刑民交叉課題組負(fù)責(zé)人王真按：近日，北京高院發(fā)布了《涉金融民事審判熱點問題分析》，其中大篇幅涉及謹(jǐn)慎適用裁定駁回起訴處理刑民交叉案件，并呼吁最高法院盡快出臺相關(guān)司法解釋。實務(wù)中，對該類問題相對保守的北京法院系統(tǒng)能有此發(fā)聲，可見程序問題之解決已迫在眉睫，而解決方向亦已有趨同認(rèn)知。在可預(yù)見的未來，多數(shù)刑民交叉案件應(yīng)能更容易地進(jìn)入民事實體程序。而對于該類案件的知識儲備，必將更多放至實體問題的“著力”上來。

金融機構(gòu)涉刑民交叉案件面對的第一個實體問題，通常不是合同效力問題，而是合同效力的歸屬問題。當(dāng)金融機構(gòu)員工涉嫌犯罪時，其為從事犯罪活動而以金融機構(gòu)名義簽署的協(xié)議效力是否歸屬于金融機構(gòu)，是金融機構(gòu)在民事訴訟中的第一道“防線”，而員工行為是否構(gòu)成職務(wù)行為或表見代理，則為訴辯雙方的火力集中區(qū)域。而此項下，分析金融機構(gòu)的過錯類型及各類過錯對效力歸屬問題的影響，對于控辯雙方都有極高價值。

訴訟中，針對一方過錯的攻與防，常常是一個瑣碎而精密的“砌墻”過程。我們通過梳理大量案例，將金融機構(gòu)的過錯進(jìn)行類型化研究，以期為讀者備好一塊塊結(jié)實耐用的“方磚”，砌起一道堅不可摧的高墻。

刑民交叉課題組成員：王真、王曉檬、林立芳、鄭杰、吳陶鈞、易夢圓、于勝

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在涉金融機構(gòu)的刑民交叉案件中，往往涉及犯罪行為人利用金融機構(gòu)管理漏洞從事犯罪行為的情形，訴訟相對人多會以金融機構(gòu)存在過錯為由，要求金融機構(gòu)承擔(dān)合同責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任，或者以此作為免除/減輕自身責(zé)任的抗辯事由。據(jù)此，類型化地分析金融機構(gòu)常見過錯及其法律風(fēng)險，評估不同過錯類型對于民事案件走向的不同影響，不僅能夠輔助當(dāng)事人在事后制定訴訟策略，而且能夠引導(dǎo)交易主體在事前控制合規(guī)風(fēng)險。

一、分析方法概述

本文以最為典型和常見的金融機構(gòu)——“銀行”作為討論模型，聚焦銀行主營業(yè)務(wù)：資產(chǎn)業(yè)務(wù)（運用資金取得收益業(yè)務(wù)，如貸款業(yè)務(wù)）、負(fù)債業(yè)務(wù)（形成資金來源業(yè)務(wù),如存款業(yè)務(wù)）、中間業(yè)務(wù)（辦理客戶委托事宜從中收取手續(xù)費的業(yè)務(wù)，如委托理財業(yè)務(wù)）和表外業(yè)務(wù)（不列入資產(chǎn)負(fù)債表的業(yè)務(wù)，如擔(dān)保業(yè)務(wù)）。在資產(chǎn)業(yè)務(wù)中，爭議焦點在于銀行的自身過錯能否成為債務(wù)人（特別是擔(dān)保人）的免責(zé)/減責(zé)事由。而在負(fù)債業(yè)務(wù)、中間業(yè)務(wù)、表外業(yè)務(wù)中，爭議焦點在于銀行員工的個人犯罪行為是否會因銀行自身存在過錯而成立表見代理，在表見代理不成立的情形下，銀行是否要基于其過錯承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

案例大數(shù)據(jù)分析顯示[1]，銀行常見過錯集中體現(xiàn)于以下六個方面：1．人員管理過錯；2．印章管理過錯；3．文件管理過錯；4．場所管理過錯；5．交易慣例過錯；6．盡職調(diào)查、實地面簽、貸后檢查、賬戶管理等風(fēng)控措施不到位。

值得特別強調(diào)的是，在特定個案中，金融機構(gòu)的過錯通常是多重的，而訴訟相對方自身往往也存在一定問題，共同導(dǎo)致了犯罪得逞、損害發(fā)生，因此金融機構(gòu)應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任以及承擔(dān)何種責(zé)任實際上系“多因一果”的法律評判。比如，在（2014）民提字第58號案中，犯罪行為人以虛假存單辦理質(zhì)押貸款，“存單”銀行同時存在人員管理過錯和場所管理過錯，而貸款銀行未履行存單核押必須面見行長等風(fēng)控要求，自身亦存在疏忽；在（2013）民提字第95號案中，“存款”銀行同時存在人員管理、場所管理及文件管理過錯，但儲戶也存在未核查員工身份、未注意交易異常、違規(guī)追求高額利息等過錯。

下文將分別評析以上六種過錯類型及其法律風(fēng)險，但鑒于個案事實的復(fù)雜性，分析框架并不能直接套用，而需結(jié)合銀行同時存在的其他過錯類型以及相對人過錯，綜合判斷法律風(fēng)險。

二、人員管理過錯

銀行工作人員以所屬銀行的名義實施民事法律行為、構(gòu)成犯罪，是銀行在刑民交叉案件中面臨的首要風(fēng)險。“具有工作人員身份” “以銀行名義”，即已初步滿足職務(wù)行為（包括職務(wù)代理和職務(wù)代表，本文不區(qū)分“代表行為”與“代理行為”）的構(gòu)成要件，在此類案件中，銀行的主要抗辯是該工作人員超越職權(quán)，其以銀行名義從事的民事法律行為系無權(quán)代理，對銀行不生效。

