按照我們通常對保證擔保的理解，保證人最終承擔的責任不應超過主債務人承擔的責任，因此一般不會在保證合同中單獨約定保證人的違約責任，否則將使得保證人最終承擔的責任超過主債務人承擔的責任，進而違反保證合同從屬性的特征。但在實務中，我們發(fā)現(xiàn)債權(quán)人和保證人在《保證合同》或《最高額保證合同》中越來越多地約定了保證人的違約責任，通常會設置以下的違約責任條款：“如果甲方（保證人）未在乙方（債權(quán)人）要求的期限內(nèi)全部支付應付款項，應自逾期之日起至甲方向乙方支付全部應付款項之日止，根據(jù)遲延付款金額按每日萬分之五的標準向乙方支付違約金。在此情形下，甲方承擔的保證責任與上述違約金之和不以合同約定的最高責任限額為限?！蹦敲次覈母骷壏ㄔ簩@樣的違約金條款有著怎樣的司法態(tài)度呢？或者法院是否支持在保證合同中約定保證人的違約責任？本文以近五年最高院、各地方法院的案例為范本進行研究，對上述問題進行梳理并總結(jié)。

一、最高院的司法觀點

最高院態(tài)度：在保證合同中約定保證人的違約責任，該約定有效。

最高院審理的中國建設銀行股份有限公司廣州荔灣支行與廣東藍粵能源發(fā)展有限公司、惠來粵東電力燃料有限公司等信用證開證糾紛申請再審案【（2015）民提字第126號】對“保證合同中能否約定保證人的違約責任”這個問題做出了回應。該案的裁判觀點認為，保證人僅以擔保范圍為限所承擔的逾期付款違約金就已超過其實際損失的30%。在此情況下，最高額保證合同又約定保證人在擔保范圍之外另行承擔每日萬分之五的遲延付款違約金，顯然屬于《中華人民共和國合同法》第一百一十四條所規(guī)定的約定違約金過分高于損失的情形，根據(jù)該條及《最高人民法院關于適用﹤中華人民共和國合同法﹥?nèi)舾蓡栴}的解釋（二）》第二十九條之規(guī)定，人民法院可以基于債務人的主張對違約金進行酌減。從該案的裁判觀點可以看出，實際上該案的裁判思路是：首先不否定保證合同對保證人違約責任的約定，其次通過我國合同法規(guī)定的違約金制度對保證人承擔的違約責任進行調(diào)整。該案的主審法官劉貴祥在《跟單信用證下持有提單的開證行享有何種權(quán)利》一文中談到此案說，“針對保證人約定專門的遲延履行責任，實際上使保證人承擔了超過主債務人所應承擔的責任，既不符合保證合同的約定，也違反了擔保法有關保證人在擔保范圍內(nèi)承擔責任的規(guī)定，違反了保證合同從屬性的特征，該約定無效。問題是，違約責任的補償性以及保證合同的從屬性均無對應的法律條文，認定專門針對保證人約定的遲延履行責任條款無效缺乏明確的法律規(guī)定。且專門針對保證人約定遲延履行責任并未違反社會公共利益，屬于當事人之間利益調(diào)整的范疇，而合同無效一般涉及違反社會公共利益問題。尤其是我國合同法規(guī)定了違約金調(diào)整制度，如果真的存在約定違約金過高問題的，完全可以通過調(diào)整違約金來解決。故合議庭最終沒有采納違約金條款無效的觀點，而是通過違約金調(diào)整制度來解決相關問題”。

