摘要：

公訴機關(guān)指控被告人、被告單位等以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，以合作開發(fā)、轉(zhuǎn)讓股權(quán)為名轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，法律層面是否應(yīng)以非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪追究被告人、被告單位等的刑事責(zé)任？

目前類似轉(zhuǎn)讓股權(quán)而被認(rèn)定實質(zhì)轉(zhuǎn)讓了土地使用權(quán)的情形，在安徽、浙江、江蘇、海南等省份時有啟動追究刑事責(zé)任程序的情況。那么，有必要厘清《刑法》規(guī)定的非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪的客觀構(gòu)成要件是什么？何為非法轉(zhuǎn)讓？那些情形屬于是非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的？公司股東轉(zhuǎn)讓了其持有的公司股權(quán)，是否是實質(zhì)轉(zhuǎn)讓了土地使用權(quán)？

刑法理論、刑法教科書均對非法轉(zhuǎn)讓土地使用罪重視不夠，理論上未有充分的討論、論證、展開，教科書也是寥若星辰、屈指可數(shù)的幾句話帶過。

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一、案情回顧

2001年10月17日，漢東省京州市人民政府規(guī)劃建設(shè)土地聯(lián)席會議研究同意，由被告單位A等5家公司墊付資金修建江望路，出資修路經(jīng)費從新征土地成交的出讓金及報建費中沖抵，并經(jīng)2001年11月1日規(guī)劃建設(shè)土地聯(lián)席會議同意被告單位A征用兩塊土地，地塊一700畝，地塊二300畝。2001年11月9日，由京州市人民政府鑒證，京州市建設(shè)委員會與被告單位A簽訂協(xié)議書，約定由被告單位A投資1.65億元修建江望路，作為對被告單位A的回報，京州市建設(shè)委員會減免被告單位A在京州房地產(chǎn)項目的土地出讓金和規(guī)劃報建費21450萬元，并有償優(yōu)惠提供上述兩塊地塊供被告單位A開發(fā)，同時約定今后被告單位A在京州市注冊成立的控股公司可視同為本協(xié)議主體，享受和承擔(dān)本協(xié)議中被告單位A的權(quán)利和義務(wù)。2001年11月23日，在京州市建設(shè)委員會的鑒證下，被告單位A與京州光明峰鎮(zhèn)人民政府簽訂了征用地塊二的項目用地協(xié)議。

為順利開發(fā)上述地塊，2001年11月，被告單位A的法定代表人，即被告人B在京州設(shè)立京州山水房地產(chǎn)公司，任命被告人C為副總經(jīng)理，并給其1%的股權(quán)。2001年12月25日，京州山水房地產(chǎn)公司取得“梧桐楓葉住宅小區(qū)”的項目立項批復(fù)后，后因資金問題，被告單位A對該地塊已無力開發(fā)，被告人B安排被告人C尋找合作伙伴，意欲通過合作設(shè)立控股公司后共同開發(fā)地塊二。后被告人C找到合作伙伴被告單位D、單位F。

2003年9月20日，被告單位A與被告單位D委托被告人C申請設(shè)立項目公司，注冊資金2000萬元，被告單位A占60%的股份，被告單位D占40%的股份。2003年11月26日，被告單位A向京州市人民政府申請辦理由項目公司進行“梧桐楓葉住宅小區(qū)”項目建設(shè)的立項變更手續(xù)，獲得政府同意后，2004年4月7日，項目公司與京州市國土資源局簽訂了國有土地使用權(quán)出讓合同，并約定了完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上及經(jīng)過批準(zhǔn)才可轉(zhuǎn)讓等土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓條件。后被告人C著手辦理了“梧桐楓葉住宅小區(qū)”的土地使用權(quán)證。2004年5月28日，被告單位A在未對地塊二進行開發(fā)時，與被告單位D、單位F簽訂項目合作協(xié)議，約定將其所占項目公司60%股權(quán)中的30%轉(zhuǎn)讓給被告單位D，25%轉(zhuǎn)讓給單位F，自己保留5%股份，并于同年5月31日進行了股權(quán)變更登記。被告單位D與單位F根據(jù)項目合作協(xié)議，對“梧桐楓葉住宅小區(qū)”各自所有的部分土地進行開發(fā)，但因雙方在規(guī)劃、設(shè)計等方面產(chǎn)生分歧，在建工程尚未開發(fā)，已無法繼續(xù)合作，經(jīng)被告單位D的法定代表人，即被告人E與單位F法定代表人協(xié)商約定，被告單位D將其在項目公司的股權(quán)作價1.8億元轉(zhuǎn)讓給單位F。2005年4月15日，被告單位A、被告單位D將其所占項目公司的股權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給單位F并進行了股權(quán)變更登記。