相較于一般企業(yè)，銀行原則上不存在單位與股東、法定代表人的利益混同問題，而且銀行內(nèi)部存在制度化的權(quán)限劃分，這使得銀行的單位利益邊界更為清晰，工作人員的職權(quán)范圍相對明確，即便是銀行行長參與犯罪，銀行也能夠較易證明行長并不享有無限授權(quán)、其犯罪行為并非為了銀行利益，即行長行為系無權(quán)代理，而非職務(wù)行為。

在無權(quán)代理的框架下，銀行是否承擔(dān)合同責(zé)任，取決于員工行為能否成立表見代理。根據(jù)《民法總則》相關(guān)規(guī)定，職務(wù)代理與一般代理的區(qū)別之一就在于表見代理的舉證責(zé)任分配規(guī)則不同，在代理人具備職務(wù)身份時，銀行內(nèi)部對其職權(quán)范圍的限制不得對抗善意相對人，即推定銀行工作人員具有代理權(quán)，銀行負(fù)有證明相對人并非善意、表見代理不成立的舉證責(zé)任。

基于上述分析考察當(dāng)前司法實踐，《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《經(jīng)濟犯罪問題規(guī)定》）第三條在實務(wù)中存在相當(dāng)程度的誤用。第三條規(guī)定：“單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，以該單位的名義對外簽訂經(jīng)濟合同，將取得的財物部分或全部占為己有構(gòu)成犯罪的，除依法追究行為人的刑事責(zé)任外，該單位對行為人因簽訂、履行該經(jīng)濟合同造成的后果，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！庇杏^點據(jù)此認(rèn)為，只要行為人具備“直接負(fù)責(zé)主管人員”或“其他直接責(zé)任人員”的特定身份，單位就一律應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。[2]但是，該觀點未正面回應(yīng)單位承擔(dān)責(zé)任的請求權(quán)基礎(chǔ)，也無法妥善解釋第三條與《合同法》、《民法總則》的體系關(guān)系。本文認(rèn)為，《經(jīng)濟犯罪問題規(guī)定》第三條并未創(chuàng)設(shè)一個獨立的請求權(quán)基礎(chǔ)，單位承擔(dān)民事責(zé)任的前提仍然是行為人以單位名義對外簽訂合同的行為構(gòu)成職務(wù)行為（即有權(quán)代理）或表見代理，行為人的特定身份只是加大了單位證明其行為系無權(quán)代理且不構(gòu)成表見代理的難度。也正是基于上述誤解，在銀行已充分舉證“直接負(fù)責(zé)主管人員”或“其他直接責(zé)任人員”的行為超越職權(quán)范圍的情形下，有案例仍然認(rèn)定構(gòu)成職務(wù)行為，法律適用錯誤。我們認(rèn)為，是否屬于職務(wù)行為系事實判斷，在查明個人行為超越職權(quán)后，即便認(rèn)定單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)法律后果，其請求權(quán)基礎(chǔ)也應(yīng)當(dāng)是表見代理。

人員管理過錯給銀行帶來的法律風(fēng)險，具體如下：

1．犯罪行為人系銀行行長。通常而言，行長身份即足以形成授權(quán)真實的形式外觀，即便存在其他瑕疵、相對人存在一定過失，也不影響表見代理的成立（如行長簽字真實但加蓋假章、所蓋印章與業(yè)務(wù)類型不符、業(yè)務(wù)流程不合常規(guī)）。但在特殊情形下，行長行為也不構(gòu)成表見代理。例如：行長以銀行名義為個人債務(wù)出具借條/提供擔(dān)保且相對人明知[3]；行長未經(jīng)上級銀行授權(quán)辦理表外業(yè)務(wù)（如簽訂買入返售或售出回購合同等），且相對人同為銀行、明知監(jiān)管規(guī)范對銀行分支機構(gòu)開展表外業(yè)務(wù)的權(quán)限限制。值得注意的是，行長以所在分行/支行名義對外提供擔(dān)保時，雖然擔(dān)保法、擔(dān)保法解釋均規(guī)定法人分支機構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)提供的擔(dān)保無效，但該規(guī)定是否適用于銀行分支機構(gòu)，審判尺度并不統(tǒng)一。有案例依據(jù)《關(guān)于審理經(jīng)濟合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》第十七條，認(rèn)為銀行不適用擔(dān)保法的上述限制性規(guī)定[4]；有案例認(rèn)為雖然適用擔(dān)保法規(guī)定，但因為銀行總行的經(jīng)營范圍包括擔(dān)保，分支機構(gòu)只要沒有明確排除，可視為分支機構(gòu)有權(quán)對外擔(dān)保，無須總行另外授權(quán)[5]；也有案例認(rèn)為，銀行分支機構(gòu)對外擔(dān)保必須總行明示授權(quán)，相對人應(yīng)當(dāng)審查授權(quán)文件，否則擔(dān)保無效[6]。

2．犯罪行為人系分管該業(yè)務(wù)的副行長或部門經(jīng)理。源于對《經(jīng)濟犯罪問題規(guī)定》第三條的誤讀和擴大化適用，銀行副行長或部門經(jīng)理乃至其他管理層是否屬于第三條規(guī)定的“其他直接責(zé)任人員”，引發(fā)了較大爭議。實踐中，確有部分銀行是由分管副行長簽署其分管的業(yè)務(wù)合同，部門經(jīng)理也通常被認(rèn)為是銀行從事該類業(yè)務(wù)的負(fù)責(zé)人。但因分管副行長或部門經(jīng)理并非當(dāng)然的職務(wù)代表，其是否具備代理權(quán)表象，仍需結(jié)合銀行是否具有可歸責(zé)性、相對人是否盡到合理注意義務(wù)綜合判斷。