但最高院對這個問題的裁判思路在我國法院系統(tǒng)并不是首創(chuàng)，早在2012年徐州經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)人民法院審理的沛縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社與江蘇鑫皇鋁業(yè)發(fā)展有限公司、江蘇鑫皇集團有限公司、馬昭洲、孔彬、袁慶生、賈鴻升金融機構(gòu)借款合同糾紛案【（2012）開商初字第5號】中，該法院就和最高院的觀點相同。在徐州這個案例中，法官一方面并沒有否定保證合同單獨約定保證人違約責任的效力，另一方面結(jié)合合同法第114條違約金條款將保證人的150萬違約金調(diào)整為0。具體裁判觀點如下：雙方在《保證合同》另約定了保證人的單獨違約責任，即“未按前述款項承擔保證責任的，除繼續(xù)履行保證責任外，還應承擔借款合同項下貸款金額5％的違約金”。原告據(jù)此要求五保證人被告給付人民幣150萬元違約金，但本院認為不宜支持該訴訟請求：首先，該約定不符合設置擔保法律制度的目的。根據(jù)《中華人民共和國擔保法》第五條“擔保合同是主合同的從合同……”、第六條“本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為”等規(guī)定可知，保證合同是從合同，是依附于主合同而存在的，該從屬性決定了保證人的責任不應超過主債務的范圍。但是，本案中保證人的單獨違約責任卻超越了主債務的范圍。其次，該違約責任還將導致原告獲得損失之外的利益，過分加重了保證人的責任。根據(jù)我國合同法的規(guī)定，違約金的性質(zhì)是補償性的，即彌補守約方的損失。本案中，原告的損失實際就是其墊付款的利息損失，但此利息損失足以通過五名保證人與主債務人鑫皇公司承擔連帶責任的方式予以彌補。若令保證人再另行承擔違約金，則原告因一份損失獲得了雙份補償，獲得額外利益，有違法律精神、有損公平原則。根據(jù)合同法第一百一十四條的規(guī)定：“……約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少”，因此本院應對保證合同中的違約金條款進行調(diào)整。最高院和徐州這兩個案例結(jié)合違約金條款進行處理的好處在于：充分尊重了合同當事人的意思自治并且維護了契約自由原則。

值得注意的是，在最高院（2015）民提字第126號案例審理終結(jié)之前，全國各地法院基本上形成了傾向性的意見：不認可保證合同對保證人違約責任的約定。典型案例如：重慶市渝中區(qū)人民法院審理的重慶銀行股份有限公司小企業(yè)信貸中心與劉鑫、劉小林等金融借款合同糾紛案【（2013）中區(qū)民初字第08886號】，廈門市海滄區(qū)人民法院審理的集友銀行有限公司廈門分行與漳州申榮木制品有限公司、蘇盈充金融借款合同糾紛案【（2013）海民初字第963號】以及東莞市第二中級人民法院審理的尹俊鵬與陳演輝、戴彩連、陳忠干、東莞市駿達建設有限公司民間借貸糾紛案【（2015）東二法厚民一初字第33號】等，這些案例都不支持保證合同中約定對保證人的違約金處罰。

二、最高院（2015）民提字第126號案例后全國各地法院的觀點

一般來說，最高院的案例對于全國各地法院都有參考的作用。但最高院（2015）民提字第126號判決書公布后，全國各地法院并沒有完全按照最高院的觀點通過違約金調(diào)整制度來解決保證人違約責任的問題，大多數(shù)法院是從民法的公平原則角度出發(fā)否定了在保證合同中約定保證人違約責任的合理性。以下是全國各地法院的裁判觀點：

①伊犁華瑞房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司、伊寧縣華瑞商品混凝土制造有限公司與伊犁州國有資產(chǎn)投資經(jīng)營有限責任公司、李克定等擔保追償權(quán)糾紛案

案號：（2016）新民終402號

裁判觀點：一審法院認為反擔保是保證人轉(zhuǎn)移擔保風險的一種手段，所擔保的實際是保證人對主債務人的追償權(quán)，其本質(zhì)和擔保并無差別。由于保證合同屬于從合同，其從屬性決定了保證人的責任不應超過主債務的范圍，保證合同中單獨約定保證人的違約責任不在主債務的范圍以內(nèi)，若判令反擔保合同的保證人承擔反擔保之債以外的違約金，將導致反擔保保證人無法在事后通過追償來維護自己的權(quán)利。事實上，保證人對主債務全部債務承擔責任既已保障了債權(quán)人的利益，實現(xiàn)了保證制度的目的。故華瑞房產(chǎn)公司不應再單獨承擔4800000元的違約金。

