發(fā)布日期：2003-11-28    文章來源： 互聯(lián)網(wǎng)

　　第五章利益衡量適用的前提及原則

　　一、利益衡量的適用前提

　　法律是為解決社會(huì)現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的紛爭而作出的判斷基準(zhǔn)，當(dāng)糾紛發(fā)生時(shí)，法官得以直接依據(jù)法律來作出判決，在這種情況下，判決過程是以一個(gè)嚴(yán)格的三段論推理過程。但這種想法的前提是法律規(guī)范的含義是確定的、明確的，而在實(shí)際中，法律規(guī)范卻往往具有模糊性亦或漏洞，“立法者于制定法律時(shí)疏忽未預(yù)見，或情況變更，致就某一法律事實(shí)未設(shè)規(guī)定，或規(guī)定與否曖昧不明”。這時(shí)，就要求法官對該法律事實(shí)作出恰當(dāng)?shù)膬r(jià)值判斷，度在確定其適用范圍上對法律作出合理的解釋，即進(jìn)行利益衡量。由此可見，利益衡量的適用前提是法律對某法律事實(shí)所未及或不明者。而對于法律已有明確規(guī)定的，則一般無需再進(jìn)行利益衡量。

　　不過將法律對法律事實(shí)未及作為利益衡量的前提只是一般性原則。當(dāng)個(gè)別案件因其特殊的情況使得案件事實(shí)適用于先存的規(guī)則致某一當(dāng)事人極為不公正，或者說有悖法律之一般價(jià)值觀念原則時(shí)，則可能出現(xiàn)例外而適用利益衡量。英國中世紀(jì)法學(xué)家圣杰曼在論及這一問題時(shí)說道：“在某些案件中，有必要擯棄法律中的詞語，有必要遵循理性和正義所要求的東西，并為此目的而實(shí)現(xiàn)衡平；這即是說，有必要軟化和緩解法律的剛性?！币部梢該Q句話說就是，出于正義之考慮要求背離某條業(yè)已確定的規(guī)范或?qū)υ撘?guī)范作擴(kuò)大或縮小解釋，以達(dá)到公正滿意地裁判個(gè)案，實(shí)現(xiàn)個(gè)案之公正。

　　為說明這一問題，我們討論一下這樣一個(gè)案例：

　　甲從某公司租門面房一間，租期4年，可以轉(zhuǎn)租，年租金一萬元。甲根據(jù)經(jīng)營需要進(jìn)行了簡單裝修，一年后，因經(jīng)營狀況不好將該房轉(zhuǎn)租給乙，租期3年，年租金一萬五千元。乙經(jīng)營一年后又轉(zhuǎn)租給丙，年租金二萬元。丙租賃期間，公司出售該房屋，丙直接從公司購得該房，并辦理了房屋轉(zhuǎn)讓過戶手續(xù)。售房合同中約定原租賃合同繼續(xù)履行。后，乙向丙索要房租時(shí)，丙以其已取得房屋所有權(quán)拒絕。乙稱雙方租賃合同合法有效，且其已向甲交納了該年度房租，根據(jù)法律上“買賣不破租賃”原則，盡管丙已取得房屋所有權(quán)，但仍需履行租賃合同向其交納房租。雙方相持，形成糾紛。

　　就一般情況而言，買賣不破租賃是一項(xiàng)法律所確認(rèn)的原則，依該原則，房屋買賣不影響租賃合同之履行，故丙仍應(yīng)向乙交納房租。但在本案中，丙已取得了房屋的所有權(quán)，且其同時(shí)又具有租賃人的身份。在此情況下，如果適用法律一般原則，將使得丙使用自己的房屋仍要向他人交納房租的現(xiàn)象，這對丙是不公平，也是有違公平正義之基本價(jià)值原則的。在此情況下，應(yīng)“軟化和緩解法律的剛性”，“擯棄法律中的詞語”，而從公平正義的角度進(jìn)行判斷，也就是說進(jìn)行利益衡量。