3．犯罪行為人系銀行普通職員。如果是銀行普通職員犯罪，法院會特別關(guān)注該職員從事的業(yè)務(wù)是否屬于一般理性人認(rèn)為的職權(quán)范圍，例如銀行信貸員辦理存款業(yè)務(wù)、客戶經(jīng)理辦理理財業(yè)務(wù)，這顯然屬于其職權(quán)范圍內(nèi)的業(yè)務(wù)，即便款項未進(jìn)入銀行賬戶、存單系偽造、理財產(chǎn)品系虛假，原則上仍然成立表見代理，銀行應(yīng)當(dāng)擔(dān)責(zé)。反之，若銀行職員從事的是超出其權(quán)限范圍的業(yè)務(wù)，例如行長助理假冒行長辦理同業(yè)存款業(yè)務(wù)，則不具備代理權(quán)外觀，原則上不構(gòu)成表見代理，此時主要考慮的是銀行的過錯賠償責(zé)任。[7]但是，銀行普通員工從事明顯超出其職權(quán)范圍的業(yè)務(wù)，而相對人未提出異議，本身即構(gòu)成相對人未盡合理注意義務(wù)的歸責(zé)事由，銀行過錯與相對人損失之間的因果關(guān)系鏈條由于相對人自身過錯的加入而被削弱甚至切斷，因此相對人通常要自行承擔(dān)部分乃至全部損失。[8]

三、印章管理過錯

有觀點認(rèn)為，印章具有彰顯單位意思表示的效力，只要印章真實，排除盜用情形，通常即足以證明單位應(yīng)受到合同約束。該觀點過分夸大了蓋章行為的效力，自然人在合同上加蓋印章僅是證明該行為系職務(wù)行為而非個人行為的初步證據(jù)，能否產(chǎn)生職務(wù)行為的法律后果，關(guān)鍵在于蓋章人員是否具有代理權(quán)。誠如《最高人民法院民事審判第二庭法官會議紀(jì)要》所認(rèn)定：“蓋章之人如無代表權(quán)或超越代理權(quán)的，則即便加蓋的是真公章，該合同仍然可能會因為無權(quán)代表或無權(quán)代理而歸于無效?！币虼?，銀行就印章管理過錯引發(fā)的法律風(fēng)險需要綜合考慮。

印章一般包括公章、法人名章、財務(wù)章、業(yè)務(wù)專用章、結(jié)算章、發(fā)票專用章等，鑒于銀行對外交易最常涉及的是公章和業(yè)務(wù)專用章（如信貸合同專用章、票據(jù)專用章等），以下分析將圍繞這兩類印章展開。

（一）“真章”與“代理權(quán)”

因銀行通常具有嚴(yán)格、完備的印章管理規(guī)范，若涉案合同加蓋有符合交易類型的真實印章，法院通常會推定該合同系銀行的真實意思表示。銀行如欲否認(rèn)合同效力，不僅需要舉證蓋章自然人系違規(guī)使用或違法盜用印章、單位并未授權(quán)，還要舉證相對人存在重大過錯、應(yīng)知甚至明知行為人系越權(quán)蓋章。例如在（2015）民申字第3563號案中，盡管支行負(fù)責(zé)人以單位名義向相對人出具《借條》并加蓋真實公章，但最高法院認(rèn)為：從交易時間、交易方式、交易次數(shù)、交易量來看，相對人對其買賣承兌匯票的交易對象是該負(fù)責(zé)人個人，而不是其所在單位是明知的，相對人要求該負(fù)責(zé)人以單位名義出具《借條》，表明其具有為規(guī)避自身交易風(fēng)險、惡意損害該負(fù)責(zé)人所在單位利益的主觀惡意，不屬于善意無過失的相對人，銀行無須承擔(dān)《借條》的法律后果。

如果行為人是利用蓋有真實印章的空白合同書進(jìn)行交易，相較于合同內(nèi)容確定后再加蓋印章的正常模式，此種情形更難確定印章是否代表銀行的真實意思，故法院傾向于更嚴(yán)格審查，不僅要審查空白合同持有人的代理權(quán)限（包括空白合同書的來源等），而且要確認(rèn)相對人是否已盡到注意義務(wù)（包括涉案交易是否合理合規(guī)、與持有人職務(wù)是否匹配等）?！督?jīng)濟犯罪問題規(guī)定》第五條明確規(guī)定，行為人盜用空白合同書實施犯罪或行為人擅自使用空白合同書且單位無明顯過錯時,單位不承擔(dān)賠償責(zé)任，即為明證。

此外，如果文件蓋有真實印章但涉案交易不符合該印章使用范圍，法院傾向于進(jìn)一步審查行為人是否具有充分代理權(quán)外觀以及相對人是否盡到注意義務(wù)。例如在（2018）蘇民申3734號案中，法院認(rèn)為借條上加蓋的業(yè)務(wù)專用章屬臨柜業(yè)務(wù)用章，有別于可以對外簽訂合同使用的印章，不能代表郵儲銀行八路支行的意志。但是，印章應(yīng)與文件種類相匹配的要求不能絕對化，而應(yīng)考慮通常的交易觀念。比如，雖然存單應(yīng)當(dāng)加蓋銀行公章或合同專用章，但鑒于一般公眾難以區(qū)分印章與文件的對應(yīng)關(guān)系，從保護客戶利益目的出發(fā)，即使加蓋的是財務(wù)章，也應(yīng)認(rèn)為銀行須承受文件載明的權(quán)利義務(wù)。[9]

（二）“假章、廢章”與“代理權(quán)”

銀行如在涉案交易中未提供過任何真實印章，能夠證明其不具有印章管理過錯，有利于免除責(zé)任。但如上文所述，印章僅是單位意志的表征，單位是否受約束仍然取決于印章使用人的行為是否構(gòu)成職務(wù)行為或表見代理，故文件所蓋印章系假章或廢章，不足以幫助銀行完全脫責(zé)。若行為人的職務(wù)身份（如銀行行長）能夠直接表明其代理權(quán)限，且相對人客觀上難以甄別印章真假，此時行為人職務(wù)身份對于銀行責(zé)任的影響要強于印章，即便文件加蓋的是假章，仍可能成立職務(wù)行為或表見代理。

