司法實(shí)踐中，員工竊取公司財(cái)物的案件并不少見(jiàn)，尤其在制造、銷售企業(yè)中，筆者近期也在深圳市寶安區(qū)處理一起SMT工程師竊取車間設(shè)備零配件的案件。此類案件，定盜竊還是職務(wù)侵占，追訴標(biāo)準(zhǔn)差異很大，以珠三角地區(qū)為例，盜竊罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)是3千元，職務(wù)侵占罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)是6萬(wàn)元。

一、盜竊罪與職務(wù)侵占罪的區(qū)分

職務(wù)侵占中的“將本單位財(cái)物非法占為己有”的行為，主要包括侵吞、竊取和騙取三種類型。竊取型非法占有，是指行為人采取秘密竊取的方式，非法占有本單位財(cái)物的行為。在竊取型非法占有的案件中，是定盜竊還是定職務(wù)侵占？取決于行為人是否利用了職務(wù)上的便利，如果利用了職務(wù)上的便利，那么以職務(wù)侵占罪定罪處罰，否則，以盜竊罪定罪處罰。

在最高人民法院（2018）最高法刑申55號(hào)案件中，最高人民法院對(duì)原審認(rèn)定的孟某竊取本單位電修車間配電室內(nèi)的鋼管等物品的事實(shí)予以確認(rèn)，認(rèn)為，孟某屬于利用工作中形成的便利條件秘密竊取本單位的財(cái)物，并不屬于刑法第271條中的“利用職務(wù)的便利”，故孟某的行為構(gòu)成盜竊罪，而不是職務(wù)侵占行為。

在四川省高級(jí)人民法院（2015）川刑提字第2號(hào)案件中（一審法院定盜竊罪，檢察院以量刑畸輕為由提出抗訴，二審法院改判無(wú)罪（定性職務(wù)侵占，但數(shù)額未達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)），省檢察院以定性錯(cuò)誤為由，按審判監(jiān)督程序提出抗訴，四川省高級(jí)人民法院提審，裁定維持二審判決），四川省高級(jí)人民法院在闡述裁判理由時(shí)指出，區(qū)分盜竊罪與職務(wù)侵占罪的關(guān)鍵在于被告人是否利用了職務(wù)之便。本案中對(duì)原審被告人楊某如何定性，關(guān)鍵在于其是否具有“利用職務(wù)上的便利”的構(gòu)成要件。

在廣東省深圳市寶安區(qū)人民法院（2015）深寶法龍刑初字第1857號(hào)案件中，法院認(rèn)定，被告人雷某1（公司車間主管），被告人劉某、雷某2（公司車間物料員），趁下班之機(jī)將公司車間內(nèi)使用剩余的錫膏藏匿在身上，通過(guò)公司安檢門(mén)離開(kāi)。法院認(rèn)為，三名被告人系利用工作便利非法竊取公司財(cái)物，而非利用職務(wù)便利，構(gòu)成盜竊罪，不采納構(gòu)成職務(wù)侵占罪的辯護(hù)意見(jiàn)。廣東省深圳市中級(jí)人民法院（2016）粵03刑終473號(hào)裁定書(shū)維持一審判決。

二、如何認(rèn)定“利用職務(wù)的便利”

在四川省高級(jí)人民法院（2015）川刑提字第2號(hào)案件中，四川省高級(jí)人民法院在闡述裁判理由時(shí)指出，職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”，是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員利用自己在單位擔(dān)任的職務(wù)所形成的主管、保管或者經(jīng)手本單位財(cái)物的權(quán)力。

在司法實(shí)踐中，如何認(rèn)定“利用職務(wù)的便利”？主要看行為人對(duì)竊取的財(cái)物是否有主管、管理、經(jīng)手的權(quán)力，如果沒(méi)有，那么就不存在利用職務(wù)的便利，不構(gòu)成職務(wù)侵占，而構(gòu)成盜竊。

在最高人民法院（2018）最高法刑申55號(hào)案件中，最高人民法院認(rèn)為，案發(fā)時(shí)孟某系本單位普通工人，不具有對(duì)電修車間配電室內(nèi)財(cái)物有主管、管理、經(jīng)手的權(quán)力，孟某僅僅是因?yàn)樽陨砭S修電力的工作需要保管有配電室的鑰匙并熟悉本單位環(huán)境，屬于利用工作中形成的便利條件秘密竊取本單位的財(cái)物，不屬于刑法第271條中的“利用職務(wù)的便利”，因此孟某的行為構(gòu)成盜竊罪，而不是職務(wù)侵占行為。

在廣東省臺(tái)山市法院（2019）粵0781刑初14號(hào)案件中，臺(tái)山人民法院查明，被告人劉某有四次盜竊本單位財(cái)物的行為。臺(tái)山人民法院認(rèn)為，劉某實(shí)施的盜竊中有三次，劉某沒(méi)有管理、保管、處理、運(yùn)送涉案財(cái)物的職務(wù)便利，故該三次行為應(yīng)該定性為盜竊，而不應(yīng)定性為職務(wù)侵占；有一次，既利用了劉某的職務(wù)便利，又利用了同案人的職務(wù)便利，故該次行為應(yīng)該定性為職務(wù)侵占，因該次職務(wù)侵占行為的犯罪數(shù)額尚未達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)，故不作為犯罪處理。

在廣東省深圳市寶安區(qū)法院（2012）深寶法刑初字第4589號(hào)案件中，寶安區(qū)法院認(rèn)定，被告人彭某趁公司無(wú)人之機(jī)，用兩部人貨車將所在公司四件鋼材拉到觀瀾街道一廢品收購(gòu)站銷贓。法院認(rèn)為，被告人不負(fù)責(zé)涉案贓物的生產(chǎn)、保管，沒(méi)有職務(wù)的便利。因此被告人的行為構(gòu)成盜竊罪，不采納被告人關(guān)于其行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪的辯解。在廣東省深圳市寶安區(qū)人民法院（2O14）深寶法龍刑初字第983號(hào)案件、（2014）深寶法光刑初字第379號(hào)中，寶安區(qū)法院也持類似觀點(diǎn)。