②廣州銀行股份有限公司中山分行、馮柱垣金融借款合同糾紛案

案號：（2017）粵20民終1530號

裁判觀點：關于擔保合同約定的10%違約金是否合理的問題。由于違約金與罰息、復利均是當事人對違反合同約定的一種懲罰方式，具有同一法律性質(zhì)。根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原理，逾期利息是合同法分則的規(guī)定，是特別規(guī)定，而違約金是合同法總則的規(guī)定，屬一般規(guī)定，根據(jù)意思自治的原則，當事人在合同中對于不違反法律強制性規(guī)定的內(nèi)容均可以進行約定，但兩者性質(zhì)相同時，應當選擇其中一項進行適用。廣州銀行中山分行已對景翠軒公司的逾期還款行為主張罰息及復利，且保證人及抵押人也對該罰息、復利承擔了擔保責任。在此情況下，廣州銀行中山分行再對保證人逾期還款的行為另行主張違約金，無異于對同一違約行為主張兩種同一性質(zhì)的懲罰行為，屬雙重處罰性質(zhì)，有違公平原則。

③徐守鴻、張關軍、徐積寶與蘭州市榆中縣瑞臨小額貸款有限責小額借款合同糾紛案

案號：（2015）蘭民二終字第25號

裁判觀點：上訴人張關軍雖然與被上訴人就保證人的違約責任進行了明確約定，但在一審法院對被上訴人的借款利息及相關損失最大限度保護之后，仍然要求張關軍單獨承擔借款合同相關損失之外的違約責任顯然有失公平。

④蔡光輝與四會市朱海實業(yè)有限公司、吳銘初民間借貸糾紛案

案號：（2016）粵12民終1067號

裁判觀點：考慮到保證合同的從屬性決定了保證人的責任不應超過主債務的范圍，如將第8.3.1條理解為保證人在承擔保證責任外，還需另行承擔違約責任，保證人負擔的保證責任及違約金很可能過分高于債權(quán)人遭受的損失，債權(quán)人有可能重復獲利，且一般情況下，保證人履行保證責任后，可以向主債務人行使追償權(quán)，從而使自己的損失得以彌補，但單獨約定的違約責任顯然不在主債務范圍內(nèi)，保證人有可能因此得不到有效的補償，導致債權(quán)當事人之間新的利益不平衡，有違民法的公平原則。

⑤山西青創(chuàng)融資擔保股份有限公司與山西金長江木業(yè)有限公司、王建等追償權(quán)糾紛案

案號：（2016）晉0106民初字第2803號

裁判觀點：保證合同具有從屬性，保證的成立和效力以主債務的成立與效力為前提。故決定了保證人的責任不應超過主債務的范圍，保證債務是對主債務的補充和加強，保證債務只能在主債務的范圍內(nèi)約定，保證人對主合同的保證責任已經(jīng)足以保護債權(quán)人的利益，保證合同中另行約定違約金會導致保證人承擔雙重違約責任，違背了公平原則。本案中二份《個人保證反擔保合同》約定，保證范圍為保證反擔保的范圍為丙方履行了保證義務代甲方償還的主合同項下的應付的借款本金、利息、罰息、違約金、賠償金、律師費等費用和自丙方代償之日起至甲方、乙方或者其他反擔保方清償債務之日止的利息，實現(xiàn)抵押權(quán)的費用和其他相關費用。本案保證責任的范圍已經(jīng)足以保護債權(quán)人的利益。《個人保證反擔保合同》按照擔保金額的日萬分之五支付違約金的單獨約定。超出了主合同范圍，加重了對保證人的懲罰責任，違背了公平原則，故原告要求保證人按擔保金額的日萬分之五承擔的違約責任480000元的訴訟請求本院不予支持。

⑥河南均美鋁業(yè)有限公司與河南省偉宏鋁材有限公司、樊延輝買賣合同糾紛案

案號：（2017）豫0185民初1499號

裁判觀點：保證合同的從屬性決定了保證人的責任不應超過主債務的范圍，保證合同單獨約定保證人的違約責任顯然不在主債務范圍以內(nèi)，另行約定保證人負擔違約金將導致保證人無法在事后通過追償維護自己的權(quán)利，這明顯違反擔?；顒討斪裱钠降?、公平原則。事實上，保證人承擔支付全部債務的保證責任后，已可以保障債權(quán)人之利益，已經(jīng)可以實現(xiàn)保證制度的目的。故從法律的目的性解釋角度，本院對原告主張被告樊延輝支付利息的訴請不予支持。