在存在多枚印章的情形下，按照現(xiàn)有裁判規(guī)則，如相對人舉證證明銀行知曉偽造印章的存在而未采取相應(yīng)防范措施，或者銀行曾在另外交易中認(rèn)可偽造印章的效力，法院很可能以此認(rèn)定假章具有等同于公章的效力，要求銀行承擔(dān)合同責(zé)任。[10]

此外，如果假章系根據(jù)蓋有真實印章的文件印模偽造，且印模系銀行工作人員主動提供，將強化法院對于銀行應(yīng)承擔(dān)過錯賠償責(zé)任的判斷。[11]反之，如文件印模系犯罪分子盜竊取得，法院很可能認(rèn)為假章與銀行無關(guān)，銀行不存在印章管理過錯。

四、文件管理過錯

無論銀行的內(nèi)部管理規(guī)范如何健全，在其員工參與犯罪時難免百密一疏，其中尤以文件管理最難以防范。從案例檢索來看，涉銀行的刑民交叉案件中，主要有三類文件易引發(fā)爭議：1.資質(zhì)證明文件；2.制式范本；3.內(nèi)部決議文件。具體而言：

（一）資質(zhì)證明文件不足以形成代理權(quán)外觀，亦不足以單獨構(gòu)成過錯。

銀行的資質(zhì)證明文件通常包括營業(yè)執(zhí)照、金融業(yè)務(wù)許可證、稅務(wù)登記證、機構(gòu)代碼證、開戶許可證，其僅為表明銀行主體資格合法的彰顯性文件，并不能產(chǎn)生任何法效意思。只要有正當(dāng)理由，員工申領(lǐng)資質(zhì)證明文件復(fù)印件后用于犯罪活動，顯然超出銀行的正常預(yù)期。據(jù)此，銀行員工或第三方持有資質(zhì)證明文件不足以形成代理權(quán)外觀，相對方亦不能單純據(jù)此產(chǎn)生信賴?yán)妗?/p>

（二）制式范本須區(qū)分文件類型判斷銀行的民事責(zé)任。

銀行常見的制式范本有兩類：制式業(yè)務(wù)合同（例如貸款合同、擔(dān)保合同等）與制式授權(quán)文件（例如授權(quán)書、授信批復(fù)等）。制式業(yè)務(wù)合同僅為銀行為重復(fù)使用而擬定的格式合同，本身不承載任何意思表示，而且因其廣泛、公開使用，極易被犯罪分子偽造，要求銀行就制式業(yè)務(wù)合同承擔(dān)過重管理義務(wù)，未免過分苛責(zé)。

相比之下，由于制式授權(quán)文件的使用場景即是證明行為人有相應(yīng)代理權(quán)限，且難以通過公開渠道核實，如犯罪分子出具的虛假授權(quán)文件在形式上符合該銀行的真實文件，法院可能認(rèn)為相對方已盡注意義務(wù)。例如在（2018）最高法民申3698號案中，最高法院認(rèn)為：《業(yè)務(wù)授權(quán)書》雖系王某某偽造，但該《業(yè)務(wù)授權(quán)書》由支行行長出示，且格式上以他行授權(quán)書為藍(lán)本，紅色文頭和公章均來源于該行內(nèi)部文件，即使由銀行專業(yè)人員審核，亦難以發(fā)現(xiàn)其中有瑕疵或可疑的地方，相對方不存在明顯違反應(yīng)盡注意義務(wù)之處。

（三）如內(nèi)部決議文件表明銀行有進(jìn)行涉案交易的意向，即使并未實際對外授權(quán)，銀行仍可能承擔(dān)責(zé)任。

一般而言，內(nèi)部決議文件并不對外產(chǎn)生法律效力，即使內(nèi)部已達(dá)成交易意向，但只要銀行并未正式授權(quán)行為人對外簽訂合同，行為人擅自達(dá)成的交易不應(yīng)約束銀行。

但是，如行為人向相對方提供了真實內(nèi)部決議文件，且文件內(nèi)容足以使相對人產(chǎn)生信賴，不排除法院結(jié)合行為人的員工身份、涉案交易背景等因素認(rèn)定銀行存在重大過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。[12]

五、營業(yè)場所管理過錯

銀行對于業(yè)務(wù)辦理流程制有嚴(yán)格操作規(guī)范，除非特殊例外，所有業(yè)務(wù)均應(yīng)在銀行營業(yè)場所內(nèi)辦理，公眾對于銀行營業(yè)場所也有著遠(yuǎn)高于一般企業(yè)的特殊信任。因此，涉案交易發(fā)生的具體地點往往會成為法院判斷表見代理是否成立或者銀行應(yīng)否承擔(dān)過錯賠償責(zé)任的重要考量因素。

銀行營業(yè)場所大致可以分為公共區(qū)域和內(nèi)部區(qū)域，前者包括銀行柜臺、大廳、貴賓休息室等，后者主要是銀行工作人員辦公室、會議室等。

在公共區(qū)域中，尤以銀行柜臺的公信力最高。以最常見的存款業(yè)務(wù)為例，如果相對人是在銀行柜臺辦理存款業(yè)務(wù)，無論代表銀行辦理業(yè)務(wù)的“柜員”是否為銀行工作人員，無論存單等文件上加蓋的銀行印章是否真實，也無論相對人的款項是否進(jìn)入銀行賬戶，銀行都難以免責(zé)。[13]但反過來，法院推定相對人對于銀行存款業(yè)務(wù)流程應(yīng)當(dāng)有所了解，如果相對人雖在柜臺辦理業(yè)務(wù)，但存款過程中存在明顯不合常理之處，如相對人根本未向柜員作出存款的意思表示、存單并非由柜員直接交付、存單所載利息遠(yuǎn)高于正常存款利息等，反而會促使法院作出相對人主觀上并非善意無過失的認(rèn)定，進(jìn)而否定表見代理的成立。[14]

