【作者】李倩（天津大學(xué)法學(xué)院、刑事法律研究中心講師，德國柏林自由大學(xué)法學(xué)博士）

【來源】北大法寶法學(xué)期刊庫《比較法研究》2019年第2期,轉(zhuǎn)自北大法律信息網(wǎng)。因篇幅較長，已略去原文注釋。

刑事起訴的執(zhí)行，主要由起訴法定主義與起訴便宜主義組成。二者可以同時(shí)并存。起訴法定主義，是指當(dāng)檢方針對(duì)被指控人已掌握足夠的犯罪證據(jù)并已具備起訴要件時(shí)，檢方必須提起公訴。相對(duì)于起訴法定主義規(guī)定的起訴法定性、強(qiáng)制性，便宜主義原則意味著針對(duì)符合訴訟條件的刑事案件，檢方對(duì)被指控人是否起訴有自由裁量權(quán)，即便檢方掌握充分的證據(jù)并已具備起訴要件，如果檢方認(rèn)為不必要起訴，可以不起訴。起訴便宜主義原則在德國最初僅適用于青少年刑法、微罪案件、輕罪案件。考慮到對(duì)司法的負(fù)擔(dān)，過去10年間基于便宜主義原則而不追訴的案件在德國持續(xù)增長，起訴便宜主義原則在司法實(shí)踐中發(fā)揮了重要作用。目前，起訴便宜主義原則越來越多地被擴(kuò)充使用，對(duì)于那些中等程度的犯罪行為也適用。同時(shí)，在德國經(jīng)濟(jì)刑法的很多領(lǐng)域還優(yōu)先適用附條件不起訴，比如明星的偷稅案件、政客的背信案件。波恩檢察院曾于2001年對(duì)德國前總理科爾的政治獻(xiàn)金案適用附條件不起訴，科爾最終向國庫支付15萬馬克、向某慈善機(jī)構(gòu)支付15萬馬克，總計(jì)30萬馬克以終止訴訟程序。

我國2012年修改后的《刑事訴訟法》也確立了適用未成年犯罪嫌疑人的附條件不起訴制度，是起訴便宜主義原則在我國刑事訴訟程序中的典型體現(xiàn)，但該制度設(shè)計(jì)存在一定的缺陷。德國的附條件不起訴制度極為典型，從立法和司法的角度來看，對(duì)于輕罪和中等程度的犯罪案件，附條件不起訴制度是在確保刑事政策貫徹執(zhí)行下，為減輕司法負(fù)擔(dān)而采取的不可或缺的有效手段。時(shí)至今日，德國眾多法學(xué)家仍然討論基于德國前總理科爾政治獻(xiàn)金案而改編的一個(gè)案例。2001年，德國檢察院根據(jù)刑法典第266條調(diào)查政客A的背信罪，A給X黨派造成了100萬歐元的損失。檢察院查明以下事實(shí)：A之前沒有受過刑事處罰；A作為政客為聯(lián)邦德國服務(wù)；X黨派明確表示，他們對(duì)追究A的刑事責(zé)任沒有興趣；A已經(jīng)用自己的財(cái)產(chǎn)彌補(bǔ)了損失；基于已掌握的復(fù)雜的法律現(xiàn)狀，A是否具有刑事可罰性難以確定，并且預(yù)估一旦起訴，肯定需要經(jīng)由幾輪的曠日持久的訴訟程序。檢察院希望通過適用德國《刑事訴訟法》第153a條來終止訴訟，要求A履行10萬歐元的金錢給付。問：檢方對(duì)該案件的處理是否恰當(dāng)？

在德國刑事訴訟中，檢察院除了根據(jù)起訴法定主義，由于欠缺足夠的懷疑根據(jù)德國《刑事訴訟法》第170條第2款不提起公訴以外，檢察院和法院還可以根據(jù)便宜主義原則終止訴訟程序。因此，即便犯罪嫌疑人的行為可以被證實(shí)有罪，符合起訴條件，但是如果其罪責(zé)很輕（德國《刑事訴訟法》第153條）或者有其他理由，可以不提起公訴。這里的“其他理由”包括《刑事訴訟法》第153a條規(guī)定的行為人需要滿足一定的“要求和指示”，而這種“要求和指示”足以彌補(bǔ)檢方不提起公訴而造成的公共利益的損失，或者《刑事訴訟法》第154、154a條規(guī)定的對(duì)行為人指控的罪行與行為人所犯其他罪行相比不重要。在德國法上，不起訴分為“未附條件的不起訴（德國《刑事訴訟法》第153、154、154a條，《未成年人法院法》第45條第1款，第47條第1款第1項(xiàng)）”和“附條件的不起訴（《刑事訴訟法》第153a條、《未成年人法院法》第45條第2款和第3款、《麻醉品法》第37條）”。在德國刑事訴訟中，終止調(diào)查程序之一的“附條件不起訴”可以說是德國刑事訴訟中最重要的“綠色經(jīng)濟(jì)化”審前快速分流程序的方案之一。它作為刑事案件“去犯罪化”的手段之一，限制了刑事追訴的強(qiáng)制性。