　　由此可見，在一般情況下，利益衡量在法律上缺乏明確規(guī)定規(guī)定不明確時(shí)方得以適用，但當(dāng)適用法律之一般規(guī)定有違個(gè)案之公正，并影響到法的公平正義之價(jià)值時(shí)，則可作為特殊情況而予以適用。

　　二、利益衡量的原則

　　所謂利益衡量的原則，是指在利益衡量過程中應(yīng)當(dāng)遵循的基本準(zhǔn)則，這些原則或決定著利益衡量的適用界限，或貫穿利益衡量過程而對其有重大的影響和作用，并對利益衡量的進(jìn)行具有一般性的指導(dǎo)意義。利益衡量的原則問題并沒有引起重視。加藤一郎在《民法解釋與利益衡量》一文中也未就此進(jìn)行討論，不過他提到了利益衡量的界限問題，認(rèn)為利益衡量不能隨意進(jìn)行，應(yīng)有所節(jié)制，在適用時(shí)應(yīng)考慮實(shí)用的可能性并應(yīng)與具體的條文相結(jié)合。這些討論已包含了利益衡量原則的一些內(nèi)容，在此基礎(chǔ)上，可將利益衡量的原則歸納為三個(gè)方面：

　　1、適用有限原則。

　　前文中已談到利益衡量適用的前提問題，這些問題是對利益衡量適用的限制。但這些并非是利益衡量的適用原則，而只是利益衡量的適用條件。所謂原則，應(yīng)能貫穿利益衡量的過程并對其有指導(dǎo)意義。在這里，我們所說的適用有限原則是指在利益衡量過程中，不能任意地衡量，而應(yīng)有所節(jié)制。加藤一郎認(rèn)識到了這一問題，因此在《民法的解釋與利益衡量》一文中通過子女重傷的場合父母的慰謝金請求權(quán)問題進(jìn)行了討論。依日本民法，在子女死亡的情況下父母能得到慰謝金賠償，但子女受重傷的場合，父母能否請求慰謝金？法律沒有規(guī)定。對此，加藤一郎認(rèn)為，如果對法律條文作反對解釋，則未死亡的重傷不能得到慰謝金，但有的父母非常悲慘，受他人傷害未致死亡便不認(rèn)可一切慰謝金請求，這樣處理未必妥當(dāng)。所以對于雖屬于重傷，但父母受到與父母同樣的精神痛苦時(shí)，應(yīng)認(rèn)可慰謝金請求。這是進(jìn)行利益衡量的結(jié)果。但是這種衡量又不能過于擴(kuò)大范圍，如果擴(kuò)大到受傷場合，將會(huì)失去控制，從而有害于法的安定性。但是，對于如何對利益衡量進(jìn)行節(jié)制，判斷是否過度的標(biāo)準(zhǔn)是什么，加藤先生并未提出任何意見。

　　從加藤一郎所討論的案例中可以看出，在慰謝金賠償問題上，法律并非沒作規(guī)定，而是對重傷場合是否應(yīng)賠償慰謝金問題未作規(guī)定。這種情況與法律對該問題根本未有涉及情況略有不同。利益衡量于此何以適用顯然涉及到反對解釋的排除問題，而不僅僅是利益衡量適用的條件問題。對于反對解釋的排除我們后文還要專門討論。在這里，只考慮此種情況下對利益衡量范圍擴(kuò)大的節(jié)制性問題。一般地，利益衡量作為一種實(shí)質(zhì)性判斷，有利于軟化法律的剛性。在有些情況下，立法中已經(jīng)對法律的這種剛性通過“但書”的形式予以緩解，如《民法通則》中關(guān)于監(jiān)護(hù)人責(zé)任問題上，監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人造成他人損害的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，但已盡到監(jiān)護(hù)職責(zé)的，可以適當(dāng)減輕其責(zé)任。又如在主體民事行為能力問題上規(guī)定不滿18歲的人為限制行為能力人，但已滿16周歲并以自己的勞動(dòng)能夠達(dá)到當(dāng)?shù)匾话闵顦?biāo)準(zhǔn)的視為完全行為能力人等等。這些都是立法中為緩解法律過于剛性而作的一些變通。但有些情況下，法律并未注意到這些問題。因此需要通過利益衡量的方式予以適當(dāng)處理。由于在此情況下利益衡量是為軟化法律的剛性而存在的，因此這種作用不能過擴(kuò)大，否則就不僅僅是一種軟化作用，而是影響到法律的安定性了。比如上述案例是特別嚴(yán)重的重傷害在有些情況下與死亡給親屬造成的傷害并無區(qū)別，甚至有過之而無不及，如果過于拘泥法律而作反對解釋，則不一定符合法律之目的，故需通過利益衡量來作調(diào)整。但如果擴(kuò)大到輕傷害，則超過了利益衡量軟化法律剛性之目的。