銀行大廳、休息室等對公眾開放的營業(yè)場所，理論上任何人均可進(jìn)入，銀行也無權(quán)禁止行為

人在其中簽訂合同、進(jìn)行交易，若相對人因此被騙，通常與銀行無關(guān)。[15]但是，如果不法分子在銀行公共營業(yè)場所開展的犯罪行為系持續(xù)性、多發(fā)性的，客觀上足以使得相對人相信犯罪分子的行為已得到銀行授權(quán)，銀行始終未明示制止（例如犯罪分子在銀行大廳推銷虛假理財產(chǎn)品而銀行默許），此種情形下雖不致成立表見代理，不排除法院認(rèn)定銀行應(yīng)基于營業(yè)場所管理過錯而承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。[16]

對于并非在柜臺辦理的業(yè)務(wù)（如表外業(yè)務(wù)），合同在何處簽署、銀行印章在何處加蓋，往往是影響銀行民事責(zé)任的關(guān)鍵因素。如果犯罪行為人是在銀行辦公室簽訂合同，相對人親見蓋章（即便為假章），成立表見代理的可能性將大為增加。[17]反之，如果犯罪行為人是在銀行營業(yè)場所之外以銀行名義簽訂合同，在人員、交易以及印章均脫離銀行營業(yè)場所的情形下，相對人應(yīng)當(dāng)盡到更高的注意義務(wù)，如果對此未產(chǎn)生任何懷疑，法院很可能據(jù)此認(rèn)為相對人主觀上存在過失，不屬于表見代理制度保護的善意相對人。[18]介于二者中間的情形是，雙方系在銀行辦公室或會議室洽談合同，但犯罪行為人將合同拿出去加蓋偽造印章，在相對人系成熟商事主體甚至同為銀行的情形下，未親見蓋章有可能成為法院認(rèn)定相對人自身存在過錯的理由，進(jìn)而減輕銀行責(zé)任。[19]

六、交易慣例過錯

最高法院在《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》中明確指出，法院在判斷合同相對人主觀上是否屬于善意且無過失時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同締結(jié)與履行過程中的各種因素綜合判斷。交易習(xí)慣即屬于上述綜合因素的重要內(nèi)容之一，對于認(rèn)定表見代理是否成立，影響重大。

1．相對人可信賴的交易慣例限定于行業(yè)慣例以及相同主體之間的同類交易。若某一操作已成為普遍的行業(yè)慣例，相對人固然可以信賴；若尚未成為行業(yè)慣例，相對人可資信賴的交易慣例必須是雙方當(dāng)事人之間在相同或相似交易中形成，即同時滿足主體同一和交易同類的要求。例如，在（2007）滬高民二（商）再終字第4號案中，廣東高院認(rèn)為，原判基于今亭公司與廣發(fā)銀行上海分行簽訂的三份《委托協(xié)議》內(nèi)容基本一致，以及在履行操作上也有延續(xù)性的事實，認(rèn)為今亭公司依據(jù)此前簽約慣例，有理由相信本案訴爭協(xié)議也是廣發(fā)銀行上海分行的真實意思表示，張群慧的簽約行為構(gòu)成表見代理，并無不當(dāng)。

若不滿足主體同一的要求，相對人不能以交易慣例主張行為人具有代理權(quán)外觀。例如在(2016)最高法民終800號案中，法院認(rèn)為，盡管實踐中可能存在由支行人員進(jìn)行業(yè)務(wù)營銷并代分行辦理相關(guān)手續(xù)的情形，但并無證據(jù)證明已經(jīng)形成行業(yè)內(nèi)慣例，且招商無錫分行與光大長春分行之前也沒有進(jìn)行過此類業(yè)務(wù)往來，對光大長春分行辦理此類相關(guān)業(yè)務(wù)的實際操作情況并無慣例可循，不能產(chǎn)生張某有權(quán)代辦分行相關(guān)業(yè)務(wù)的職務(wù)表象。

無論相對人與銀行之間此前是否有過其他業(yè)務(wù)往來，針對雙方首次進(jìn)行的交易類型，應(yīng)視為不存在交易慣例。例如（2016）甘民終70號案，法院認(rèn)為在簽訂本案抵押合同前，楊洋沒有在成縣建行辦理過類似抵押業(yè)務(wù)，成縣建行僅憑楊成平提供的授權(quán)委托書、身份證、戶籍卡及房產(chǎn)證，便主張“有理由相信”楊成平具有代理權(quán)，依據(jù)并不充分。

2．連續(xù)性交易中應(yīng)綜合認(rèn)定是否存在交易慣例，不能孤立看待單筆交易而忽視前后交易的整體交易習(xí)慣。若雙方基于多次交易達(dá)成了履行慣例，該慣例亦產(chǎn)生一定拘束力，因此對表見代理的認(rèn)定不能僅僅限定在涉案單筆交易。例如“中國鐵路物資沈陽有限公司與天津市長蘆鹽業(yè)總公司買賣合同糾紛案”，最高法院認(rèn)為：長蘆公司與建平公司在本案前即存在常年的合作與交易，在此前的大額交易中，亦是由建平公司代為轉(zhuǎn)交匯票，此后交易中長蘆公司未提出涉案匯票從未收到這一主張，綜合當(dāng)事人在涉案合同之前的行為、涉案合同簽訂過程、合同履行過程中各方之態(tài)度等因素，足以認(rèn)定長蘆公司與建平公司之間形成了委托代理之表象。

3．相對人明顯違背交易慣例，可認(rèn)定相對人未盡注意義務(wù)，不成立表見代理，相對人應(yīng)自擔(dān)損失。如果案涉（2016）浙民再192號案中認(rèn)為，潘修佐在辦理虛假委托貸款業(yè)務(wù)前曾在溫州銀行新橋支行辦理過委托貸款業(yè)務(wù)，對委托貸款手續(xù)流程應(yīng)有所了解，涉案虛假委托貸款業(yè)務(wù)約定的收益明顯高于正常委托貸款收益，沒有委托貸款通知單、劃收委托存款通知書等材料，且涉案款項系由潘修佐本人從其賬戶直接劃付至林友奇?zhèn)€人賬戶，明顯與正常委托貸款業(yè)務(wù)不同，進(jìn)而認(rèn)定潘修佐被騙損失與溫州銀行甌海支行不存在因果關(guān)系，銀行不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任。