（一）刑事訴訟法中的附條件不起訴

德國刑事訴訟法中規(guī)定的附條件不起訴分為兩類：一類為由檢察院在審判前主導(dǎo)的附條件不起訴；另一類為法院在審判中主導(dǎo)的附條件不起訴。

1.審判前的附條件不起訴

審判前的附條件不起訴由檢察院主導(dǎo)。檢方如果想適用“附條件不起訴”，根據(jù)德國《刑事訴訟法》第153a條第1款，其調(diào)查程序必須針對(duì)的是可能判處一年以下有期徒刑的輕罪（Vergehen），被指控人的罪責(zé)與終止訴訟程序不違背，并且隨后對(duì)被指控人發(fā)布的要求和指示能夠滿足刑事追訴的公共利益。《刑事訴訟法》第153a條規(guī)定：經(jīng)法院和被指控人同意，檢察院會(huì)作出審判前的“附條件不起訴決定”，針對(duì)該案件的調(diào)查程序臨時(shí)終止；如果被指控人積極履行檢察院指示的“非刑罰懲罰性”的要求或指示，期滿之后該案件終結(jié)，這是一個(gè)最終的程序障礙。如果被指控人沒有完全滿足所附“條件”，訴訟程序?qū)⒗^續(xù)進(jìn)行，檢察機(jī)關(guān)會(huì)提起公訴；而被指控人先前根據(jù)附條件不起訴已經(jīng)完成的“要求或指示”不能撤回，但是可以在隨后的量刑時(shí)中予以考慮。

這里所提及的“要求和指示”包括兩類：一類是已命名的要求和指示，另一類是其他未命名的要求和指示。已命名的要求和指示由《刑事訴訟法》第153a條第1款予以限定，包括7項(xiàng)：a.履行特定給付以修復(fù)先前行為造成的損失；b.向公益機(jī)構(gòu)或者國庫給付金錢；c.履行其他公益給付；d.承擔(dān)一定數(shù)額的扶養(yǎng)義務(wù)，一般情況是按月份給付金錢，最多給付一年（這里主要指德國刑法典第170條：侵害扶養(yǎng)義務(wù)）；e.真誠與受害人達(dá)成諒解，修復(fù)行為造成損害的全部或大部分或致力于修復(fù)損害；f.參加社會(huì)訓(xùn)練課程；g.根據(jù)《德國道路交通法》第2b條第2款第2句或者第4條第8款第4句參加駕駛矯正培訓(xùn)。未命名的要求和指示指的是《刑事訴訟法》第153a條規(guī)定的“要求與指示”是一個(gè)開放性的條款，檢察院和法院可以自由決定所附“條件”，但是必須確保與被指控的輕罪行為有內(nèi)在聯(lián)系，不能規(guī)避特別法上的規(guī)則并且具備合憲性。

需要注意的是，附條件不起訴而導(dǎo)致的訴訟程序的終止只能是臨時(shí)性的，是一種“附條件的程序障礙”。在德國司法實(shí)踐中出現(xiàn)的典型適用“審判前附條件不起訴”的案件是那些不是特別嚴(yán)重的非自訴的財(cái)產(chǎn)犯罪、（輕微）不嚴(yán)重的交通犯罪、未履行扶養(yǎng)義務(wù)的案件；過失殺人案件在特定的場合也適用；在經(jīng)濟(jì)犯罪和稅務(wù)犯罪案件中，如果造成的損害后果不是特別嚴(yán)重并且只是因?yàn)樾袨槿艘淮蔚腻e(cuò)誤行為所導(dǎo)致，也可以適用“附條件不起訴”。從可能判處的刑罰角度來看，適用附條件不起訴較多的是可能判處罰金刑以及那些可能判處一年以下有期徒刑同時(shí)宣告緩刑的刑事案件。

在上文的案件中，如果政客A和法院同意，則檢方根據(jù)便宜主義原則，對(duì)政客A適用“附條件不起訴”是恰當(dāng)?shù)?。根?jù)德國刑法典第266條第1款，背信罪的法定刑期是5年以下有期徒刑或罰金。但是由于政客A先前沒有受過刑事處罰，且其已經(jīng)對(duì)行為損害進(jìn)行了修復(fù)，X黨派對(duì)追究A的刑事責(zé)任沒興趣，因此，按照犯罪事實(shí)，政客A最大可能是要被判處罰金刑，屬于輕罪行為，可以適用附條件不起訴。