　　在我國目前司法實(shí)踐中，這種情況也不少見，如《民法通則》中未規(guī)定人身損害致人死亡時(shí)未成年的間接受害人的教育費(fèi)賠償。在此情況下，如作反對解釋，則受害人教育費(fèi)問題不能得到賠償。但受教育權(quán)是憲法賦予公民的權(quán)利，不予賠償顯然不利于受害人的利益。因此在司法實(shí)踐中，多支持受害人的此項(xiàng)請求，司法解釋中也反映了這種傾向。在此情況下，完全可以通過利益衡量的方式進(jìn)行合理的解釋。但是賠償教育費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)不能過于擴(kuò)大，比如上大學(xué)的費(fèi)，甚至出國留學(xué)的費(fèi)用是否應(yīng)予賠償呢？如果擴(kuò)大到這樣的范圍，顯然與利益衡量應(yīng)起的作用相差甚遠(yuǎn)，且與《教育法》中義務(wù)教育的規(guī)定也不太協(xié)調(diào)。所以，實(shí)務(wù)中大多只支持義務(wù)教育期間的教育費(fèi)用，而不再無限制地?cái)U(kuò)大范圍。

　　由此可見，利益衡量的適用應(yīng)進(jìn)行一定程度的節(jié)制，適用時(shí)在法律未及時(shí)可以一般原則進(jìn)行衡量，在反對解釋排除時(shí)的適用上，要注意其目的僅在于軟化法律之剛性，依此并根據(jù)具體的條文來進(jìn)行妥當(dāng)處理。

　　2、實(shí)用可能原則

　　上文中提到，在法律對某項(xiàng)法律事實(shí)未作規(guī)定或規(guī)定不明時(shí)、排除反對解釋時(shí)、緩解法律之剛性時(shí)或當(dāng)適用一般原則對個(gè)案顯不公正時(shí)，可以進(jìn)行利益衡量。但是這里還有一個(gè)問題：“即對那個(gè)事例雖然可依利益衡量得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論，但是考慮到與其他事例的橫的或縱的關(guān)系，則應(yīng)認(rèn)為并不妥當(dāng)?！本痛藛栴}，加藤一郎通過對石田穰不法行為責(zé)任分類問題的評論來進(jìn)行了說明。石田穰將不法行為責(zé)任區(qū)分為三種類型：第一種，意思責(zé)任的不法行為，對缺乏注意力的人只須適應(yīng)于該人的注意義務(wù)即可，違反通常人的注意義務(wù)不構(gòu)成過失。第二種，客觀責(zé)任的不法行為，即使加害人本人實(shí)際缺乏注意能力，如果違反通常人的注意義務(wù)，也構(gòu)成過失。第三種，結(jié)果責(zé)任的不法行為，指無過失之責(zé)任。依此分類，如果對制造物責(zé)任進(jìn)行利益衡量，則個(gè)人一次性制造負(fù)第一種責(zé)任，中小企業(yè)適用第二種責(zé)任，對特大企業(yè)具有轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)的能力，負(fù)第三種責(zé)任。通過利益衡量作出這樣的判斷是適當(dāng)?shù)摹５@種情況又引發(fā)了大企業(yè)與中小企業(yè)如何區(qū)分的問題。這在立法上在二者之間劃一條界限是不可能的，通過利益衡量也是難以解決的。在這種情況下，利益衡量便不具有實(shí)用可能性。