漢東省巖臺市青山縣人民法院一審判決認(rèn)定： 被告單位A、被告人B、C、被告單位D、被告人E等以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，違反國有土地使用權(quán)出讓合同確定的需投資開發(fā)百分之二十五以上及經(jīng)批準(zhǔn)后才可轉(zhuǎn)讓的約定，以轉(zhuǎn)讓股權(quán)的方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，上述被告單位及被告人的行為均已構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪。判處被告單位A罰金300萬元；判處被告人B有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金300萬元；判處被告人C免于刑事處罰；判處被告單位D罰金320萬元；被告人E免于刑事處罰；扣押于巖臺市公安局的贓款9303.07萬元予以沒收，并上交國庫，繼續(xù)追繳被告單位A違法所得392.93萬元、被告單位D違法所得2544.1萬元、被告人E違法所得145萬元，并上交國庫。

漢東省巖臺市中級人民法院：一審判決后，被告單位A、被告人B、C、被告單位D、被告人E均提出上訴，中院審理后駁回上訴，維持原判。

二、爭議焦點

本案的爭議焦點主要有兩個：

焦點 1：轉(zhuǎn)讓項目公司股權(quán)的行為是否構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪？

焦點 2：本案是否已過刑法規(guī)定的最長追訴時效期限？

下文分別就兩者分別作法律分析。

三、法律分析——轉(zhuǎn)讓項目公司股權(quán)的行為是否構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪？

目前司法實踐中，因轉(zhuǎn)讓項目公司的股權(quán)而以非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用罪被立案、追訴、定罪處罰的案件不在少數(shù)，且據(jù)說目前司法實踐中還有一批涉及此罪名等待裁決的案件。然而理論界張明楷教授、周光權(quán)教授等認(rèn)為公司股東轉(zhuǎn)讓了其持有公司部分活著全部股權(quán)，不構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪。筆者針對以上爭議焦點，作出如下法律分析：

一、公司股東轉(zhuǎn)讓其所持有公司股權(quán)的行為，不構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪

（一）《刑法》規(guī)定的非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪

我國《刑法》第228條的規(guī)定，非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪，是指以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

1.刑法教義學(xué)層面非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的客觀構(gòu)成要件。

非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪的成立在客觀上至少必須同時具備以下基本條件：一是行為人必須客觀上持有一定土地的使用權(quán)；二是行為人必須實施轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為；三是行為人轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為違反了土地管理法規(guī)，破壞了土地使用權(quán)管理秩序。

2.何為“非法轉(zhuǎn)讓”、“轉(zhuǎn)讓”？

我國《土地管理法》第2條規(guī)定：任何單位和個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓?？梢?，對于土地是不能侵占、買賣、交易、轉(zhuǎn)讓的，但對于土地使用權(quán)是完全可以依據(jù)法律法規(guī)的轉(zhuǎn)讓，只是不能非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)。但何為非法轉(zhuǎn)讓，《刑法》《土地管理法》均沒有明確規(guī)定。