2.庭審中的附條件不起訴

除了審前程序由檢察院主導(dǎo)的“附條件不起訴”，在案件已經(jīng)被提起公訴的情況下，經(jīng)由檢察院和被告人雙方同意，法院也可以根據(jù)《刑事訴訟法》第153a條第2款第1句在庭審結(jié)束之前，對(duì)犯罪事實(shí)進(jìn)行最后一次審查時(shí)臨時(shí)終止訴訟程序，同時(shí)向被告人發(fā)布《刑事訴訟法》第153a條第1款規(guī)定的要求與指示。庭審中附條件不起訴的適用條件與第153a條第1款相同，要求必須是可能判處一年有期徒刑以下刑罰的輕罪、被指控人的罪責(zé)與終止訴訟程序不違背，且對(duì)被指控人附加的“要求和指示”能夠消除公共利益的損失。法院作出的該裁定不得撤銷。如果被指控人在考驗(yàn)期內(nèi)完全履行所附“條件”，考驗(yàn)期滿，對(duì)輕罪追訴的訴訟程序“自動(dòng)”發(fā)生“最終終止”的效力。法院此時(shí)會(huì)發(fā)布一個(gè)終止訴訟的裁定，但是僅僅具有宣告意義。

（二）《未成年人法院法》第45條第2款和第3款的附條件不起訴

根據(jù)德國《未成年人法院法》第45條第2款和第3款，作為非刑罰懲罰性制裁手段的附條件不起訴還適用于行為時(shí)已滿14周歲、未滿18周歲的未成年人實(shí)施的犯罪案件。如果對(duì)未成年被指控人的幫教措施已經(jīng)實(shí)施或者已經(jīng)開始介入，并且檢方認(rèn)為既不需要根據(jù)《未成年人法院法》第45條第3款要求法官的參與、也不需要提起公訴，檢察院可以不追訴。具體而言，如果未成年被指控人作出認(rèn)罪自白、并且檢方認(rèn)為可以由未成年人法庭的法官發(fā)布指示而不必需提起公訴時(shí)，則通過未成年人法庭的法官發(fā)布警告、指示或者要求。未成年人法庭的法官發(fā)布的“指示”包括德國《未成年人法院法》第10條第1款第3句第4、7、9項(xiàng)，具體包括：要求未成年人參與工作，要求未成年人盡力對(duì)受害人予以賠償，要求未成年人參加交通課程。如果未成年人法庭的法官同意這個(gè)提議，檢方就可以在被指控人滿足上述要求或指示后，對(duì)被指控人不再追訴。但是，一旦未成年被指控人不作出認(rèn)罪自白，則不適用附條件不起訴。

（三）《麻醉品法》第37條的附條件不起訴

另外，行為人如果被指控觸犯德國《麻醉品法》第37條第1款，也可以適用附條件不起訴，即如果懷疑行為人因依賴麻醉品而實(shí)施的某犯罪行為不會(huì)被判處2年有期徒刑以上刑罰，檢察院可以在法院同意之下，臨時(shí)終止訴訟程序、不提起公訴；但是，被指控人需要出具證明，證實(shí)自己會(huì)進(jìn)行《麻醉品法》第35條第1款規(guī)定的“去除麻醉品依賴性”的治療措施，可期待他的再社會(huì)化。檢察院此時(shí)會(huì)設(shè)定考驗(yàn)期，被指控人在考驗(yàn)期內(nèi)，需要保證治療的持續(xù)性。如果被指控人觸犯以下四點(diǎn)之一，則被臨時(shí)終止的訴訟程序?qū)⒗^續(xù)進(jìn)行：（1）治療沒有持續(xù)進(jìn)行到規(guī)定的結(jié)束時(shí)間；（2）被指控人沒有出具上述證明；（3）被指控人實(shí)施了某犯罪行為并且以此說明其喪失再社會(huì)化的期待；（4）根據(jù)新的事實(shí)或證據(jù)可對(duì)被指控人判處2年以上有期徒刑。

此外，法院也可根據(jù)《麻醉品法》第37條第2款主張適用附條件不起訴。如果案件已經(jīng)被提起公訴，法院經(jīng)由檢察院同意，在庭審結(jié)束之前，對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行最后一次審查時(shí)可臨時(shí)終止訴訟程序。關(guān)于設(shè)置考驗(yàn)期與訴訟程序是否繼續(xù)的情況和上文第37條第1款第2句、第3句相同。該裁定不得撤銷。

