[摘要]予以取締、沒收違法所得和罰款三者之間形成了一個統(tǒng)一、不可分割的整體，三者之間是一個并罰的關系，構成了一個完整的行政處罰的行政行為。

三者之中，只要有一項經(jīng)人民法院審查后被撤銷，則會導致工商行政管理部門作出的整個行政處罰行為被撤銷。

（2018）閩04行終22號

原審查明,2017年2月15日，泰寧縣公安局開善派出所的民警在開善鄉(xiāng)××坑道發(fā)現(xiàn)朱口加油站的一輛重型罐式貨車正在給余某的儲油罐中卸油品，當即對油罐車內(nèi)未卸完的約4噸油品、已卸至儲油罐儲內(nèi)的約7噸（油罐車裝載的柴油為11噸）及儲油罐內(nèi)原儲存的約4噸油品進行了扣押（被扣柴油經(jīng)過地磅稱重為15030公斤），隨后送檢。

2017年2月18日，中石化森美（福建）石油有限公司倉儲中心出具的NO:2017WW002檢驗報告和NO:2017WW003檢驗報告顯示，送檢的兩份油品僅符合普通柴油標準，且閃點均高于60°C，不屬于危險化學品，故泰寧縣公安局于2017年2月28日將該案件移送泰寧市場監(jiān)管局處理。

2017年3月1日，泰寧市場監(jiān)管局執(zhí)法人員對余某經(jīng)營的加油站進行了現(xiàn)場檢查，發(fā)現(xiàn)當事人涉嫌存在無照經(jīng)營行為，泰寧市場監(jiān)管局于當日立案調(diào)查。

經(jīng)泰寧市場監(jiān)管局調(diào)查認為，余某在未辦理工商營業(yè)執(zhí)照及成品油零售經(jīng)營批準證書的情況下，在開善鄉(xiāng)××坑道的一處植被環(huán)繞的破舊民房院落中搭建竹木遮棚、放置鐵皮儲罐、安裝加油設備。

余某于2016年4月20日與福建省卓揚建設工程有限公司（以下簡稱卓揚公司）及貴州錦海水利水電工程建設有限公司（以下簡稱錦海公司）簽訂柴油購買合同后，按需求不定期向卓揚公司及錦海公司供應柴油。

余某以現(xiàn)金和充值加油卡支付兩種方式從城西加油站陸續(xù)購買柴油共33噸（38808升），柴油單價在4元到6元間有多次變動，加油站及余某方面留存記錄均不完整，所買賣柴油具體總值額不確定；案發(fā)當天，余某又從朱口加油站單次購買柴油11噸（12936升），每噸價格6200元。

泰寧市場監(jiān)管局認定余某實際經(jīng)營額在200000元以上300000元以下。

余某將上述柴油以市場價賣予卓揚公司及錦海公司，通過其購買每升油后由中石化森美（福建）石油有限公司返還其0.2元現(xiàn)金獲取收益，合計7761.6元。

2017年5月8日，泰寧市場監(jiān)管局向余某送達了泰市場監(jiān)管檢告字〔2017〕51號行政處罰聽證告知書，在法定期限內(nèi)，余某未提出陳述、申辯意見，也未提出聽證要求。

泰寧市場監(jiān)管局于2017年5月15日作出泰市場監(jiān)管檢處字〔2017〕51號行政處罰決定書，認為余某未依法取得工商營業(yè)執(zhí)照及成品油零售經(jīng)營批準證書，擅自從事成品油經(jīng)營活動的行為，違反了《無照經(jīng)營查處取締辦法》第二條  規(guī)定，屬《無照經(jīng)營查處取締辦法》第四條  第一款  第（二）項  所界定的無照經(jīng)營行為。

依據(jù)《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十四條  第一款  的規(guī)定，決定對余某處以“1.對余某無照經(jīng)營成品油的行為依法予以取締；2.沒收柴油15.03噸；3.沒收違法所得7761.6元；4.罰款人民幣100000元；5.沒收專門用于從事無照經(jīng)營的工具、設備?！钡男姓幜P。

