。筆者認(rèn)為，二審法院的這一判決結(jié)果無(wú)疑是法院機(jī)械司法的必然產(chǎn)物。當(dāng)然，在當(dāng)前的司法體制下，這也算是一個(gè)最不壞的結(jié)果吧。

（一）在當(dāng)前的司法體制下，要改判楊風(fēng)申無(wú)罪幾無(wú)可能

首先，楊風(fēng)申案經(jīng)歷了公、檢、法三階段，基于三機(jī)關(guān)相互配合多于相互制約的司法現(xiàn)實(shí)，如果二審改判楊風(fēng)申無(wú)罪，將直接影響到公檢法機(jī)關(guān)的績(jī)效考核。如果二審以楊風(fēng)申不具有犯罪故意為由宣判其無(wú)罪，還將可能引起國(guó)家賠償?shù)纫幌盗泻罄m(xù)事宜。通常這也是做為兄弟單位的公檢法機(jī)關(guān)最不愿意看到的。

其次，司法實(shí)踐中，在認(rèn)定行為人的犯罪主觀要件方面，由于主觀心理狀態(tài)往往比較抽象，較難認(rèn)定，在具體的司法認(rèn)定中，通常會(huì)出現(xiàn)客觀歸罪的情形。

最后，參考同類案件，也有定罪免刑的先例。如2008年，浙江溫州市泰順縣的國(guó)家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目“藥發(fā)木偶戲”傳承人周爾祿也因涉嫌“非法制造爆炸物”被法院定罪免刑。

（二）二審法院的判決系機(jī)械適用法律的產(chǎn)物

如上所述，由于行為人的主觀心理狀態(tài)較為抽象，難以精準(zhǔn)認(rèn)定，加之不知法不免責(zé)的觀念影響，因此，無(wú)論行為人如何辯解其不知道，司法機(jī)關(guān)通常都會(huì)認(rèn)定其具有犯罪的主觀心理罪過(guò)。結(jié)果通常就只是根據(jù)行為人的客觀行為，來(lái)機(jī)械適用法律。在楊風(fēng)申案中，就煙火藥的數(shù)量而言，法定刑應(yīng)當(dāng)在十年有期徒刑以上。但考慮到《刑法》第17條之一規(guī)定，已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰，因而一審法院對(duì)楊風(fēng)申進(jìn)行了減輕處罰，判決四年六個(gè)月。一審判決明顯忽視了楊風(fēng)申行為的主觀故意、行為的社會(huì)危害性等因素。二審判決考慮到了這一點(diǎn)，根據(jù)《刑法》第37條規(guī)定，對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，從而對(duì)楊風(fēng)申定罪免刑。

原一、二審判決完全忽視了對(duì)楊風(fēng)申主觀故意因素的正確認(rèn)定，同時(shí)也并未考慮到我國(guó)《刑法》第13條所規(guī)定的“但書”條款?！缎谭ā返?條明確規(guī)定，“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)?！睂?duì)于楊風(fēng)申老人而言，其行為難道真的就一定需要?jiǎng)佑脟?guó)家刑罰權(quán)予以規(guī)制嗎？在筆者看來(lái)，這是完全沒有必要的，楊風(fēng)申的行為不符合非法制造爆炸物罪的構(gòu)成要件，也未造成任何危害后果?？v使其行為具有一定的社會(huì)危害性，也完全可以通過(guò)《治安管理處罰法》等行政法規(guī)予以處罰，為何就一定要?jiǎng)佑脟?guó)家刑罰權(quán)，給人刻上罪犯的標(biāo)簽?zāi)兀?/strong>這既不符合刑法的謙抑性要求，也不符合寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策導(dǎo)向。

（三）二審判決存在二個(gè)判決結(jié)果，視法律如兒戲，令人不解

筆者注意到，2017年4月20日，一審法院以非法制造爆炸物罪判處楊風(fēng)申4年6個(gè)月后，石家莊市中級(jí)人民法院曾于2017年5月22日進(jìn)行了二審判決，駁回上訴，維持原判，且該二審裁定書已上傳至人民法院裁判文書網(wǎng)。依據(jù)裁判文書網(wǎng)上公開的有關(guān)規(guī)定，只有發(fā)生法律效力的裁判文書才可以在互聯(lián)網(wǎng)上公開。但據(jù)媒體報(bào)道，直到2017年6月29日，楊風(fēng)申及其家屬、代理律師均未收到二審法院下發(fā)的任何文書。2017年12月29日，該案二審又改判楊風(fēng)申有罪，但免予刑事處罰。從駁回上訴，維持原判到定罪免刑，期間石家莊中院是否啟動(dòng)了再審程序，抑或者12月的這份二審判決書實(shí)則是再審判決書，由于無(wú)法查詢到公開的這份裁判文書，筆者深感疑惑。

2017年5月22日進(jìn)行了二審判決，駁回上訴，維持原判

通過(guò)網(wǎng)絡(luò)查找，根據(jù)二審法院工作人員解釋，原來(lái)2017年5月的這份二審裁判文書，并不是生效的裁判文書，最終結(jié)果還未定，二審判決似乎還未做出。以下為二審法院給出的解釋。

二審法院的解釋

石家莊中院5月的這份裁判文書不僅暴露了二審法院最初的擬判決意見，也讓我們看到了該院內(nèi)部管理的混亂。將裁判文書網(wǎng)當(dāng)成內(nèi)部網(wǎng)，只能說(shuō)明該院工作人員素質(zhì)亟待提高，同時(shí)筆者認(rèn)為，將尚未送達(dá)、尚未生效的裁判文書提前上網(wǎng)，明顯涉嫌泄露審判秘密。經(jīng)查詢裁判文書網(wǎng)，石家莊中院關(guān)于楊風(fēng)申的這份駁回上訴的裁判文書仍然沒有撤回，依舊恥辱的掛在網(wǎng)上，一案二判，陰陽(yáng)判決書，這樣的行為視法律無(wú)兒戲，只會(huì)減損司法尊嚴(yán)。

結(jié)束語(yǔ)

楊風(fēng)申案二審定罪免刑的結(jié)果，讓我們看到了刑法規(guī)范與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的矛盾與沖突，也引發(fā)我們思考如何在公共安全與遺產(chǎn)保護(hù)之間取得更好的平衡。筆者認(rèn)為，第一，為更好的保護(hù)我國(guó)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)通過(guò)完善相關(guān)的法律法規(guī)給予該類遺產(chǎn)及傳承人更多的發(fā)展便利。如在法律規(guī)范中，對(duì)于涉及煙火藥、黑火藥的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，應(yīng)明確具體的出罪條件；第二，加強(qiáng)對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的普法宣傳教育工作。政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)老技藝人的法律保護(hù)力度，通過(guò)采取有效措施幫助規(guī)避潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)；第三，在司法實(shí)務(wù)中，要避免機(jī)械司法，要貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，并結(jié)合一般常識(shí)、社會(huì)大眾價(jià)值觀念、情感等因素謹(jǐn)慎妥當(dāng)處理此類案件。

特別聲明：本文為網(wǎng)易自媒體平臺(tái)“網(wǎng)易號(hào)”作者上傳并發(fā)布，僅代表該作者觀點(diǎn)。網(wǎng)易僅提供信息發(fā)布平臺(tái)。