德國檢察院基于便宜主義原則而適用的“附條件不起訴”是一種司法上的理智選擇，其發(fā)展脈絡(luò)與司法實(shí)踐的具體數(shù)據(jù)為我國審前分流機(jī)制的改革提供了范本。

首先，作為法治發(fā)展產(chǎn)物的刑事審前協(xié)商機(jī)制之一的“附條件不起訴”在法治發(fā)展過程中呈現(xiàn)出階段性特點(diǎn)。德國魏瑪共和國于1924年2月13日通過所謂的“緊急條例”（Emminger），即在“德意志國”刑事訴訟程序中（RStPO）引入第153條和第154條“不起訴”條文，增加檢察院和法院對(duì)被追訴人不起訴的可能性。基于司法實(shí)踐對(duì)該條款適用的大量需求，德國于1974年進(jìn)行刑法改革，在1974年3月2日發(fā)布《刑法引言法》，創(chuàng)設(shè)了刑事訴訟法第153a條的“附條件不起訴”制度，該制度于1975年1月1日正式生效。隨后1993年1月，德國通過《司法減輕負(fù)擔(dān)法》，對(duì)該制度作了進(jìn)一步的法律更改。德國因此通過自19世紀(jì)20年代以來的一系列刑事訴訟法條的修改將附條件不起訴制度法典化。因此，附條件不起訴是社會(huì)法治發(fā)展到某種水平，才會(huì)出現(xiàn)的產(chǎn)物，不能強(qiáng)求，某種新型刑事審前協(xié)商程序的出現(xiàn)必須和社會(huì)法治發(fā)展水平相適應(yīng)。

其次，附條件不起訴是便宜主義原則、訴訟經(jīng)濟(jì)理念的體現(xiàn)。德國“附條件不起訴”的歷史演變路線不僅與便宜主義原則一脈相承，而且從特殊預(yù)防出發(fā)，便宜主義原則主張更多地采取非刑罰化刑事政策。反映在刑事訴訟領(lǐng)域，大陸法系各國（地區(qū)）都在大幅度調(diào)整刑事起訴的政策，基于犯罪預(yù)防因素的考量在個(gè)案中放棄對(duì)犯罪行為絕對(duì)予以追訴的起訴法定主義思想。

再次，附條件不起訴適應(yīng)現(xiàn)代刑罰目的觀轉(zhuǎn)變的需要，也符合現(xiàn)代刑事司法的發(fā)展趨勢。它體現(xiàn)了對(duì)刑事案件“去犯罪化”的策略，包含了現(xiàn)代刑罰“教育刑、目的刑”的理念。微罪的去犯罪化、犯罪的輕緩化符合國家刑事政策的法治路徑，符合刑事懲罰盡可能減少的要求。輕罪微罪的犯罪人完全可以通過檢察院不起訴制度的規(guī)制，阻止其繼續(xù)實(shí)施犯罪行為。

根據(jù)海因茨（Heinz）教授在康斯坦茨（Konstanz）做的刑事制裁研究（表1），自1981年至2001年，只考慮刑法部分、不考慮未成年人刑法適用附條件不追訴的比例，整個(gè)德國附條件不起訴案件從180624件增加到268791件，幾乎增長0.49倍。這其中，檢察院適用《刑事訴訟法》第153a條第1款附條件不起訴的案件從126020件增加至207440件，增長0.64倍；法院適用《刑事訴訟法》第153a條第2款不追訴的案件從54604件增加至61351件，增長0.12倍。綜合表1比較，從1981年至2001年，檢察院的自由裁量權(quán)相對(duì)于法院來說，顯著擴(kuò)大。并且，在此期間，由法院判處被告人正式刑事制裁的人數(shù)幾乎沒有增長，而適用便宜主義原則不追訴的人數(shù)增加了一倍多。另外，2001年，有88.9%適用附條件不起訴的案件要求向公益機(jī)構(gòu)或者國庫給付金錢，而我們經(jīng)常提到的德國《刑事訴訟法》第153a條第1款第2句第五項(xiàng)規(guī)定的修復(fù)受害人的損失以得到其諒解的案件僅占全部適用附條件不起訴案件的1.08%（表2）。

至2012年，這種非正式的制裁手段，即檢察院與法院基于便宜主義原則以“不追訴（未附條件不起訴、附條件不起訴）”終結(jié)訴訟程序的案件比例平均高達(dá)52%，而1981年該數(shù)據(jù)僅為34%；與之相對(duì)，由法院根據(jù)德國刑法典判處被告人刑罰（有期徒刑、緩刑、罰金等）與保安處分的案件比例從1981年的66%降至48%。并且，與2001年之前的數(shù)據(jù)類似，附條件不起訴通常指向金錢補(bǔ)償，2012年，在檢察院和法院發(fā)布的所有附條件不起訴的“要求和指示”中，要求向公益機(jī)構(gòu)或者國庫給付金錢的案件占比為80.1%；而修復(fù)受害人的損失以得到其諒解的適用比例為6.0%，比2001年的1.08%顯著提高。

