最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《嚴(yán)懲涉地下錢莊犯罪司法解釋》），自2019年2月1日起施行?！秶?yán)懲涉地下錢莊犯罪司法解釋》針對非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯犯罪活動兩部分。本文解讀非法買賣外匯犯罪活動部分。

一、《嚴(yán)懲涉地下錢莊犯罪司法解釋》規(guī)定，非法買賣外匯的行為，違反刑法第二百二十五條第四項關(guān)于非法經(jīng)營罪的規(guī)定。此前的司法解釋規(guī)定，非法買賣外匯的行為，違反刑法第二百二十五條第三項關(guān)于非法經(jīng)營罪的規(guī)定。

外匯是以外幣表示的可以用作國際清償?shù)闹Ц妒侄魏唾Y產(chǎn)。

經(jīng)常項目外匯支出，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院外匯管理部門關(guān)于付匯與購匯的管理規(guī)定,憑有效單證以自有外匯支付或者向經(jīng)營結(jié)匯、售匯業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)購匯支付。

資本項目外匯支出，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院外匯管理部門關(guān)于付匯與購匯的管理規(guī)定,憑有效單證以自有外匯支付或者向經(jīng)營結(jié)匯、售匯業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)購匯支付。

換句話來說，交易需要的外匯，一是以自己已經(jīng)擁有的外匯，二是向經(jīng)營結(jié)匯、售匯業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)購買的外匯。

如果不在上述規(guī)定的機構(gòu)購買外匯，而是私自買賣外匯，《外匯管理條例》第四十五條規(guī)定得清楚：

私自買賣外匯、變相買賣外匯、倒買倒賣外匯或者非法介紹買賣外匯數(shù)額較大的,由外匯管理機關(guān)給予警告,沒收違法所得,處違法金額30%以下的罰款;情節(jié)嚴(yán)重的,處違法金額30%以上等值以下的罰款;構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任。

這是擅自經(jīng)營外匯買賣的行政法基礎(chǔ)。

《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第四條規(guī)定：在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定定罪處罰。

全國人大的決定沒有明確非法買賣外匯違背非法經(jīng)營罪哪一項的規(guī)定，但是，《最高人民法院關(guān)于審理騙購?fù)鈪R、非法買賣外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法買賣外匯司法解釋》）明確了，非法買賣外匯違背非法經(jīng)營罪第三項規(guī)定。

《非法買賣外匯司法解釋》第三條規(guī)定：在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯，擾亂金融市場秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五條第(三)項的規(guī)定定罪處罰：(一)非法買賣外匯二十萬美元以上的；(二)違法所得五萬元人民幣以上的。

《非法買賣外匯司法解釋》第三條是將非法買賣外匯當(dāng)成“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的”中的“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”。但這縮小了打擊范圍。不在指定機構(gòu)買外匯，很難說是從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，也就不構(gòu)成非法經(jīng)營。

筆者注意到，《嚴(yán)懲涉地下錢莊犯罪司法解釋》發(fā)生的小小的變化。第二條規(guī)定：違反國家規(guī)定，實施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行為，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第四項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

《嚴(yán)懲涉地下錢莊犯罪司法解釋》將非法買賣外匯的行為認(rèn)定為刑法第二百二十五條第四項關(guān)于“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的規(guī)定。這一根據(jù)的調(diào)整，無疑是擴大打擊面，即使是單純地在不是經(jīng)營外匯的機構(gòu)購買外匯，行為人的購買行為都可能是“非法經(jīng)營行為”。

二、《嚴(yán)懲涉地下錢莊犯罪司法解釋》列舉倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯兩大種類非法買賣外匯行為，資金跨境兌付是變相買賣外匯行為

《嚴(yán)懲涉地下錢莊犯罪司法解釋》第二條規(guī)定：違反國家規(guī)定，實施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行為，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第四項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

這里列舉了倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯兩大種類。司法解釋隨附的文字里提到，倒買倒賣外匯是較為傳統(tǒng)的以境內(nèi)直接交易形式實施的行為，不法分子在國內(nèi)外匯黑市進(jìn)行低買高賣，從中賺取匯率差價。

例如，丹東市中級人民法院（2014）丹刑二終字第00057號判決提到，被告單位海興集團(tuán)、被告人王某遠(yuǎn)、李某華、常某梅自2011年2月14日至4月11日間，未依法在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心換購?fù)鈪R，而是在“黑市”從個人手中非法換購?fù)鈪R，累計395330.7美元，均用于對朝鮮貿(mào)易。單位海興集團(tuán)犯非法經(jīng)營罪，判處罰金人民幣一百萬元；王某遠(yuǎn)犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，并處罰金十萬元；李某華犯非法經(jīng)營罪，判處罰金人民幣五萬元；第四項，即被告人常某梅犯非法經(jīng)營罪，判處罰金人民幣五萬元。

這是《嚴(yán)懲涉地下錢莊犯罪司法解釋》頒布之前的案例。單純的在非外匯指定銀行購買外匯的行為人，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。當(dāng)時也出現(xiàn)了單純購買方并非“經(jīng)營”行為以及不構(gòu)成犯罪的辯護(hù)意見，但是，法院并不采納。

