今天看一個(gè)陜西的案例。

這是一個(gè)很有意思的案子，原告是西安一家公司(西安秦邦電信材料有限責(zé)任公司)。

一審西安中院判原告勝訴。

二審陜西高院判原告勝訴。

最高院指令二審法院再審，二審法院依然維持原審判決。

最高院提審本案，判決撤銷原一、二審和再審判決，改判駁回原告訴訟請(qǐng)求。

一審案件受理費(fèi)191800元,證據(jù)保全費(fèi)100元,技術(shù)鑒定費(fèi)150000元,評(píng)估費(fèi)55000元,二審案件受理費(fèi)191800元,均由西安秦邦電信材料有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)。不算律師費(fèi)、差旅費(fèi)，秦邦損失將近60萬(wàn)元。，而最重要的，秦邦并沒(méi)有通過(guò)專利達(dá)到遏制競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的目的。

更有意思的是原要求賠償額1000萬(wàn)元，后變更為3000萬(wàn)元，這直接導(dǎo)致案件受理費(fèi)提升，該案的原告對(duì)案件的判斷和把握值得商榷。

原告秦邦公司經(jīng)此一役，很受傷，估計(jì)是徹底對(duì)專利失去信心，從這場(chǎng)訴訟之后再也沒(méi)有申請(qǐng)過(guò)專利。

一、案例

最高人民法院（2012）民提字第3號(hào)民事判決書，再審請(qǐng)求人向本院提出再審請(qǐng)求，本院指令二審法院再審，二審法院維持原判決，本院提神本案，判決撤銷原一、二審和再審判決，改判駁回原告訴訟請(qǐng)求。

二、涉案專利

涉案專利其唯一的一個(gè)獨(dú)立利要求全文如下：

1.一種平滑型金屬屏蔽復(fù)合帶的制作方法，是將塑料薄膜與金屬箔帶表面進(jìn)行凹凸不平的非純平面粘合，使復(fù)合帶與光纜、電纜縱包模具或定徑模具之間形成點(diǎn)接觸，以減小摩擦力，避免電纜起包、漏氣、脫膜及斷帶；工藝過(guò)程與條件如下：

將原金屬箔帶開(kāi)卷伸直，進(jìn)行前預(yù)熱處理；

將塑料熔體或塑料膜通過(guò)溫度為35℃-80℃，直徑為Φ240mm -Φ600mm，目數(shù)為40目-85目的粗糙面細(xì)目鋼輥，與直徑為Φ160mm -Φ480mm傳動(dòng)金屬箔帶的擠壓輥，相互轉(zhuǎn)動(dòng)，使塑料膜的表面形成0.04 -0.09mm厚的凹凸不平粗糙面，熱擠壓在金屬箔帶一面的基材上；

將帶有塑料膜的金屬箔經(jīng)過(guò)導(dǎo)輥、彈簧輥傳動(dòng)，再經(jīng)倒向輥翻面，對(duì)另一面金屬箔進(jìn)行塑料膜熱擠壓復(fù)合處理；

將復(fù)合處理后的復(fù)合帶通過(guò)運(yùn)行時(shí)線速度為10m/min-80m/min 的導(dǎo)輥進(jìn)入加熱烘箱，進(jìn)行后加熱處理，加熱溫度為250℃-400℃；

根據(jù)傳動(dòng)線速度，調(diào)整加熱溫度，使復(fù)合帶的粗糙度在后工序處理過(guò)程中破壞最小，并使拉毛的塑料表面形成新的帶有圓弧過(guò)渡的凹凸不平粗糙面，以加強(qiáng)復(fù)合帶的剝離強(qiáng)度和塑料塑化的定型；

對(duì)后加熱處理過(guò)的復(fù)合帶進(jìn)行冷卻處理并收卷。

奇怪的不是授權(quán)獨(dú)立權(quán)利要求范圍如此小，奇怪的是申請(qǐng)文件的獨(dú)立權(quán)利要求和授權(quán)的獨(dú)立權(quán)利要求幾乎完全一樣。該案完全沒(méi)有進(jìn)行任何上位概括和權(quán)利要求布局，寫入了多個(gè)非必要技術(shù)特征，整個(gè)專利申請(qǐng)文件其實(shí)就是把實(shí)施例抄了三遍，一次放在獨(dú)立權(quán)利要求部分，一次放在發(fā)明內(nèi)容部分，一次放在具體實(shí)施方式部分。

三、最高院再審

1、被訴侵權(quán)方法塑料薄膜與金屬箔帶表面的結(jié)合方式是否與本案專利權(quán)利要求1記載的“將塑料薄膜與金屬箔帶表面進(jìn)行凹凸不平的非純平面粘合”的技術(shù)特征相同或者等同。

