由于我國(guó)建筑行業(yè)特點(diǎn)以及行業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定等因素,造成建設(shè)工程施工存在大量違法工程分包、工程轉(zhuǎn)包、掛靠建筑企業(yè)資質(zhì)等亂象。其中上述行為均以簽訂建設(shè)工程施工合同形式存在，工程管理費(fèi)的比例和支付內(nèi)容也作為合同重要履行內(nèi)容。但鑒于上述違法行為所導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無(wú)效，司法實(shí)踐中對(duì)合同約定的工程管理費(fèi)的效力、支持依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)各不相同，造成工程糾紛處理中無(wú)法公平衡量和統(tǒng)一處理尺度?，F(xiàn)筆者結(jié)合最高人民法院處理該類糾紛已形成案例的裁判原則，淺析處理思路：

一、最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程施工合同無(wú)效的主要裁判觀點(diǎn)和處理原則。

1、因建設(shè)工程施工合同無(wú)效，合同約定的管理費(fèi)全額返還給實(shí)際施工人。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“解釋”）第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得”。這一裁決的目的主要是有效制裁建設(shè)行業(yè)違法行為，進(jìn)一步規(guī)范建筑市場(chǎng)，保證建筑工程質(zhì)量，進(jìn)而保證人民生命、財(cái)產(chǎn)安全。（注：最高人民法院（2014）民抗字第10號(hào)案件）

2、合同約定管理費(fèi)與實(shí)際工程施工中的施工管理、組織協(xié)調(diào)內(nèi)容不符，法院可酌定調(diào)整管理費(fèi)支付比例。

最高人民法院在處理這類案件中是在確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無(wú)效后，根據(jù)無(wú)效合同的處理原則，認(rèn)定合同中約定的管理費(fèi)條款亦無(wú)效。但在案件中，違法分包人或非法轉(zhuǎn)包人在實(shí)際工程施工中確實(shí)進(jìn)行了施工管理和組織工作或墊付了機(jī)械費(fèi)、材料費(fèi)等費(fèi)用，依據(jù)民法中的公平原則，酌定實(shí)際施工人管理費(fèi)支付比例。但最高人民法院并未將管理費(fèi)視為工程價(jià)款的一部分，從而參照合同約定確定管理費(fèi)數(shù)額，而是將管理費(fèi)確定為違法分包人或非法轉(zhuǎn)包人實(shí)際進(jìn)行的管理和組織工作的勞務(wù)費(fèi)用，從而酌定實(shí)際施工人管理費(fèi)數(shù)額。（注：最高人民法院（2014）民申字第1277號(hào)案件）

3、導(dǎo)致合同無(wú)效雙方均有過(guò)錯(cuò)，則根據(jù)過(guò)錯(cuò)原則確定管理費(fèi)數(shù)額。

最高人民法院在確認(rèn)建設(shè)工程合同無(wú)效后，根據(jù)我國(guó)《合同法》第五十八條規(guī)定：“合同無(wú)效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！狈欠ㄞD(zhuǎn)包人和實(shí)際施工人對(duì)涉案承包協(xié)議的無(wú)效均有過(guò)錯(cuò)，最高人民法院根據(jù)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，依據(jù)法院自由裁量權(quán)確定管理費(fèi)數(shù)額。（注：最高人民法院（2014）民申字第861號(hào)案件）

4、即便合同無(wú)效，按照工程竣工驗(yàn)收情況以及結(jié)合工程施工合同履行情況據(jù)實(shí)結(jié)算。

最高人民法院案例在認(rèn)定建設(shè)工程合同無(wú)效后，也認(rèn)定涉案管理費(fèi)屬于工程價(jià)款的一部分。《解釋》第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持?！边@一處理原則意味著涉案工程竣工驗(yàn)收合格，雙方參照合同結(jié)算工程價(jià)款時(shí)，亦應(yīng)當(dāng)參照合同約定按實(shí)結(jié)算管理費(fèi)。（注：最高人民法院（2014）民申字第1078號(hào)案件）