　　3、合理價(jià)值判斷原則

　　依據(jù)一有效規(guī)范對一種事實(shí)行為所作的應(yīng)當(dāng)是這樣或不應(yīng)當(dāng)是這樣的判斷就是價(jià)值判斷。當(dāng)一法律含義清晰明了或明確適用于某個(gè)案件的時(shí)候，法官以三段論演繹邏輯將他發(fā)現(xiàn)的事實(shí)歸入某種正式或非正式的法律規(guī)則中，這種行為在性質(zhì)并非是評價(jià)性的，也不需要進(jìn)行價(jià)值判斷。但在某些情況下卻不是如此簡單。法律是作為國家的強(qiáng)制來確保人們對正當(dāng)行為的基本要求的服從而存在的，但這種制裁制度的存在并不是社會(huì)控制的一個(gè)絕對必要的條件，人們對一個(gè)行為是否正當(dāng)同時(shí)還由特定社會(huì)條件下的價(jià)值倫理觀念以及相互之間的利益關(guān)系的制約。法律發(fā)展的歷史表明法律也正是以一定的價(jià)值觀念為基礎(chǔ)而建立并同時(shí)以此為目的的。法律體現(xiàn)了價(jià)值觀念，這些價(jià)值觀念中最為基本的原則，大多也已被納入了法律體系之中，但畢竟仍有很多價(jià)值原則存在于法律之外，或者說很多行為還不能直接從法律進(jìn)行正當(dāng)性評價(jià)。同時(shí)，法律本身的局限性和適用法律的法官的自身局限性，使法律及其解釋并不一定符合價(jià)值觀念要求。因此，從人們一般性的正義、公平等價(jià)值觀念出發(fā)來對適用過程中的法律進(jìn)行解釋是很多學(xué)者都不斷進(jìn)行探索的方法。由于利益在民法中的基礎(chǔ)性地位，且其與價(jià)值觀念形成過程中的不可分割的關(guān)系，將利益與價(jià)值結(jié)合對個(gè)案進(jìn)行評判是完全適當(dāng)?shù)摹?br/>
　　這里的關(guān)鍵在于如何判斷合理的問題，由于利益衡量的前提是沒有明確的法律根據(jù)，如果不進(jìn)行合理衡量的限制的話，極易導(dǎo)致恣意。判斷價(jià)值判斷的合理性可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行：

　　首先要考慮利益的正當(dāng)性，即這種利益是否符合一般社會(huì)觀念或社會(huì)情感。正當(dāng)性往往是相對而言的，在某種場合具有正當(dāng)性的利益在另外的場合卻可有不同的評價(jià)。如醫(yī)院對交不起醫(yī)療費(fèi)不予搶救致患者死亡的案件中，醫(yī)院本身就負(fù)救死扶傷之責(zé)，在患者生命受到威脅時(shí)，其財(cái)產(chǎn)利益可能受到損害之由在人的生命利益面前便不再具有正當(dāng)性。

　　其次要考慮法律的目的追求。在進(jìn)行價(jià)值判斷過程中，我們要考察某項(xiàng)利益是否符合法律的目的。同樣，在個(gè)案中，如果某種法律規(guī)則的適用與法律整體上的目的追求不一致從而對一種應(yīng)予保護(hù)的利益忽視時(shí)可以認(rèn)定其不符合法律之目的追求而予以排除適用，通過一般性價(jià)值判斷來實(shí)現(xiàn)個(gè)案的公正。如前一段時(shí)間因沈陽市以市政府令頒布實(shí)施的《行人與機(jī)動(dòng)車道路交通事故處理辦法》而引發(fā)對的“撞死白撞”問題的討論，盡管不同的人有不同的看法，但可以肯定地說，當(dāng)車輛通行權(quán)與人的生命健康利益沖突時(shí)，簡單地以“撞死白撞”處理是不符合法律基本目的追求的。