最高院：施工人在建設(shè)工程施工合同中約定的項目融資投入成本應(yīng)被認定為投融資還是工程墊資？

今年5月5日國務(wù)院正式公布了《政府投資條例》，將于2019年7月1日起施行，投資條例規(guī)定了政府投資項目建設(shè)投資原則上不得超過經(jīng)核定的投資概算，其中明確規(guī)定：“政府投資項目不得由施工單位墊資建設(shè)。”禁止工程墊資重新成為社會關(guān)注的焦點。

一、墊資施工一般是指工程項目建設(shè)過程中，承包人即建筑施工企業(yè)利用自有資金或籌措資金投入到項目中進行工程建設(shè)，直至工程施工進度達到合同約定支付條件或全部工程施工完畢后，再由發(fā)包人按照合同約定支付條款支付工程價款的施工承包方式。

二、由于我國工程承包市場供過于求，建設(shè)工程項目資金需求量大，但是資金的來源渠道窄，因此墊資施工、帶資承包層出不窮。墊資施工也在一定程度上干擾了建筑市場的規(guī)范發(fā)展，給建設(shè)工程項目的建設(shè)帶來風(fēng)險。

1996 年原國家計劃委員會、建設(shè)部和財政部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于嚴格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》 ，對于工程建設(shè)中的墊資現(xiàn)象明令禁止。2005年1月1日起施行的最高院《關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛若干問題的司法解釋》，第六條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持”，至此最高院將工程墊資按照有效處理。最高院給出的主要理由是：在履行建設(shè)工程施工合同時，由于合同性質(zhì)屬于承包合同，在不能算細帳時才采納承包方式，承包合同屬于復(fù)合合同。在建設(shè)工程施工合同中通常約定按照工程建設(shè)的形象進度付款，由于形象進度并不是一個準確的時間點，履行合同中必然存在施工與付款的時間差，本質(zhì)就是墊資，故建設(shè)工程施工合同中的墊資是合同性質(zhì)決定的，是不可避免的。且墊資在國外立法例中通常明文規(guī)定保護墊資本金也保護墊資利息，《德國民法典》就對此作出明確規(guī)定等。

政府投資項目墊資不允許，因為關(guān)系到政府的信用背書，可能會影響建設(shè)工程項目承包合同的效力。但是對于普通民事主體之間簽訂的建設(shè)工程施工合同墊資款項，筆者認為原則并未改變，仍應(yīng)適用最高院建設(shè)工程司法解釋一的相關(guān)規(guī)定，按照有效進行認定處理。

三、關(guān)于工程墊資合同的性質(zhì)及利息保護，墊資合同是承包人與發(fā)包人為解決工程項目資金問題而達成的承包人先行墊付資金的合同，雖然有借貸合同的某些特征，但與借貸合同是有區(qū)別的。因此關(guān)于工程墊資款的利息保護與借貸合同的借款利息保護有差距。關(guān)于工程墊資款有約定利息的，按照約定利息，但約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分，超過部分不予保護，未約定的不予保護。關(guān)于企業(yè)之間借款，法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產(chǎn)、經(jīng)營需要訂立的民間借貸合同，借貸合同有效，借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，予以保護。因此民間借貸的利息是高于工程墊資款的利息。

四、對于以投融資名義出現(xiàn)在建設(shè)工程項目履行中的資金，施工人實際投入工程的，應(yīng)分析是否符合投融資的性質(zhì)，是否名為投融資實為墊資承包，如果施工人在建設(shè)工程中賺取利潤的主要方式是通過建設(shè)工程施工獲取工程款，而非通過對項目進行投融資帶來的收益，則應(yīng)認定為墊資款性質(zhì)，按照墊資款處理，更不能簡單按照民間借貸進行認定處理。

附案例：（2017）最高法民申4260號

最高院認為：墊資承包施工，是指在工程項目建設(shè)過程中，承包人利用自有資金為發(fā)包人墊資進行工程項目建設(shè)，直至工程施工至約定條件或全部工程施工完畢后，再由發(fā)包人按照約定支付工程價款的項目施工承包方式。本案中，建筑公司為承接涉案建設(shè)項目分別與房地產(chǎn)公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》、《建設(shè)工程施工補充合同》，雙方由此構(gòu)成建設(shè)工程施工合同關(guān)系。 其中，《建設(shè)工程施工合同》約定，建筑公司以自籌方式承包施工由房地產(chǎn)公司開發(fā)的涉案工程；《建設(shè)工程施工補充合同》約定，二期工程由建筑公司墊資施工到主體結(jié)構(gòu)封頂，主體結(jié)構(gòu)封頂后一個月內(nèi)，房地產(chǎn)公司將建筑公司墊資額的全部已完工程造價的工程款付至85%。由此可見，建筑公司作為承包人，其投入到案涉工程的資金應(yīng)認定為工程墊資款。雖然2013年8月13日的《會議紀要》中雙方將建筑公司實際投入的9000萬元約定為融資成本，但建筑公司在案涉工程中賺取利潤的方式主要是獲取工程款，而非工程墊資款的利息，故《會議紀要》關(guān)于融資成本的約定不能改變建筑公司投入的是工程墊資款的屬性，更不能由此直接認定房地產(chǎn)公司和建筑公司之間構(gòu)成普通的民間借貸關(guān)系。因此，二審判決認定該9000萬元為工程墊資款，并無不當(dāng)。房地產(chǎn)公司申請再審并主張該9000萬元為民間借款，無事實依據(jù)，本院不予支持。