進一步說，何為轉(zhuǎn)讓，在《城市房地產(chǎn)法》《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》中有依據(jù)可尋?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)法》第36條規(guī)定：房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，是指房地產(chǎn)權(quán)利人通過買賣、贈與或者其他合法方式將其房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移給他人的行為?！冻擎?zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十九條規(guī)定：土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓是指土地使用者將土地使用權(quán)再轉(zhuǎn)移的行為，包括出售、交換和贈與。因此，土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，是以土地使用權(quán)發(fā)生“再轉(zhuǎn)移”為條件，是土地使用權(quán)從一家公司名下按照法律規(guī)定程序轉(zhuǎn)移到另一家公司名下。

3.構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪的情形。

有學(xué)者歸納能夠以非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪定罪處刑的，主要有以下幾種情形：

（1）將農(nóng)村集體土地直接出租、出售的。一是將農(nóng)村土地作為宅基地出售的，如河南省新野市人民法院（2014）新少刑初第13號《刑事判決書》；二是把農(nóng)村集體土地非法直接變賣的，如廣東省吳川市人民法院( 2014)湛吳法刑初字第34號《刑事判決書》；三是農(nóng)民將本人承包經(jīng)營的責(zé)任田轉(zhuǎn)讓給他人用于房地產(chǎn)開發(fā)的，如河南省杞縣人民法院( 2013)杞刑初字第545號《刑事判決書》；四是將集體土地租賃給他人投資辦廠的，如河南省南召縣人民法院( 2013)南召刑初字第149號《刑事判決書》。以上四種情形均構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪，因為《土地管理法》第63 條明確規(guī)定，農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。符合法律規(guī)定的用地者在取得集體土地使用權(quán)后非法轉(zhuǎn)讓、倒賣給他人的，行為顯而易見具有違法性。

（2）擅自改變城市土地用途出售的。如，福建省福鼎市人民法院( 2013) 福刑初字第28 號《刑事判決書》，以修建教學(xué)科研配套設(shè)施、教職工宿舍、老年大學(xué)等名義獲得土地使用權(quán)，但擅自改變土地用途，修建住房后出售牟利的，構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪。

（3）合法獲批土地后直接出售的。如，浙江省金華市中級人民法院( 2013) 金刑二終字第354 號《刑事裁定書》、浙江省東陽市人民法院( 2013) 東刑初字第609 號《刑事判決書》、廣東省陽江市中級人民法院( 2014) 陽中法刑二終字第25 號《刑事裁定書》等，為投資辦廠獲批土地，后因為無力繼續(xù)建廠而將土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的，構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪。

（4）直接轉(zhuǎn)手倒賣城市土地的。如，江西省贛州市中級人民法院( 2009) 贛中刑二初字第10 號《刑事判決書》，獲得土地后直接轉(zhuǎn)手倒賣的，構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪。

可見，從上述案情來看，被告人所負(fù)責(zé)的被告單位轉(zhuǎn)讓其持有項目公司股權(quán)的行為，該行為的主體既不具備非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪的主體條件，也不具備非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪的行為，更未破壞土地使用權(quán)的管理秩序，因為涉案土地的使用權(quán)，自始至終都登記在項目公司名下，由項目公司享有，未曾發(fā)生過轉(zhuǎn)移。并且項目公司股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為不屬于非法轉(zhuǎn)讓，也不是非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪的定罪處刑的情形，因而并不構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪。

（二）被告人所負(fù)責(zé)的被告單位轉(zhuǎn)讓其持有的項目公司的股權(quán)，系合法有效行為，不能將《公司法》《合同法》明確允許的股權(quán)轉(zhuǎn)讓認(rèn)定為實現(xiàn)所謂非法目的的“形式”

1.既是項目公司名下有土地使用權(quán)，項目公司股東轉(zhuǎn)讓其持有的股權(quán)是合法行為。

本案中，兩家被告單位實施的行為是股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為。而根據(jù)我國《公司法》第71第1款規(guī)定：有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。因此，股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為是符合《公司法》的合法行為。