綜上可見，交易慣例作為一項待證事實，應(yīng)由援引方承擔(dān)舉證責(zé)任，且因交易慣例通常未外化于書面材料，舉證難度較高。一旦成功舉證，對交易慣例的遵循與違背，可作為正反兩方的立論依據(jù)。一方面，原告可主張自己基于交易慣例而有理由相信行為人有代理權(quán)；另一方面，被告可主張原告對于違反交易慣例的不正常操作未盡到審慎注意義務(wù)，并非善意無過失。

七、風(fēng)控措施不到位

銀行對于各類業(yè)務(wù)辦理形成了健全的風(fēng)險控制要求，包括盡職調(diào)查、實地面簽、柜臺操作、賬戶管理、貸后管理等。但當(dāng)員工違規(guī)操作時，銀行即可能被認(rèn)定存在風(fēng)控措施未執(zhí)行到位的過錯。銀行風(fēng)控措施的目的通?？蓺w為兩類：“降低金融風(fēng)險”與“確認(rèn)相對方真實意愿”，故銀行風(fēng)控措施不到位所引發(fā)的法律風(fēng)險，可基于其規(guī)范目的進(jìn)行探討。以最為常見的信貸業(yè)務(wù)和票據(jù)業(yè)務(wù)為例：

（一）信貸業(yè)務(wù)：擔(dān)保人有可能免責(zé)或減輕責(zé)任

通常而言，如信貸業(yè)務(wù)涉及“騙貸”，銀行往往存在未充分核實借款人資信、未嚴(yán)格審查貸款資料真實性、內(nèi)部違規(guī)審批等過錯。由于融資方實際使用資金，其民事責(zé)任無從推卸，故信貸業(yè)務(wù)糾紛聚焦于擔(dān)保人可否因銀行存在風(fēng)控不嚴(yán)而免責(zé)或減輕責(zé)任，具體而言：

1．如銀行未履行盡職調(diào)查、貸后檢查等旨在“降低金融風(fēng)險”的管理要求時，擔(dān)保人原則上不能免責(zé)。

《商業(yè)銀行法》、《貸款通則》等法律法規(guī)及銀行內(nèi)部關(guān)于盡職調(diào)查、貸后檢查的相關(guān)規(guī)定，均屬于要求商業(yè)銀行加強風(fēng)險控制的管理性規(guī)范，銀行違反該管理性規(guī)范并不當(dāng)然導(dǎo)致?lián)Ｈ嗣庳?zé)。擔(dān)保人作為獨立商事主體，應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)其提供擔(dān)保所帶來的風(fēng)險和法律后果。[20]不過，也有少數(shù)法院基于利益平衡考慮，依據(jù)“與有過失規(guī)則”徑直減輕擔(dān)保人的責(zé)任。[21]值得注意的是，如擔(dān)保合同明確約定銀行負(fù)有資金監(jiān)管義務(wù)，在借款人存在偽造基礎(chǔ)貿(mào)易材料、未按約定用途使用資金等情形而銀行未能發(fā)現(xiàn)時，銀行應(yīng)自行承擔(dān)相應(yīng)損失，擔(dān)保人可據(jù)此免責(zé)。[22]

2．如銀行未履行實地面簽、核實代理人權(quán)限等旨在“確認(rèn)相對方真實意愿”的規(guī)范要求時，擔(dān)保人有可能免責(zé)，前提是未盡審核義務(wù)與貸款損失之間存在因果關(guān)系。

在涉銀行的刑民交叉案件中，以犯罪行為人冒用擔(dān)保方名義提供擔(dān)保、騙取銀行貸款最為典型，在此種情形下，貸款銀行是否履行了風(fēng)險控制措施，直接影響其是否屬于表見代理制度所保護的善意相對人，而且實質(zhì)影響各方當(dāng)事人的過錯責(zé)任分配。[23]

（二）票據(jù)業(yè)務(wù)：銀行有可能喪失票據(jù)權(quán)利以及交易相對方有可能免責(zé)

票據(jù)業(yè)務(wù)主要有兩類風(fēng)控要求：第一，審查票據(jù)及其基礎(chǔ)交易關(guān)系的真實性；第二，在轉(zhuǎn)貼現(xiàn)業(yè)務(wù)中審查申請貼現(xiàn)材料。如銀行未嚴(yán)格履行以上風(fēng)控要求，將面臨以下風(fēng)險：

1．如未履行審查基礎(chǔ)交易關(guān)系等旨在“降低金融風(fēng)險”的要求時，銀行可能喪失票據(jù)權(quán)利。

有觀點認(rèn)為，因《票據(jù)法》第10條、《票據(jù)管理實施辦法》（2011修訂）第10條均規(guī)定，票據(jù)的簽發(fā)、取得和轉(zhuǎn)讓必須具有真實的交易關(guān)系和債權(quán)債務(wù)關(guān)系。中國人民銀行發(fā)布的一系列規(guī)范性文件也明確提出，銀行必須要求貼現(xiàn)申請人提交增值稅發(fā)票、貿(mào)易合同復(fù)印件等材料證明票據(jù)具有真實貿(mào)易背景。在銀行未審查票據(jù)的真實交易背景時，法院有可能基于認(rèn)定銀行不享有票據(jù)權(quán)利。[24]

2．如銀行未核實票據(jù)轉(zhuǎn)出機構(gòu)代理人是否具有授權(quán)等旨在“確認(rèn)相對方真實意愿”的要求時，票據(jù)轉(zhuǎn)出機構(gòu)有可能因此免責(zé)。