結(jié)合專利說(shuō)明書的記載,已有工藝方法的缺陷是塑料薄膜與金屬箔帶層是純平面粘合,即塑料薄膜與金屬箔帶粘合的一面以及金屬箔帶的表面均為平面。為克服這一缺陷,必然要求塑料薄膜與金屬箔帶結(jié)合的兩個(gè)表面,其中至少有一個(gè)面凹凸不平。因此,專利權(quán)利要求1關(guān)于“將塑料薄膜與金屬箔帶表面進(jìn)行凹凸不平的非純平面粘合”的記載,應(yīng)該理解為塑料薄膜與金屬箔帶表面粘合的方式是“凹凸不平的非純平面粘合”,即塑料薄膜與金屬箔帶結(jié)合的兩個(gè)表面,其中至少有一個(gè)面是凹凸不平的。

從本案查明的事實(shí)看,申請(qǐng)?jiān)賹徣松a(chǎn)的鋁塑復(fù)合帶,其塑料膜層與鋁箔帶之間采用傳統(tǒng)工藝下的平面粘合,即塑料薄膜與金屬箔帶粘合的一面以及金屬箔帶的表面均為平面,通過(guò)傳送塑料膜的鋼輥與傳動(dòng)金屬箔帶的擠壓輥相互擠壓而粘合在一起。根據(jù)專利說(shuō)明書對(duì)現(xiàn)有技術(shù)缺陷的描述,由于塑料薄膜與金屬箔帶表面進(jìn)行純平面粘合是本案專利要克服的技術(shù)缺陷,所以被訴侵權(quán)方法采用塑料膜層與鋁箔帶平面粘合的現(xiàn)有技術(shù)手段,與權(quán)利要求1記載的“將塑料薄膜與金屬箔帶表面進(jìn)行凹凸不平的非純平面粘合”的技術(shù)特征,二者既不相同也不等同。鑒定意見(jiàn)附件1-2雖然認(rèn)定被訴侵權(quán)工藝中“鋁箔表面與塑料薄膜之間為傳統(tǒng)工藝下的平面粘合”,但又以本案專利權(quán)利要求1和被訴侵權(quán)方法所實(shí)現(xiàn)的目的相同,都是為了在復(fù)合帶塑料膜表面形成凹凸不平的粗糙面為由,認(rèn)為二者“是對(duì)其產(chǎn)品的各自表述”。該鑒定意見(jiàn)實(shí)際上將復(fù)合帶塑料膜表面的凹凸不平粗糙面等同于塑料薄膜與金屬箔帶表面粘合的一面。該鑒定意見(jiàn)對(duì)“將塑料薄膜與金屬箔帶表面進(jìn)行凹凸不平的非純平面粘合”的解釋,實(shí)際上造成了對(duì)這一技術(shù)特征的忽略,進(jìn)而把具有專利所要克服的技術(shù)缺陷的技術(shù)方案納入權(quán)利要求的保護(hù)范圍之內(nèi),結(jié)論有誤。

（注：說(shuō)明書明確說(shuō)明要克服的技術(shù)缺陷，侵權(quán)訴訟中又將該缺陷的技術(shù)方案納入保護(hù)范圍不被允許。）

2、被申請(qǐng)人辯稱,根據(jù)公知常識(shí),沒(méi)有任何物體表面是純平面的,被訴侵權(quán)方法中塑料膜層與鋁箔帶之間采用傳統(tǒng)工藝下的平面粘合與專利權(quán)利要求1記載的“塑料薄膜與金屬箔帶表面進(jìn)行凹凸不平的非純平面粘合”實(shí)質(zhì)相同。本院認(rèn)為,這種解釋不能成立。本案專利說(shuō)明書指出,現(xiàn)有技術(shù)的缺陷是塑料薄膜與金屬箔帶表面進(jìn)行純平面粘合,這是本案專利所要克服的。如果把任何物體表面都理解為凹凸不平的非純平面,那么現(xiàn)有技術(shù)中塑料薄膜與金屬箔帶表面的粘合也屬于凹凸不平的非純平面粘合,現(xiàn)有技術(shù)的缺陷就不存在了。被申請(qǐng)人的上述主張不能成立,本院不予支持。

綜上,原一、二審判決以及再審判決基于鑒定意見(jiàn)認(rèn)定被訴侵權(quán)方法的本項(xiàng)技術(shù)特征與專利權(quán)利要求1的相應(yīng)技術(shù)特征相同,結(jié)論有誤。再審申請(qǐng)人關(guān)于本項(xiàng)技術(shù)特征的申請(qǐng)?jiān)賹徖碛沙闪?/span>,應(yīng)予支持。

（注：一審、二審法院均將現(xiàn)有技術(shù)中的缺陷技術(shù)納入專利權(quán)利要求保護(hù)范圍，最高院明確該種結(jié)論有誤。）

3、關(guān)于被訴侵權(quán)方法所使用的塑料膜表面凹凸不平粗糙面的厚度與權(quán)利要求1記載的相應(yīng)技術(shù)特征“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”是否等同。