表1 1981-2001年聯(lián)邦德國檢察院不起訴的案件

表2 2001年聯(lián)邦德國州檢察院和區(qū)檢察院根據(jù)第153a條發(fā)布的各項(xiàng)“要求和指示”

表3 2016年聯(lián)邦德國州檢察院和區(qū)檢察院根據(jù)第153a條發(fā)布的各項(xiàng)“要求和指示”

2015年，基于便宜主義原則不追訴的案件占全部偵查終結(jié)符合起訴條件案件的51.8%，真正由檢察院提起公訴的案件只占22%。至2016年11月，根據(jù)德國聯(lián)邦統(tǒng)計(jì)局提供的數(shù)據(jù)，盡管刑事訴訟程序很大程度受起訴法定原則的影響，但聯(lián)邦德國州檢察院按照“不起訴（法定不起訴、未附條件不起訴、附條件不起訴）”作結(jié)案處理的案件占全部偵查終結(jié)案件的75.6%，其中，州檢察院根據(jù)便宜主義原則作出“不追訴”的案件占全部偵查終結(jié)案件的比例接近41%。與2001年和2012年統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)相比，最明顯的變化就是德國《刑事訴訟法》第153a條第1款第2句第五項(xiàng)規(guī)定的修復(fù)受害人的損失以得到其諒解的適用比例持續(xù)增長，所占比例由2001年的1.08%提升到了2012年的6.0%，2016年為6.95%（表3），這也表明檢察院和法院在適用附條件不起訴時(shí)，越來越多地關(guān)注“被指控人真誠悔罪的態(tài)度”，不再將其邊緣化。因此，盡管附條件不起訴制度與美國的辯訴交易、德國的認(rèn)罪協(xié)商機(jī)制一樣，有其內(nèi)在違反法治原則的地方，比如：附條件不起訴會(huì)大量指向金錢給付；會(huì)賦予檢察機(jī)關(guān)一種所謂的法官的權(quán)限，對(duì)于輕罪案件，只要不與罪責(zé)的嚴(yán)重程度相抵觸，檢察機(jī)關(guān)可不經(jīng)法庭審判就對(duì)被指控人加以懲罰；另外，對(duì)于有些案件，適用便宜主義原則而作出附條件不起訴的原因并不光彩，即原本可能會(huì)對(duì)被指控人作出無罪判決或者僅僅是為了解決財(cái)政困難而要求被指控人給付較高數(shù)額的金錢，但是我們不能放棄這種刑事審前程序分流的機(jī)制。

另外，便宜主義原則的適用有利于維持現(xiàn)有規(guī)則的穩(wěn)定性、創(chuàng)造法律秩序下的和平并且充分利用被指控人再社會(huì)化的潛在可能性?，F(xiàn)在，精確適用“起訴法定原則”的時(shí)代已經(jīng)結(jié)束，我們要采納便宜主義原則和訴訟經(jīng)濟(jì)的理念并廣泛加以適用。至少，便宜主義原則應(yīng)在中等程度的犯罪案件——經(jīng)濟(jì)刑法和稅務(wù)案件——中充分利用。將逃稅者送進(jìn)監(jiān)獄關(guān)起來，從社會(huì)學(xué)角度來看，沒有任何意義。刑事追訴機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)利用便宜主義原則，用具有“非刑事懲罰”特性的附條件不起訴機(jī)制創(chuàng)造一種法律秩序下的和平，這即是德國《刑事訴訟法》第153a條蘊(yùn)藏的促使被指控人再社會(huì)化的內(nèi)涵意義。

最后，根據(jù)德國帕紹大學(xué)薄于克（Beulke）教授的觀點(diǎn)，便宜主義原則蘊(yùn)含下的附條件不起訴的適用可以平衡立法者的允諾與實(shí)質(zhì)刑法具體解決方案的矛盾，可以平衡法律適用過程中與人民期望不相符之處。那些出于政治上考量、符合人民期待的立法有些情形是有疑問不得已而為之，此時(shí)，我們可以在司法實(shí)踐中通過便宜主義原則的適用將其中和化。比如德國民法典第1631條第2款規(guī)定：確保兒童在非暴力的教育環(huán)境下長大。身體上的體罰、精神上的傷害以及其他有辱人格尊嚴(yán)的教育手段都是不允許的。因此，如果父母在對(duì)孩子教育過程中，有“扇耳光”等行為，則屬于違法的身體傷害，此時(shí)，我們可以通過便宜主義原則，解決其在刑法上的出罪問題。