余某不服該處罰決定，于2017年8月1日訴至一審法院，要求撤銷該處罰決定。

原審認為,泰寧市場監(jiān)管局有對無照經(jīng)營進行查處的市場監(jiān)管職能，其認定余某在未取得經(jīng)營許可的情況下為獲取利潤進行柴油買賣的行為是無照經(jīng)營行為事實清楚，在調(diào)查的基礎上對余某的違法行為進行處罰，程序合法，但泰寧市場監(jiān)管局在認定余某所非法經(jīng)營的柴油量、違法所得、違法情節(jié)方面事實不清、證據(jù)不足，故在此基礎上依照《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十四條  第一款  所作的相應處罰亦發(fā)生錯誤。

據(jù)此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條  第（一）項  的規(guī)定，判決:撤銷泰寧市場監(jiān)管局于2017年5月15日作出的泰市場監(jiān)管檢處字〔2017〕51號行政處罰決定書中第2、3、4、5項內(nèi)容。

案件受理費50元，由泰寧市場監(jiān)管局負擔。

上訴人泰寧市場監(jiān)管局上訴稱:其關于被上訴人余某在未取得經(jīng)營許可的情況下為獲取利潤進行柴油買賣的行為是無照經(jīng)營行為，以及認定余某向城西加油站購買柴油量為33噸、認定余某違法所得7761.60元、認定余某違法經(jīng)營實際存有的柴油量為15.03噸、認定被上訴人余某無照經(jīng)營存在危害人體健康、存在重大安全隱患、威脅公共安全、破壞環(huán)境資源情節(jié)的主要證據(jù)充分，事實清楚，程序合法，一審法院就本案所作的（2017）閩0430行初19號《行政判決書》，部分事實認定錯誤，適用法律錯誤，請求二審法院:1.撤銷一審法院（2017）閩0430行初19號《行政判決書》，依法改判駁回被上訴人一審訴訟請求；2.由被上訴人承擔一審、二審訴訟費用。

被上訴人余某答辯稱:一、上訴人辯解城西加油站向答辯人出售的柴油量為33噸是綜合證據(jù)的判決結果，顯然與事實和現(xiàn)有證據(jù)不符。

上訴人作出處罰決定時認定答辯人經(jīng)營期間，以現(xiàn)金和充值加油卡支付兩種方式從泰寧縣杉城鎮(zhèn)中石化城西加油站陸續(xù)購買柴油共33噸（38808升），該部分認定純粹來自答辯人2017年3月2日的詢問筆錄，而答辯人2017年2月22日陳述從建儲蓄罐以來，大概進了有30噸的柴油；而馬文姬2017年2月27日和3月17日陳述答辯人2016年10月13日至2016年12月11日總共進加了33噸，且2016年10月份后對應的加油量記錄是33000多升，此前用現(xiàn)金加油，量大給優(yōu)惠，如此,答辯人在城西加油站的總共加油量絕對不可能是確切的33噸。

除此之外答辯人與卓揚公司、錦海公司柴油購買合同以及刷卡消費存根、加油卡預收款憑證根本無法體現(xiàn)答辯人在城西加油站的加油總量，上訴人在沒有客觀、確實、充分證據(jù)證明的情況下，根本不可能得出答辯人在城西加油站排除自用等因素而用于無照經(jīng)營的柴油加油量為33噸的結論。

二、上訴人認定答辯人違法所得7761.6元，沒有事實和法律依據(jù)。

首先，上訴人在加油量不能確定的情況下，自認為0號柴油在常溫下的密度是每升0.84千克至0.86千克，上訴人適用沒有任何科學根據(jù)的密度標準計算答辯人無照經(jīng)營的柴油體積，顯然極度不嚴謹。