5、建設(shè)工程施工合同被確認(rèn)為無(wú)效后，尚未支付的管理費(fèi)無(wú)需再支付。

《解釋》第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同行為無(wú)效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得?！备鶕?jù)上述規(guī)定，人民法院收繳當(dāng)事人非法所得的前提條件為當(dāng)事人已經(jīng)實(shí)際取得。如因當(dāng)事人未實(shí)際取得分包或轉(zhuǎn)包或掛靠合同中約定的管理費(fèi)，即合同約定支付管理費(fèi)內(nèi)容不再履行。（注：最高人民法院（2012）民申字第1522號(hào)案件）

二、建設(shè)工程施工合同無(wú)效對(duì)應(yīng)的管理費(fèi)支付處理原則

從最高人民法院的案例處理中不難看出，每一典型案件處理中人民法院均不是采用同一處理原則，而是針對(duì)案件實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和案件不同情況分別適用了不同的處理原則，筆者概括主要有以下幾項(xiàng)原則，即：

1、以實(shí)際參與工程施工管理和組織協(xié)調(diào)工作以及工程竣工驗(yàn)收兩項(xiàng)內(nèi)容作為應(yīng)否支付管理費(fèi)的主要依據(jù)。

筆者認(rèn)為建設(shè)工程施工合同無(wú)效，根據(jù)《解釋》中所確定的工程竣工驗(yàn)收可參照合同約定支付工程價(jià)款的相應(yīng)規(guī)定以及結(jié)合《合同法》所確定的實(shí)際履行及意思自治原則，人民法院在尊重雙方真實(shí)意思表示內(nèi)容情形下，支持支付管理費(fèi)約定完全符合客觀現(xiàn)實(shí)，平衡了雙方利益關(guān)系。

2、管理費(fèi)支付的比例和標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)遵循公平原則。

由于管理費(fèi)的收取涉及到管理企業(yè)的資質(zhì)、行業(yè)、總包和分包不同等級(jí)以及實(shí)際施工過(guò)程中付出費(fèi)用和勞動(dòng)量大小、具體施工的工程的情境及管理程度等因素均有一定關(guān)系，故此在具體司法實(shí)踐中莫衷一是。筆者認(rèn)為在尊重當(dāng)事人約定的基礎(chǔ)上首先應(yīng)參照行業(yè)規(guī)定執(zhí)行，比如建筑工程企業(yè)、裝飾企業(yè)、安裝工程企業(yè)、市政工程企業(yè)等均有相應(yīng)的管理費(fèi)率。其次，結(jié)合強(qiáng)制性規(guī)定和地方管理政策規(guī)定來(lái)綜合確定。再者，充分考慮到雙方利益的平衡和具體標(biāo)準(zhǔn)適用的考量，以當(dāng)事人接受度和法院裁量權(quán)為依托尋求客觀公正。

3、單純以分包或轉(zhuǎn)包或掛靠為牟利目的而收取相應(yīng)管理費(fèi)的約定應(yīng)屬無(wú)效，非法所得應(yīng)依法追繳。

如果轉(zhuǎn)包、違法分包人從始至終沒(méi)有參與工程的實(shí)際管理，沒(méi)有投入成本，這種情況下，收取的管理費(fèi)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法所得。如果上述非法所得被司法部門(mén)予以保護(hù)勢(shì)必會(huì)影響到建筑市場(chǎng)的有序管理；無(wú)法保障建設(shè)工程質(zhì)量；無(wú)法體現(xiàn)和平衡責(zé)、權(quán)、利間關(guān)系。故此，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。同時(shí)也可以根據(jù)我國(guó)《建筑法》第六十七條第一款規(guī)定建議行政主管部門(mén)對(duì)其進(jìn)行行業(yè)處罰即“承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進(jìn)行分包的，責(zé)令改正，沒(méi)收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書(shū)?！?/p>

綜上，雖然目前司法實(shí)踐對(duì)建設(shè)工程施工合同無(wú)效所導(dǎo)致管理費(fèi)約定無(wú)效的實(shí)際處理情況不同，但只要以堅(jiān)持公平原則兼顧雙方利益為基礎(chǔ)，結(jié)合個(gè)案實(shí)際情況妥善處理均會(huì)達(dá)到維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益之目的。

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