從法學(xué)理論看，隨著風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的到來，尤其我國2011年刑法修正案（八）、2015年刑法修正案（九）修訂后犯罪圈擴(kuò)大，大量原作勞動(dòng)教養(yǎng)處理的案件納入犯罪圈，刑事處罰的端口前置，入罪門檻降低，輕罪（刑）案件所占比例逐年升高，目前已達(dá)全部刑事案件的80%以上。在我國當(dāng)下推進(jìn)“以審判為中心”的司法體制改革的時(shí)代背景下，國家提出“速裁程序”、“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度”，使得我國對(duì)刑事案件結(jié)案的設(shè)置呈現(xiàn)多元化特征。在現(xiàn)代法治國家，刑事案件審前協(xié)商程序的設(shè)置是必要的，是法治發(fā)展的產(chǎn)物。但是，目前我國認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的適用范圍過于寬泛，案件最終仍然流向三個(gè)程序“普通程序—簡易程序—速裁程序”；不同類型案件簡化程度沒有明顯區(qū)別、規(guī)定粗糙、適用案件的界限不清、證明標(biāo)準(zhǔn)不明。并且當(dāng)下我國基層法院運(yùn)作的速裁程序不僅適用率十分之低（遠(yuǎn)低于最高人民法院30～40%的預(yù)期），且前期偵查持續(xù)時(shí)間過長，導(dǎo)致速裁程序不“速”、適用意愿不“高”、辦案效率不“升”，無法體現(xiàn)司法資源的優(yōu)化配置、提高訴訟效率。

因此，有學(xué)者指出目前的程序分流主要局限于審判程序的繁簡分流，而這對(duì)于調(diào)控審判案件總量、減輕辦案壓力難以發(fā)揮作用。因此，為了有效調(diào)控進(jìn)入審判環(huán)節(jié)的案件總量，還有待審前分流機(jī)制的完善。在這個(gè)司法實(shí)踐問題下，我們應(yīng)廣泛借鑒德國刑事訴訟法中具有審前程序分流功能的“附條件不起訴”制度的有益經(jīng)驗(yàn)。我們應(yīng)以認(rèn)罪認(rèn)罰從寬為指導(dǎo)，以被追訴者認(rèn)罪為前提來構(gòu)建審前程序分流機(jī)制；在審前程序中通過便宜主義原則、訴訟經(jīng)濟(jì)理念強(qiáng)化程序分流功能，擴(kuò)大附條件不起訴的適用范圍，進(jìn)一步完善我國的刑事訴訟體系。

（一）加強(qiáng)法院的參與

附條件不起訴制度具有獨(dú)特的訴訟功能，屬于審前程序的協(xié)商機(jī)制之一。陳瑞華教授曾建議由于我國刑事審前階段沒有預(yù)審法官制度，導(dǎo)致被告人認(rèn)罪案件的分流缺乏有效的司法控制，提出建立一種由司法人員控制的程序分流機(jī)制。在德國，如果檢察院想適用附條件不起訴終止訴訟程序，不僅需要被指控人的同意，還需要法院的同意。只有在以下兩種情況下，才不需要法院的同意：第一，被指控人行為引起的后果很輕微，涉及德國《刑事訴訟法》第153a條第1款第7項(xiàng)規(guī)定的需要按照《德國道路交通法》參加駕駛矯正培訓(xùn)；并且，按照德國刑法典第38條第2款可能判處最低刑期（1個(gè)月有期徒刑）或者根據(jù)刑法典第40條第1款僅僅判處最低罰金（罰金刑按天計(jì)算：5天的罰金）。第二，較輕的涉稅犯罪案件。因此，除了上述兩種罪行極輕的情形，無論是審前由檢察院主導(dǎo)的附條件不起訴還是庭審中由法官主導(dǎo)的附條件不起訴都必須有法官的參與，是檢察院與法院協(xié)商的結(jié)果，體現(xiàn)了審判人員對(duì)程序的最終掌控，避免使被指控人受到無根據(jù)的指控或放縱。我國未來的附條件不起訴的設(shè)置也應(yīng)有法官的參與，以避免檢察院自由裁量權(quán)廣泛擴(kuò)張后由于欠缺必要的監(jiān)督制約而發(fā)生處遇失衡問題。