本案專利權(quán)利要求1中“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”,其含義是指塑料膜表面凹凸不平粗糙面的厚度為0.04-0.09mm,即塑料膜表面形成0.04-0.09mm(40μm-90μm)的凹凸落差表面結(jié)構(gòu),而非塑料膜的厚度為0.04-0.09mm。

4、被訴侵權(quán)方法中塑料膜表面粗糙度與權(quán)利要求1記載的“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”是否構(gòu)成相同或者等同。根據(jù)《表面粗糙度、術(shù)語(yǔ)、表面及其參數(shù)》(GB3505-83)的記載,表面粗糙度是指加工表面上具有的較小間距和峰谷所組成的微觀幾何形狀特性,通常以取樣長(zhǎng)度內(nèi)輪廓峰高絕對(duì)值的平均值與輪廓峰谷絕對(duì)值的平均值之和表示。申請(qǐng)?jiān)賹徣耸褂玫乃芰夏け砻娲植诙葹?/span>Ral.8μm-5μm(實(shí)測(cè)為Ra2.47μm-3.53μm)。這與本案專利權(quán)利要求1所要求的塑料膜表面形成0.04-0.09mm(40μm-90μm)的凹凸落差表面結(jié)構(gòu)相差很大,與本案專利方法既不相同,也難以認(rèn)定等同。

綜上,鑒定意見(jiàn)對(duì)“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”這一技術(shù)特征的解釋錯(cuò)誤,在此基礎(chǔ)上認(rèn)為被訴侵權(quán)方法的相應(yīng)技術(shù)特征與該項(xiàng)技術(shù)特征構(gòu)成相同或等同,結(jié)論有誤。原一、二審及再審判決對(duì)此予以采信,結(jié)論亦有誤。再審申請(qǐng)人關(guān)于本項(xiàng)技術(shù)特征的申請(qǐng)?jiān)賹徖碛沙闪?/span>,應(yīng)予支持。

（注：對(duì)鑒定過(guò)程和結(jié)論的準(zhǔn)確把握和應(yīng)用，是法院的職責(zé)，本案一審、二審法院均錯(cuò)誤應(yīng)用鑒定意見(jiàn)，且對(duì)權(quán)利要求的解釋也有錯(cuò)誤。）

四、涉案專利的權(quán)利要求如何布局和撰寫更好？

涉案專利的發(fā)明點(diǎn)在于解決原有的純平面粘合的缺陷，提出的非純平面粘合技術(shù)，因此，用涉案專利去起訴純平面粘合技術(shù)本身就勝算較小。

因此，涉案專利無(wú)論如何撰寫，想要起訴該案被告獲勝幾率都很小。

但我們可以盡量將涉案專利權(quán)利要求保護(hù)范圍在授權(quán)前提下寫得更大一些。

首先，作為方法權(quán)利要求，界定了太多的具體參數(shù)數(shù)據(jù)，權(quán)利要求1多達(dá)6處的技術(shù)參數(shù)界定，大大縮小了保護(hù)范圍。

其次，形成凹凸不平表面這一步驟可以不用界定“將塑料熔體或塑料膜通過(guò)溫度為35℃-80℃，直徑為Φ240mm -Φ600mm，目數(shù)為40目-85目的粗糙面細(xì)目鋼輥，與直徑為Φ160mm -Φ480mm傳動(dòng)金屬箔帶的擠壓輥，相互轉(zhuǎn)動(dòng)，”這么具體的過(guò)程和參數(shù)。

再次，上述凹凸不平粗燥面的制作方法可以單獨(dú)拿出來(lái)撰寫一組權(quán)利要求，也可以和發(fā)明人再深入溝通，挖掘形成凹凸不平粗燥面的其他實(shí)現(xiàn)方式，從而在實(shí)施例支持的前提下，進(jìn)一步擴(kuò)大保護(hù)范圍。

五、結(jié)束語(yǔ)

可能，很多企業(yè)對(duì)專利失去信心，都是因?yàn)榻?jīng)歷過(guò)上述心路歷程。企業(yè)滿懷信心，以為有個(gè)授權(quán)發(fā)明專利就能告贏競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，殊不知，專利代理及其專利訴訟的專業(yè)性，遠(yuǎn)沒(méi)有一般企業(yè)想得那么簡(jiǎn)單。敬請(qǐng)有點(diǎn)規(guī)模的企業(yè)，最好與更專業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)服務(wù)機(jī)構(gòu)合作，不然將得不償失。

未來(lái)已來(lái)，新專利法的出臺(tái)，將是對(duì)中國(guó)企業(yè)的一次洗禮！洗禮是痛苦的，但是，不經(jīng)洗禮，如何成長(zhǎng)！