其次，違法所得是指行政相對人從事違反國家法律、法規(guī)規(guī)定的活動，即實施了國家法律、法規(guī)禁止的行為，或未履行法定義務所獲得的利益。

泰寧縣杉城鎮(zhèn)中石化城西加油站是具備銷售0號柴油資格的合法主體，其向答辯人銷售柴油是合法的經(jīng)營行為，答辯人不論出于何種用途，向城西加油站購買柴油也并非法律、法規(guī)所禁止的行為，城西加油站基于合法的交易行為，給予每升0.2元的購油優(yōu)惠，是完全合法的促銷和消費者自主選擇交易對象的行為，上訴人將優(yōu)惠空間認定為違法所得，顯然沒有任何法律依據(jù)。

況且，根據(jù)答辯人與卓揚公司、錦海公司簽訂的柴油購買合同，約定柴油的“綜合單價（含運費）=當?shù)厥袌鰭炫苾r-0.2元/升”，如此，即便優(yōu)惠被視為非法，答辯人不但沒有任何所得，還倒貼了運費、保管費等其他必要費用。

另外，上訴人作出處罰決定時認定的事實是答辯人“通過購買每升油后中石化森美（福建）石油有限公司返還的0.2元現(xiàn)金獲得利益，合計7761.6元。

”上訴人沒有任何證據(jù)證明答辯人經(jīng)營柴油是以返還的0.2元現(xiàn)金作為利益，更沒有證據(jù)證明答辯人實際從石油公司取得7761.6元現(xiàn)金，卻以此對答辯人作出沒收違法所得7761.6元的處罰決定，顯屬事實不清，證據(jù)不足。

三、上訴人認定并沒收違法經(jīng)營的柴油存量為15.03噸，事實不清，證據(jù)不足。

上訴人未使用經(jīng)鑒定合格或符合稱重標準的計量儀器對涉案剩余柴油的實際重量進行稱重，沒有任何客觀證據(jù)可以證明，屬答辯人所有的用于無照經(jīng)營的剩余柴油重量為15.03噸。

泰寧縣公安局2017年2月15日并未對油罐內(nèi)柴油和油車內(nèi)柴油分別稱重，僅憑答辯人及周業(yè)琪等人主觀判斷便認定油罐內(nèi)柴油11噸，油車內(nèi)柴油4噸，顯然不夠客觀，而公安機關在沒有稱重的情況下通過證據(jù)保全清單確定柴油量為15030公斤有誤。

在兩次過磅的車內(nèi)物品是否為柴油，又或是此前扣押涉案柴油已經(jīng)無法確定的情況下，上訴人認定15.03噸的柴油量顯然是不客觀的。

而且，二份磅單雖然過磅員均為周某，但從磅單的樣式和內(nèi)容來看，明顯出自兩臺不同的地磅，不同地磅的標準、誤差不可能一致，車內(nèi)柴油的實際重量不可能客觀。

四、上訴人認定答辯人的行為具有重大安全隱患等嚴重情節(jié)的事實不清，證據(jù)不足。

上訴人對答辯人作出行政處罰前，沒有任何證據(jù)可以證明答辯人的行為符合重大安全隱患等嚴重情節(jié)的構成條件。

但為自圓其說，上訴人在訴訟過程中自行向第三人或證人補充、收集包括周邊居住、森林保護、加油站建設標準等資料作為證據(jù)，欲證明答辨人的行為構成情節(jié)嚴重，但該部分證據(jù)由于系行政處罰決定之后收集已被一審依法排除。

而且，上訴人作出處罰決定之前，從未舉證證明或告知答辯人，經(jīng)營行為是否構成重大安全隱患等情節(jié)應當具備的條件和適用標準。

況且，上訴人也沒有對答辯人儲放柴油的容器、場所的設置，以及向特定對象供油的行為，是否對周邊安全具有重大影響等專業(yè)問題，聘請有資質(zhì)的機構進行過檢測和評估，僅憑主觀臆斷或以眾所周知為由推定必然具有危險性，顯然違背法律對違法事實的認定和證明標準。