（二）取消行為主體的限制

根據(jù)我國《刑事訴訟法》282條，目前我國僅未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的可能判處一年以下有期徒刑的微罪案件適用附條件不起訴，適用范圍過窄，限制了附條件不起訴制度在刑事訴訟程序中的功能性作用。有學(xué)者提出，將附條件不起訴的適用范圍限定于特殊主體的犯罪以及限定于過失犯、偶然犯等。筆者認(rèn)為，鑒于我國目前正在實(shí)施認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，未來的附條件不起訴制度，不宜有行為主體方面的限制，這會(huì)導(dǎo)致違背法律上的人人平等原則。具體來說，即不宜限定于未成年人、學(xué)生、老人、孕婦、殘疾人等特殊主體實(shí)施的犯罪行為，以便于該制度更好地體現(xiàn)我國刑罰教育的功能，以便更多的犯罪嫌疑人回歸社會(huì)。

（三）限定擴(kuò)充適用范圍

有學(xué)者指出，附條件不起訴的改造應(yīng)擴(kuò)充至未成年人犯罪、偶犯、初犯、過失犯以及特殊身份者的犯罪等可能判處5年有期徒刑以下刑罰的犯罪案件。筆者認(rèn)為，擴(kuò)充至可能判處5年有期徒刑以下刑罰的案件，這種擴(kuò)充范圍過廣。附條件不起訴制度的適用條件之一就是“檢方有足夠的懷疑，認(rèn)為對(duì)犯罪嫌疑人作出刑事判決的可能性極大”，如果將其適用范圍擴(kuò)充至可能判處5年有期徒刑以下刑罰的案件，則附條件不起訴制度一方面會(huì)削弱被指控人的犯罪成本，另一方面將賦予檢察院過于寬泛的評(píng)判空間。在我國當(dāng)前的司法模式下，不利于社會(huì)公平公正的實(shí)現(xiàn)，還可能極大程度滋生檢察院系統(tǒng)的司法腐敗。因此，參照目前我國未成年人適用的附條件不起訴制度，建議未來我國附條件不起訴應(yīng)當(dāng)適用于非自訴的財(cái)產(chǎn)犯罪、（輕微）不嚴(yán)重的交通犯罪、未履行贍養(yǎng)扶養(yǎng)義務(wù)等輕微犯罪案件，以及特定的過失犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪和稅務(wù)犯罪等可能判處一年有期徒刑以下刑罰或罰金的案件。

對(duì)于有學(xué)者認(rèn)為附條件不起訴會(huì)與我國《刑事訴訟法》177條第2款規(guī)定的酌定不起訴案件的適用范圍產(chǎn)生交叉適用的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，按照法教義學(xué)的解釋，酌定不起訴，指的是犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或免除刑罰的，檢察院可以作出不起訴決定。它處理的是“罪”與“非罪”的邊緣地帶，屬于微罪案件；并且被指控人的罪責(zé)很輕微，沒有刑事追訴的必要。而附條件不起訴處理的是可能判處一年有期徒刑以下刑罰或罰金的輕罪案件，被指控人的罪責(zé)不嚴(yán)重，只要被指控人能夠滿足所附“條件”、消除公共利益的損失即可。因此，司法實(shí)踐中，我們只需明確酌定不起訴優(yōu)先于附條件不起訴適用，就可處理好兩者的關(guān)系。另外，如果按照目前我國刑事司法理論界根據(jù)刑事速裁程序的適用范圍對(duì)“輕罪”與“重罪”的區(qū)分，未來附條件不起訴也可進(jìn)一步擴(kuò)充至可能判處三年有期徒刑以下刑罰或罰金（法定最高刑）的案件，可先由試點(diǎn)法院適用再行推廣。但是，對(duì)于“附條件不起訴”制度適用范圍的擴(kuò)充必須慎之又慎，防止滋生“以錢買刑”的思想。對(duì)于那些可能判處三年有期徒刑以上刑罰（法定最高刑）的案件，該類案件需要滿足特定的社會(huì)預(yù)期，不起訴會(huì)引發(fā)社會(huì)爭議，絕對(duì)不能由檢察院自由裁量。

（四）明確所附“條件”