與上文的“信貸業(yè)務(wù)”類似，在涉刑民交叉的票據(jù)轉(zhuǎn)貼現(xiàn)糾紛中，同樣以犯罪分子冒用票據(jù)轉(zhuǎn)出機構(gòu)名義、利用偽造票據(jù)向銀行申請貼現(xiàn)最為典型，貼現(xiàn)行是否履行相應(yīng)風(fēng)險控制要求，將直接影響表見代理或過錯賠償?shù)恼J(rèn)定。例如在（2009）豫法民申字第00252號案中，河南法院即認(rèn)為：犯罪行為人申請貼現(xiàn)的匯票及相關(guān)材料均系偽造，而貼現(xiàn)行沒有盡到鑒別匯票真?zhèn)蔚膶彶榱x務(wù)，致使犯罪行為人利用假匯票將其資金騙走，貼現(xiàn)行自身存在嚴(yán)重過錯，其損失應(yīng)由犯罪行為人承擔(dān)。

八、結(jié)語

刑民交叉案件中的金融機構(gòu)過錯情節(jié)多樣，再結(jié)合相對人的自身疏忽乃至惡意，在個案中呈現(xiàn)形式迥異。銀行是否會因表見代理而承擔(dān)合同責(zé)任，亦或基于過錯而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，是一系列因素累加抵消、共同決定的結(jié)果。因此，簡單套用分析模型是危險的。但類型化研究的意義就在于，在紛繁復(fù)雜的事實中為當(dāng)事人和裁判者提供可茲考量的線索，推動裁判結(jié)果更趨于公正與衡平。

注釋：

[1]通過“無訟案例”數(shù)據(jù)庫，我們檢索了2011年至2018年間以銀行為當(dāng)事人的全部民刑交叉案件。在統(tǒng)計時以案件的最高審級法院裁判文書為準(zhǔn)，將涉及相同當(dāng)事人、不同審理程序的案件視為1例案件，將同一當(dāng)事人涉及的多個串案視為1例案件，并且剔除了相關(guān)刑事犯罪尚未立案偵查、刑事罪名含混不清的民事案件，最終得到有效案例 247件。詳細(xì)分析可參見天同訴訟圈：《金融機構(gòu)刑民交叉案例專項研究系列之一——案例大數(shù)據(jù)研究報告》。

[2]例如在（2017）最高法民終313號案中，法院認(rèn)為：黃學(xué)良作為麗景支行行長，在任職期間以麗景支行名義簽訂《回購合同》、出具《貼現(xiàn)憑證》等行為，足以使華信支行相信系其代表麗景支行行使的職務(wù)行為，因此黃學(xué)良行為系職務(wù)行為。雖然華信支行在票據(jù)轉(zhuǎn)貼現(xiàn)過程中存在未盡到合理審查義務(wù)等過錯行為，但不能據(jù)此否認(rèn)華信支行對于黃學(xué)良系以麗景支行行長身份代表麗景支行履行職務(wù)的判斷，其行為后果應(yīng)由麗景支行承擔(dān)。上述論證思路混淆了職務(wù)行為與表見代理。

[3]參見(2015)民申字第3563號民事裁定書，（2018）蘇民申3734號民事裁定書。

[4]參見（2017）最高法民終647號民事判決書。

[5]參見（2015）民申字第262號民事裁定書，（2014）黑高商終字第70號民事判決書。

[6]參見（2016）最高法民申2412號民事裁定書，（2013）遼民二終字第00125號民事判決書。

[7]參見（2016）最高法民終800號民事判決書。

[8]例如在（2014）民提字第58號案中，犯罪行為人利用偽造的立山支行存單向農(nóng)行辦理質(zhì)押貸款，農(nóng)行員工未按其內(nèi)部風(fēng)控要求向立山支行行長核保，對諸多交易異常亦未引起警惕。最高法院認(rèn)為：立山支行即使有對員工選任和監(jiān)管的失誤，其過錯也與造成農(nóng)行貸款損失缺乏直接因果關(guān)系，故立山支行不應(yīng)承擔(dān)任何民事責(zé)任。

[9]參見崔建遠(yuǎn)：《合同解釋語境中的印章及其意義》，載《清華法學(xué)》2018年第4期，第167頁。而在（2017）最高法民申2058號案中，最高法院同樣認(rèn)為，工行南郊支行的時任行長宋曉波在《保證擔(dān)保借款合同》上保證人一欄簽字，并加蓋了工行南郊支行個人信貸業(yè)務(wù)合同專用章，即使如工行南郊支行所稱宋曉波的行為超越職權(quán)，但工行南郊支行對負(fù)責(zé)人的授權(quán)范圍以及對單位印章的使用管理均是其內(nèi)部制度，外部人員無法知曉，不能對抗善意第三人。

[10]在（2016）最高法民申255號案中，最高法院認(rèn)為，涉案公章在重慶群洲公司的經(jīng)營活動及訴訟活動中均曾使用過，重慶群洲公司對該公章的存在、使用是知曉的。盡管其主張公章系偽造，但其在明知該公章存在并使用的情況下，未采取措施防止相對人的利益損害，朱惠德使用該公章簽訂合同的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為重慶群洲公司的行為。

[11]例如，在（2017）最高法民終313號案中，麗景支行行長黃學(xué)良提供了銀行印章復(fù)印件并手繪公章樣式，提供了業(yè)務(wù)專用章和轉(zhuǎn)訖章復(fù)印件，犯罪分子據(jù)此偽造了上述印章，法院認(rèn)定麗景支行應(yīng)當(dāng)就相對人的實際損失（扣除追贓所得），承擔(dān)50%的過錯賠償責(zé)任。