進一步說，我國《公司法》第27條第1款明確規(guī)定：股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資。換言之，土地使用權(quán)是和知識產(chǎn)權(quán)等財產(chǎn)的性質(zhì)相同的“非貨幣財產(chǎn)“，其可以用于出資，當(dāng)然也可以用轉(zhuǎn)讓股權(quán)的方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)。因為，以轉(zhuǎn)讓股權(quán)形式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，實質(zhì)上不過是轉(zhuǎn)讓了公司的“非貨幣財產(chǎn)”，是符合公司法、土地管理法等相關(guān)法律規(guī)定的。即使股權(quán)的價值、價格受公司享有的土地使用權(quán)的影響，此類股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為在法律上也是允許的，也是合法行為。

上述觀點，也得到了最高人民法院、地方高級人民法院相關(guān)終審民事判決的確認(rèn)和支持?！蹲罡呷嗣穹ㄔ? 2004) 民一終字第68號判決書》、《最高人民法院( 2007) 民二終字第 219 號判決書》、《最高人民法院（2013）民一終第138號判決書》、《最高人民法院（2014）民二終第264號判決書》、《江蘇省高級人民法院（2014）蘇商再終第0006號判決書》等，均確認(rèn)：（1）對于與本案類似的房地產(chǎn)項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，并不屬于土地管理法規(guī)的調(diào)整范圍，只要符合《公司法》、《合同法》的規(guī)定，即應(yīng)認(rèn)定為合法、有效；（2）股權(quán)是由股東享有，并由公司法或公司章程所確定的多項具體權(quán)利的綜合體，股權(quán)并非單一的財產(chǎn)權(quán)，其還包括成員權(quán)、組織權(quán)、參與權(quán)等。土地使用權(quán)只是單純的財產(chǎn)權(quán)，且只能作為交易雙方據(jù)此確認(rèn)相關(guān)項目公司股權(quán)交易價格的參考依據(jù)之一；（3）股權(quán)轉(zhuǎn)讓并不引起項目公司名下土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，土地使用權(quán)人仍然是項目公司的法人財產(chǎn)。

2. 從本案相關(guān)協(xié)議簽訂時間來看，被告人、被告單位轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為也是有效行為。

2003年8月29日、2003年9月18日等，被告人B負(fù)責(zé)的被告單位A與被告單位D、單位F簽訂多個項目合作協(xié)議及補充協(xié)議，而此時，被告單位A未取得地塊二的土地使用權(quán)。2003年9月20日，項目公司才成立，注冊資金2000萬元，其中被告單位D占40%的股權(quán)，被告單位A占60%的股權(quán)，被告單位A所占股權(quán)中并不含有“地塊二的土地使用權(quán)。之后，2003年11月26日，被告單位A向京州市人民政府申請辦理由項目公司進行“梧桐楓葉住宅小區(qū)”項目建設(shè)的立項變更手續(xù)，獲得政府同意。2004年4月7日，項目公司與京州市國土資源局簽訂了國有土地使用權(quán)出讓合同，后才辦理了“梧桐楓葉住宅小區(qū)”的土地使用權(quán)證。即是說，此時項目公司取得地塊二的土地使用權(quán)，被告單位A從始至終未取得地塊二的土地使用權(quán)，被告單位A只是占項目公司40%股權(quán)的一個股東。2004年5月28日，與被告單位D、單位F簽訂項目合作協(xié)議，約定轉(zhuǎn)讓其所持有項目公司的股權(quán)。因此，從以上時間順序、協(xié)議時間來看，被告單位A在地塊二歸項目公司所有后才轉(zhuǎn)讓其持有的股權(quán)，也是有效的行為。

3.不能將《公司法》《合同法》明確允許的股權(quán)轉(zhuǎn)讓認(rèn)定為實現(xiàn)所謂非法目的的“形式”。

《最高人民法院(2013)民一終字第138號判決書》中，針對一方當(dāng)事人提出合同相對方以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式掩蓋非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)目的的說法，最高人民法院的判決書明確予以回應(yīng)：“公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓與作為公司資產(chǎn)的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓為兩個獨立的法律關(guān)系，現(xiàn)行法律并無效力性強制性規(guī)定禁止房地產(chǎn)項目公司以股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式實現(xiàn)土地使用權(quán)或房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓的目的?！鳖愃朴^點在《最高人民法院（2004）民一終字第68號判決》、《最高人民法院（2007）民二終字第219號判決》、《最高人民法院（2014）民二終第264號判決書》中均有體現(xiàn)。股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為符合《公司法》《合同法》的規(guī)定，也不違反民法、公司法等法律法規(guī)的強制性規(guī)定，因此，不能將《公司法》《合同法》均明確允許的股權(quán)轉(zhuǎn)讓認(rèn)定為實現(xiàn)所謂非法目的的“形式”。