另外一種是變相買賣外匯，是指在形式上進(jìn)行的不是人民幣和外匯之間的直接買賣，而采取以外匯償還人民幣或以人民幣償還外匯、以外匯和人民幣互換實現(xiàn)貨幣價值轉(zhuǎn)換的行為。

例如，上海市浦東新區(qū)人民法院（2012）浦刑初字第4796號判決認(rèn)為，被告人葛某某在未經(jīng)國家外匯管理機關(guān)批準(zhǔn)的情況下，自行聯(lián)系客戶或以支付好處費的方式要求被告人陳某某、孫某某、邱某某等人介紹客戶，通過指使售匯客戶根據(jù)約定的匯率，將外匯先行匯入購匯客戶提供的境外銀行賬戶，再要求購匯客戶將相應(yīng)的人民幣匯入售匯客戶指定的境內(nèi)銀行賬戶等手法，非法從事跨境匯兌業(yè)務(wù)，并從中牟利。被告人張某某、李某某在被告人葛某某指令下，協(xié)助參與實施上述部分匯款。

2010年7月至2012年3月間，被告人葛某某進(jìn)行外匯交易總額為美元1.6億余元，獲利人民幣236萬余元；被告人孫某某介紹外匯買賣交易總額為美元1059萬余元；被告人邱某某介紹外匯買賣交易總額為美元759萬余元；被告人陳某某介紹外匯買賣交易總額為美元812萬余元；被告人張某某進(jìn)行劃款操作美元349萬余元；被告人李某某進(jìn)行劃款操作美元598萬余元。

葛某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，罰金人民幣二百十六萬元；陳某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，罰金人民幣七萬元；孫某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，罰金人民幣十一萬元；邱某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年，罰金人民幣三萬元。張某某犯非法經(jīng)營罪，免予刑事處罰。李某某犯非法經(jīng)營罪，免予刑事處罰。

這就是典型的資金跨國（境）兌付，是一種典型的變相買賣外匯行為。它不是直接在境內(nèi)購買外匯，而是存在境內(nèi)和境外賬戶，售匯者的境外賬戶轉(zhuǎn)外匯到購買者的境外賬戶，售匯者的境內(nèi)賬戶收到購買者的人民幣資金。

這也就是司法解釋隨附文字所說的：資金在境內(nèi)外實行單向循環(huán)，沒有發(fā)生物理流動，通常以對賬的形式來實現(xiàn)“兩地平衡”

三、《嚴(yán)懲涉地下錢莊犯罪司法解釋》提高入罪數(shù)額起點，增加“數(shù)額+情節(jié)”的入罪標(biāo)準(zhǔn)，明確“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)

《非法買賣外匯司法解釋》第三條規(guī)定入罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)是：(一)非法買賣外匯二十萬美元以上的；(二)違法所得五萬元人民幣以上的。

這里的司法解釋規(guī)定的買賣外匯的數(shù)額是以美元計算，違法所得則以人民幣計算。

《嚴(yán)懲涉地下錢莊犯罪司法解釋》第三條規(guī)定：非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)或者非法買賣外匯，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法經(jīng)營行為“情節(jié)嚴(yán)重”：（一）非法經(jīng)營數(shù)額在五百萬元以上的；（二）違法所得數(shù)額在十萬元以上的。

最新的司法解釋則統(tǒng)一以人民幣計算，非法經(jīng)營數(shù)額從二十萬美元提高到五百萬元，違法所得從五萬元提高到十萬元。

除此之外，《嚴(yán)懲涉地下錢莊犯罪司法解釋》還具有第二個入罪標(biāo)準(zhǔn)，即“數(shù)額+情節(jié)”，具體如下：

非法經(jīng)營數(shù)額在二百五十萬元以上、二千五百萬元以下，或者違法所得數(shù)額在五萬元以上、五十萬元以下，且具有以下情節(jié)之一：（一）曾因非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)或者非法買賣外匯犯罪行為受過刑事追究的；（二）二年內(nèi)因非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)或者非法買賣外匯違法行為受過行政處罰的；（三）拒不交代涉案資金去向或者拒不配合追繳工作，致使贓款無法追繳的；（四）造成其他嚴(yán)重后果的。

第三，《嚴(yán)懲涉地下錢莊犯罪司法解釋》明確了“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，這同樣具有兩套標(biāo)準(zhǔn)。

（1）“非法經(jīng)營數(shù)額在二千五百萬元以上”“違法所得數(shù)額在五十萬元以上”；

（2）非法經(jīng)營數(shù)額在一千二百五十萬元以上，或者違法所得數(shù)額在二百五十萬元以上，且具有以下情節(jié)之一：（一）曾因非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)或者非法買賣外匯犯罪行為受過刑事追究的；（二）二年內(nèi)因非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)或者非法買賣外匯違法行為受過行政處罰的；（三）拒不交代涉案資金去向或者拒不配合追繳工作，致使贓款無法追繳的；（四）造成其他嚴(yán)重后果的。