⑦冉毅雍與成都山力房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、唐樹借款合同糾紛

案號：（2015）成華民初字第2094號

裁判觀點：針對原告要求被告唐樹支付違約金的請求，本院經(jīng)審查認為，首先，保證合同是為充分保障債權(quán)人利益而設立的從合同，其訂立目的及從屬性決定了保證人的責任不應超過主債務的范圍；其次被告唐樹作為保證人承擔的是一種代償責任，被告山力公司是實際的最終責任人，如果要求保證人另行承擔違約責任，則保證人的責任將大于債務人的責任，且該違約責任不能從債務人處得到追償，不符合公平原則；本院已按法律規(guī)定最大限度地支持了原告方關于利息及滯納金的請求，且原告也未提交證據(jù)證明存在其他損失。綜上，本院對原告的該項主張不予支持，對被告的該項辯解意見予以采信。

三、司法實踐中另一種更佳的解決方案

我們認為，最高院在（2015）民提字第126號判決書通過違約金調(diào)整制度以及之后大多數(shù)法院通過民法公平原則來解決該問題都存在不足之處。首先，就最高院的（2015）民提字第126號判決書而言，其裁判依據(jù)是合同法第114條及合同法解釋二第29條，保證人可以主張違約金過高請求法院進行適當減少。但主要問題在于，根據(jù)對合同法的文義解釋，保證人主張對過高的違約金進行適當減少并不意味著將違約金降為零，最高院維持“二審駁回保證人另行承擔遲延履行違約金的請求”并不妥當。其次，在本文第二部分所顯示的大多數(shù)裁判觀點而言，通過民法的公平原則以避免保證人承擔超過主債務人的責任，這樣處理結(jié)果固然是公平的，但是對保證合同當事人的意思自治又是一種否定。

“保證合同中能否約定保證人的違約責任”這個問題，我們認為，關鍵在于平衡債權(quán)人的利益與當事人的意思自治。在保證人逾期承擔保證責任時，如何去救濟債權(quán)人？如何去維護合同的契約自由以及當事人的意思自治？一旦債權(quán)人向保證人主張保證責任，如果不允許約定保證人逾期付款違約金，那么保證人可以無限期地拖延履行保證責任，這樣就不利于保護債權(quán)人的利益。可如果讓保證人承擔逾期付款的違約責任，又可能導致保證人最終承擔的債務超過主合同的債務，又對保證人不公平。

在上述矛盾的情形下，吉林省高院審理的中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司白城分行與陳坤兵、告白城東佳谷物綜合開發(fā)有限公司等金融借款合同糾紛、擔保合同糾紛案【（2016）吉民終527號】提供了另一種裁判思路。在該案中，法院認為，在債權(quán)人與擔保人既約定了擔保責任又約定了違約責任的場合，約定擔保人違約責任的目的是督促和制約擔保人維護和保持其良好的償還能力，進而保證主債權(quán)的實現(xiàn)。此類擔保人違約責任的意義在于主債權(quán)尚未到期、擔保責任尚未產(chǎn)生時，可先行追究擔保人違約責任的方式既制約擔保人又保證債權(quán)的安全性。而在主債務履行期間屆滿、擔保責任產(chǎn)生后，擔保人最終承擔的責任仍應以約定的擔保責任范圍為限，如擔保人已先行承擔違約責任，則在確定其擔保責任時，應將已承擔的違約責任予以扣減。吉林高院的裁判思路是：先不否定在保證合同中約定保證人的違約責任，即便保證人一開始已承擔了基于保證合同而產(chǎn)生的違約責任，也可以在后續(xù)承擔主債務的過程中將之前已承擔的違約責任予以扣除，使得保證人最終承擔的違約責任并不會超出主合同項下的主債務，這樣一方面維護了保證合同雙方當事人的意思自治，另一方面，在最終的責任承擔上也符合擔保法關于“擔保人承擔責任的范圍以主債務人承擔的責任為限”的規(guī)定，同時也不至于違反保證合同從屬于主合同的基本法理。對于吉林高院的這個裁判思路，我們也是極為贊同。

責編/孫亞超  微信號：elesun724