4.認(rèn)定構(gòu)成犯罪不能違背法秩序的統(tǒng)一性和刑法“謙抑性”原則。

如果認(rèn)為，名義上是轉(zhuǎn)讓股權(quán)，但背后涉及土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，因而仍應(yīng)以非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的犯罪論處。這種認(rèn)識是違背法秩序的統(tǒng)一性和刑法原理，也是不能成立的。刑法對于犯罪的認(rèn)定，僅簡單從刑法獨立性的立場出發(fā)進行考慮的見解是不妥當(dāng)?shù)?，還理應(yīng)考慮民法在權(quán)利關(guān)系上作出的界定。眾所周知，刑法是保障法，是“第二次法”，需要動用刑法來定罪處刑的行為，一定是違反其他法律的違法行為，且違法程度達(dá)到一定的嚴(yán)重程度，其他法律的處理難以和行為的危害性相當(dāng)，難以達(dá)到預(yù)防效果的情形。換言之，刑法上關(guān)于犯罪的認(rèn)定，是以民事上構(gòu)成違約或者侵權(quán)、行政上違反行政管理法規(guī)為前提。也就是說：一個在民法、行政法上合法的行為，不可能在刑法上構(gòu)成犯罪，否則就破壞了法律秩序的統(tǒng)一性，并且也違背了刑法的“謙抑性”原則。

因此，不能想當(dāng)然地把《公司法》、《合同法》明確允許的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，認(rèn)定為所謂實現(xiàn)非法目的的“形式”，進而把合法行為認(rèn)定為犯罪行為。

（三）證據(jù)顯示被告單位對涉案土地的開發(fā)投資已超過開發(fā)投資總額的25%，符合土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件，也不構(gòu)罪

如前所述，本案根本不存在“轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)”的行為，就不存在“非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)“，因此，就更不能評價為構(gòu)成“非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪“。

退一步說，一審判決認(rèn)定“違反土地管理法規(guī)，違反國有土地使用權(quán)出讓合同確定的需投資開發(fā)百分之二十五以上及經(jīng)批準(zhǔn)后才可轉(zhuǎn)讓的約定”，也是明顯錯誤的。

1.違反合同約定并不等同于違反法律法規(guī)。

京州市國土資源局與項目公司簽訂的《國有土地使用權(quán)出讓合同》中，第四章第二十條規(guī)定：按照本合同約定進行投資開發(fā)，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上方可轉(zhuǎn)讓或改變用途。但是，需要非常明確的是，《國有土地使用權(quán)出讓合同》的簽約雙方是京州市國土資源局和項目公司，項目公司的股東并不是簽約方。這份合同只能約束京州市國土資源局和項目公司，與項目公司的股東并無任何關(guān)系。然而一審法院超越出讓合同的簽約雙方，不評價簽約雙方，反而來評價簽約雙方下面的股東，這是明顯錯誤的。

還有，即便項目公司的股東真的違反了出讓合同的約定，但也不能就此認(rèn)定違反了法律法規(guī)。合同是合同，合同中的約定不是法律法規(guī)規(guī)定，合同只是約束簽約人或單位，違反了合同約定只是違反了雙方合意性約定，并不當(dāng)然等同于違反了法律法規(guī)。因此，即便項目公司的股東違反了合同約定，也不能就此認(rèn)定其具備了構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪的入罪前提條件，一審判決的認(rèn)定顯然是錯誤的。