從另一角度而言，答辯人購買的柴油閃點均高于60，不屬于危險化學品，柴油的危險程度相對汽油較低，不在國家重點監(jiān)管之列。

答辯人對柴油的儲放雖然未按加油站標準建設，但并不表示答辯人儲存的柴油必然對周邊人身、環(huán)境及公共安全具有重大危險性或威脅性。

答辯人的柴油平時購買及儲量并不多，且選用金屬罐體盛放，選擇遠離人居的地點，主觀上和客觀上對安全均做了充分的注意和防范。

綜上，上訴人對答辯人作出的行政處罰事實不清，證據(jù)不足，原審判決認定事實清楚，適用法律、法規(guī)正確，上訴人的上訴理由不能成立，請求二審法院駁回上訴，維持原判。

本院認為，本案上訴人泰寧市場監(jiān)管局認定被上訴人余某無照經(jīng)營職權明確,事實清楚,證據(jù)充分。

《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十四條  第一款  的規(guī)定表明，對于無照經(jīng)營行為，工商行政管理部門在對無照經(jīng)營行為人依法予以取締、沒收違法所得的同時,還要一并予以罰款的行政處罰。

予以取締、沒收違法所得和罰款三者之間形成了一個統(tǒng)一、不可分割的整體，三者之間是一個并罰的關系，構成了一個完整的行政處罰的行政行為。

三者之中，只要有一項經(jīng)人民法院審查后被撤銷，則會導致工商行政管理部門作出的整個行政處罰行為被撤銷。

本案中，上訴人將合法經(jīng)營環(huán)節(jié)的“返現(xiàn)優(yōu)惠”認定為被上訴人無照經(jīng)營的違法所得事實不清，認定被上訴人的無照經(jīng)營行為危害人體健康、存在重大安全隱患、威脅公共安全、破壞環(huán)境資源證據(jù)不足。

由于上訴人在認定被上訴人所非法經(jīng)營的違法所得、違法情節(jié)方面事實不清、證據(jù)不足，根據(jù)《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十四條  第一款  的規(guī)定，原審法院本應對上訴人作出的泰市場監(jiān)管檢處字〔2017〕51號行政處罰決定予以撤銷，而原審法院僅對該行政處罰決定書中的第2、3、4、5項內(nèi)容予以撤銷的處理不當，對此本院依法予以糾正。

但鑒于被上訴人未依法取得工商營業(yè)執(zhí)照及成品油零售經(jīng)營批準證書，擅自從事成品油經(jīng)營活動并獲取收益的違法事實客觀存在，如僅作出撤銷上訴人作出的該行政處罰決定，而沒有責令上訴人對被上訴人違法經(jīng)營柴油行為重新作出行政行為，勢必會給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成損失的，因此，對原審法院沒有責令上訴人在一定期限內(nèi)重新作出行政行為處理欠妥，本院亦依法予以糾正。

上訴人關于其所作行政行為主要證據(jù)充分、事實清楚的上訴理由不能成立，但原審所作處理不當，應予以糾正。

依照《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條  第（一）項  、第八十九條  第一款  第（二）項  、第二款  ，最高人民法院關于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第五十九條  第（一）項  及第六十條之規(guī)定，判決如下:

一、撤銷建寧縣人民法院（2017）閩0430行初19號行政判決；

二、撤銷上訴人泰寧縣市場監(jiān)督管理局作出的泰市場監(jiān)管檢處字〔2017〕51號行政處罰決定；

三、責令上訴人泰寧縣市場監(jiān)督管理局于本判決生效之日起的60日內(nèi)重新作出行政行為。

一、二審案件受理費人民幣各50元，由上訴人泰寧縣市場監(jiān)督管理局負擔。

本判決為終審判決。