[12]在（2015）鄂民二終字第00050號案中，盛大公司向中信銀行申請綜合授信業(yè)務(wù)，后中信銀行出具《審批表決意見》同意提供1500萬元授信額度，但前提是盛大公司歸還原貸款本息且支行提交對擔(dān)保人的實地核保報告。后，支行行長聯(lián)系第三方提供過橋借款、還舊借新，并為此提供擔(dān)保、向第三方出示《審批表決意見》原件。二審法院認(rèn)為，《審批表決意見》雖系中信銀行內(nèi)部風(fēng)控審批文件，不具有對外效力，亦非向第三方出具的帶有獨立意思表示的承諾函或銀行流動資金借款合同，但該支行行長出示該文件原件并愿意作為保證人在涉案《借款合同》中答字的行為，足以使出借方產(chǎn)生合理信賴，相信該行長行為屬于職務(wù)行為，故該支行應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。但是，該案已被最高法院以基本事實缺乏證據(jù)證明、適用法律確有錯誤為由裁定提審，目前尚無再審判決，故二審裁判思路能否代表法院意見，有待進(jìn)一步觀察。

[13]在(2017)黑10民終369號案中，法院認(rèn)為：長安分社社負(fù)責(zé)人汪某在長安分社窗口柜臺為趙忠誠出具加蓋該社儲蓄章的定期存單，長安分社并未提供足以反駁的相反證據(jù)，該儲蓄存單依法應(yīng)予以確認(rèn)。城郊信用社雖主張趙忠誠將款項直接打入汪某個人賬戶，且趙忠誠所持有的存單已經(jīng)刑事判決認(rèn)定系汪某變造的，但并未提供證據(jù)證明趙忠誠明知汪某等人涉嫌犯罪活動仍在長安分社辦理存款手續(xù)，長安分社工作人員的涉嫌犯罪行為不影響其對外承擔(dān)民事責(zé)任，儲蓄存款關(guān)系真實。

[14]在(2013)民提字第95號案中，法院認(rèn)為：李德勇作為辦理過銀行存款業(yè)務(wù)的儲戶，應(yīng)當(dāng)知道存款應(yīng)當(dāng)填寫存款憑條，存單應(yīng)當(dāng)由柜員直接交付儲戶。李德勇沒有填寫存款憑條，存單又是放在信封中從銀行柜臺遞出，李德勇因疏忽輕信而未向柜臺工作人員核實。且李德勇對年息66%的不合理利息未產(chǎn)生懷疑，亦未向農(nóng)行云陽支行核實，主觀上并非善意。故本案不成立表見代理。

[15]在(2017)京01民終645號案中，法院認(rèn)為：張梅梅在郵政儲蓄銀行的理財專柜向客戶介紹保險產(chǎn)品，但張梅梅并非銀行職員，關(guān)慶麗購買蒙京華公司的理財產(chǎn)品與郵政儲蓄銀行并無法律上的關(guān)聯(lián)關(guān)系。雖然銀行對于在其營業(yè)場所的人員行為負(fù)有管理義務(wù)，但僅限于服從銀行的工作秩序，至于張梅梅向客戶推銷產(chǎn)品的具體內(nèi)容，郵政儲蓄銀行并不具有檢查、監(jiān)督之義務(wù)，且無證據(jù)顯示郵政儲蓄銀行知曉張梅梅向關(guān)慶麗推銷蒙京華理財產(chǎn)品，故郵政儲蓄銀行并無過錯，對于關(guān)慶麗受到的損失并無賠償義務(wù)。

[16]在（2015）浙民終字第22號案中，法院認(rèn)為：訴爭“中信投資寶”業(yè)務(wù)已于2008年停止辦理，但高喜樂仍在2011年為黃樂琴、章聯(lián)善辦理了該業(yè)務(wù)，且章聯(lián)善還與中信銀行柳市支行簽訂了后續(xù)合同。高喜樂不是專職個貸經(jīng)理，卻能在公共辦公場所為章聯(lián)善、黃樂琴辦理委托貸款業(yè)務(wù)，章聯(lián)善還與中信銀行柳市支行簽訂了后續(xù)合同，可見中信銀行柳市支行是明知且默許高喜樂可以辦理其沒有權(quán)限的業(yè)務(wù)的。高喜樂的行為雖非職務(wù)行為，但其利用了銀行經(jīng)理的身份和職務(wù)上的便利，從而實施犯罪行為。由于中信銀行柳市支行在日常管理中存在嚴(yán)重過錯，為高喜樂的犯罪得逞制造了機會和條件，其與黃樂琴的過錯相當(dāng)，應(yīng)對高喜樂退賠不足部分承擔(dān)50%的補充賠償責(zé)任。

[17]在遼民二終字第00125號案中，法院認(rèn)為：張忠東作為牛官支行的負(fù)責(zé)人，以單位名義在其辦公場所為他人借款提供擔(dān)保，無論其加蓋的是何種印鑒，在債權(quán)人不知情的情況下，即使張忠東未獲授權(quán)，加蓋的系私刻印鑒，張忠東作為牛官支行負(fù)責(zé)人以單位名義為他人提供擔(dān)保的行為亦已構(gòu)成表見代表。

[18]在（2011）焦民一終字第400號案中，法院認(rèn)為：趙愛云提供的兩份存單上的數(shù)額，均系趙愛云在其家中交付給孫紅英個人的，而并非是在中國工商銀行武陟支行的柜臺辦理存款手續(xù)，存單雖加蓋中國工商銀行武陟支行的印章，但趙愛云明知孫紅英的行為是個人借款，并不代表中國工商銀行武陟支行，故本案當(dāng)事人之間不存在真實的儲蓄存款合同關(guān)系。

[19]在(2016)最高法民終800號案中，最高法院即認(rèn)為相對人未到銀行辦公室親見用印，自身存在過錯。

[20]參見（2015）民二終字第251號民事判決書，（2013）民提字第51號民事判決書，（2007）民二終字第36號民事判決書，（2006）民二終字第4號民事判決書。

[21]參見（2016）最高法民終266號民事判決書，（2016）浙民再158號民事判決書。

[22]參見（2010）民提字第87號民事判決書、（2006）民二終字第178號民事判決書。

[23]參見（2014）民提字第58號民事判決書。

[24]參見(2014)豫法民二終字第33號民事判決