2. 對涉案土地的開發(fā)投資要超過開發(fā)投資總額的25%，并不適用于土地管理法規(guī)。

關(guān)于“要超過開發(fā)投資總額25%”的要求，是在我國《城市房地產(chǎn)管理法》第39條第1款有規(guī)定：“以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書；（二）按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件?！钡撘?guī)定是針對“轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)”的要求，并非針對“轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)”的要求，因此并不適用于本案。

3.即使按照《城市房地產(chǎn)法》的錯誤要求及出讓合同所約定的“要達(dá)到開發(fā)投資總額的25%以上”要求，證據(jù)顯示被告單位對涉案土地的開發(fā)投資已超過開發(fā)投資總額的25%，符合土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件，也不構(gòu)罪。

（1）證據(jù)顯示證明對涉案土地的開發(fā)投資總額是3.7億元。偵查卷中的書證顯示，2001年12月26日京州市計劃委員會文件計投【2001】793號作出《關(guān)于“梧桐楓葉住宅小區(qū)”項目立項批復(fù)》，明確說明該項目占地約300畝，擬建總規(guī)模24萬平方米，計劃投資約3.7億元，建設(shè)資金自籌。2004年1月18日京州市發(fā)展計劃委員會文件計投【2004】21號作出《關(guān)于梧桐楓葉住宅小區(qū)工程變更項目法人的通知》，也明確說明了同意“梧桐楓葉住宅小區(qū)”工程的建設(shè)單位由京州山水房地產(chǎn)公司變更為項目公司，該項目占地約300畝、擬建總規(guī)模約240000平方米、項目總投資約37000萬元?！笨梢?，“梧桐楓葉住宅小區(qū)”地塊土地項目的總投資約3.7億元。

（2）項目公司的股東轉(zhuǎn)讓其持有的股權(quán)前，被告單位對涉案土地的開發(fā)投資已超過開發(fā)投資總額的25%。

本案中，被告單位等對涉案土地的開發(fā)投資包括三部分：

第一部分是被告單位A支出的開發(fā)投資款項21826792.69元。漢東會計師事務(wù)所出具的鑒證報告（會審字[2017]093號）顯示，被告單位A自2002年12月23日至2004年5月13日（涉案股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同簽訂前），就涉案項目建設(shè)分別向京州市光明峰供電所、京州市街道辦事處、京州市建委、京州市征撥土地事務(wù)處支付涉案項目開發(fā)建設(shè)款項21826792.69元。該投資款項折合到涉案土地上，311畝應(yīng)分?jǐn)偟那捌谕度霝?714275.47元。（21826792.69元／1011畝*311畝）

第二部分是被告單位D支出的開發(fā)投資款項10137萬元。漢東會計師事務(wù)所出具的鑒證報告顯示，被告單位D在股權(quán)轉(zhuǎn)讓前投入涉案項目的資金數(shù)額為10137萬元。

這兩項合計，已達(dá)10808.4275元，占3.7億元的29%，已超過項目投資總額的25%。

除此之外，還有第三部分是京州市人民政府減免的土地出讓金和規(guī)劃報建費2999.26萬元。根據(jù)2001年11月9日被告單位A與京州市建委、京州市人民政府簽訂的協(xié)議書約定，被告單位A可以按照實際投資數(shù)額加乘30%減免梧桐楓葉項目及梧桐楓葉住宅項目的土地出讓金和規(guī)劃報建費。而被告單位A早前曾為京州市江望路建設(shè)到位的資金為7500萬元。這折合到涉案土地上應(yīng)分?jǐn)偟那捌谕度霝?999.26萬元（7500萬元*130%/1011畝*311畝）。 以上三項開發(fā)投資款項，合計約15318.26萬元，占3.7億元的41.4%，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了該土地開發(fā)投資總額的25%。

因此，即便認(rèn)為兩家被告單位轉(zhuǎn)讓項目公司股權(quán)的行為具有轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的性質(zhì)，但也符合《城市房地產(chǎn)管理法》和出讓合同規(guī)定的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓條件，兩單位也不構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪。