根據(jù)我國《刑事訴訟法》283條第3款，被附條件的未成年被指控人，在考驗(yàn)期內(nèi)，應(yīng)遵守以下規(guī)定：（1）遵守法律法規(guī)，服從監(jiān)督；（2）按照考察機(jī)關(guān)的規(guī)定報(bào)告自己的活動(dòng)情況；（3）離開所居住的市、縣或者遷居，應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)考察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)；（4）按照考察機(jī)關(guān)的要求接受矯治和教育。仔細(xì)分析可知，其中（1）至（3）項(xiàng)規(guī)定僅僅是對(duì)被附條件不起訴人的基礎(chǔ)性要求，完全不能體現(xiàn)附條件不起訴作為“非刑罰懲罰性”制裁手段的教育意義。樊崇義教授也認(rèn)為，附條件不起訴所附“條件”應(yīng)具有一定的準(zhǔn)刑罰的性質(zhì)，比如：賠償損失、從事社區(qū)服務(wù)等，不能是具有鼓勵(lì)、獎(jiǎng)勵(lì)性質(zhì)的條件。對(duì)于第（4）項(xiàng)，即便隨后最高人民檢察院發(fā)布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》498條進(jìn)行了細(xì)化，也僅僅是一個(gè)模糊條款，未能明確“條件”所附帶處分的屬性。因此，對(duì)附條件不起訴的考察機(jī)關(guān)以及接受何種矯治和教育仍需要立法上的進(jìn)一步確認(rèn)。筆者認(rèn)為，附條件不起訴制度下的“條件”并不具有刑事懲罰性，而是要從立法層面為公眾提供能夠充分顯現(xiàn)“非刑罰懲罰性要求”的適用對(duì)象和輪廓范圍，并借此充分幫助被指控人避免未來再次犯罪，促使被指控人再社會(huì)化、補(bǔ)償公共利益的損失。比如：要求被適用人參與勞動(dòng)、要求被適用人盡力對(duì)受害人予以賠償、要求被適用人參加交通課程等。

（五）建立以社區(qū)為主導(dǎo)的幫教體系

有學(xué)者提出，我國不具有西方的社區(qū)概念，欠缺西方的社區(qū)文化，認(rèn)為社區(qū)勞動(dòng)或社區(qū)服務(wù)作為附條件不起訴的考驗(yàn)方式不具有可操作性。筆者對(duì)此并不認(rèn)同。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第493條與2012年新施行的《社區(qū)矯正實(shí)施辦法》3條，縣級(jí)司法行政機(jī)關(guān)社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)對(duì)社區(qū)矯正人員進(jìn)行監(jiān)督管理和教育幫助。司法所承擔(dān)社區(qū)矯正日常工作。社會(huì)工作者和志愿者在社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)的組織指導(dǎo)下參與社區(qū)矯正工作。有關(guān)部門、村（居）民委員會(huì)、社區(qū)矯正人員所在單位、就讀學(xué)校、家庭成員或者監(jiān)護(hù)人、保證人等協(xié)助社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)進(jìn)行社區(qū)矯正。我國未來附條件不起訴制度應(yīng)建立由作出附條件不起訴決定的檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)、社區(qū)為主導(dǎo)、多部門參與的幫教體系?？砂鞘薪值擂k事處、街道青少年保護(hù)辦公室、社區(qū)派出所、工作單位、學(xué)校、關(guān)心下一代工作委員會(huì)等機(jī)構(gòu)。

（六）以審前程序分流促進(jìn)庭審實(shí)質(zhì)化的實(shí)現(xiàn)

從司法實(shí)踐看，當(dāng)前進(jìn)行的“以審判為中心的訴訟制度改革”要求以繁簡分流保障審判中心地位。最高人民法院原常務(wù)副院長沈德詠指出，要實(shí)現(xiàn)庭審實(shí)質(zhì)化，必須完善繁簡分流制度。檢察院附條件不起訴裁量權(quán)的擴(kuò)大適用正是落實(shí)最高人民檢察院2016年工作報(bào)告中提出的“探索檢察環(huán)節(jié)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度”的具體體現(xiàn)。附條件不起訴作為輕罪非犯罪化處理的一種起訴替代措施，具有有效化解刑事糾紛、實(shí)現(xiàn)審前程序分流的功能，符合現(xiàn)代刑事訴訟理念。只有使案件在審前程序得以真正分流，使一定比例的案件以“附條件不起訴”的方式作結(jié)案處理，才能使普通審案件真正做到“以庭審為中心”，落實(shí)庭審實(shí)質(zhì)化。

從德國法視野看，刑事審前程序中便宜主義原則的適用是快速分流訴訟案件的策略之一。按照聯(lián)邦德國檢察院的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，2015年，德國最后能夠真正進(jìn)入法庭審判的案件，只有22%。我國由于深受職權(quán)主義刑事司法文化傳統(tǒng)的影響，陳衛(wèi)東、陳瑞華、顧永忠等教授都指出不能完全借鑒英美法系的辯訴交易。因此，我們?cè)谝雽徢皡f(xié)商程序的過程中，可參考德國法中具有審前程序分流功能的附條件不起訴制度，在借鑒的同時(shí)進(jìn)行本土化改造。基本思路是：以認(rèn)罪認(rèn)罰從寬為指導(dǎo)，以被指控人認(rèn)罪為前提，在審前程序中通過便宜主義原則、訴訟經(jīng)濟(jì)理念強(qiáng)化程序分流功能，擴(kuò)大附條件不起訴的適用范圍，進(jìn)一步完善我國的刑事訴訟體系。