四、 法律分析——本案是否已過刑法規(guī)定的最長追訴時效期限？

關(guān)于追訴時效期限，我國《刑法》第87條規(guī)定：“犯罪經(jīng)過下列期限不再追訴：(一)法定最高刑為不滿五年有期徒刑的，經(jīng)過五年；(二)法定最高刑為五年以上不滿十年有期徒刑的，經(jīng)過十年；(三)法定最高刑為十年以上有期徒刑的，經(jīng)過十五年；(四)法定最高刑為無期徒刑、死刑的，經(jīng)過二十年。如果二十年以后認(rèn)為必須追訴的，須報請最高人民檢察院核準(zhǔn)?！蓖瑫r，根據(jù)我國《刑法》第228條的規(guī)定，非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪的法定最高刑是有期徒刑7年，因此，該罪的法定追訴時效期限是10年。

（一）本案追訴時效的起算時間是2005年4月15日，而非一審判決認(rèn)定的2006年5月12日

追訴時效的計算，我國《刑法》第89條第1款規(guī)定：“追訴期限從犯罪之日起計算；犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計算?！备鶕?jù)刑法理論通說，這里所稱的“犯罪之日”，是指犯罪成立之日，即行為符合犯罪構(gòu)成要件之日。本案所涉非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪，系行為犯，并不以危害結(jié)果為要件，實施行為之日即是犯罪之日。

1.股權(quán)轉(zhuǎn)讓變更登記之日是本案追訴時效的起算時間，也即2005年4月15日開始計算追訴時效期限。

根據(jù)我國《公司登記管理條例》第34條第1款規(guī)定：“有限責(zé)任公司變更股東的，應(yīng)當(dāng)自變更之日起30日內(nèi)申請變更登記，并應(yīng)當(dāng)提交新股東的主體資格證明或者自然人身份證明?！笨梢?，股權(quán)變更登記是股東持有公司股權(quán)的法律證明，也是股權(quán)變更的最后一道法律程序。

本案中，證據(jù)顯示、一審判決認(rèn)定，2005年4月15日，兩家被告單位將其所持大項目公司的股權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給單位F，并進行了股權(quán)變更登記。

因此，兩家被告單位，于2005年4月15日已將其所持項目公司的股權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給單位F，并進行了股權(quán)變更登記，其整個股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為已經(jīng)全部完成。根據(jù)上述我國《刑法》第89條第1款的規(guī)定，如果該行為構(gòu)成犯罪，股權(quán)變更登記后，整個股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為就已經(jīng)全部完成，也即是所謂的犯罪實行終了。并且非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪是對土地使用權(quán)管理秩序的保護，若股權(quán)轉(zhuǎn)讓就是對土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，那么股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為完畢就代表對土地使用權(quán)管理秩序的破壞，

公安機關(guān)對被告單位A的立案時間為2016年4月25日，對被告單位D的立案時間為2016年6月8日，從2005年4月15日起計算，均已超過十年的追訴時效。

2.一審把“被告單位D最后入賬的轉(zhuǎn)讓款項195萬元的時間是2006年5月12日”認(rèn)定為追訴時效的起算時間，缺乏事實和法律依據(jù)，是完全錯誤的。

如前闡述，只要行為人將土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給了他人，其行為對管理秩序的危害就已經(jīng)實現(xiàn)，至于接收方是否按時回款以及是否回款，對該罪的構(gòu)成、危害性均無影響，因而不能將2006年5月12日作為計算涉案“犯罪”追訴時效的開始時間。

退一步說，即便將2006年5月12日作為追訴時效的起算時間，作為2006年5月12日本身就缺乏事實和法律依據(jù)。

首先，該195萬元實際結(jié)算的時間，應(yīng)為2006年4月，而非2006年5月12日。在案證據(jù)顯示，包括被告人的供述、證人證言，以及2016年4月（具體日期未寫明）被告單位D與單位F簽定的《補充協(xié)議》, 而《補充協(xié)議》雖然只寫了“2006年4月”，并未寫明具體日期，但從概率上講，發(fā)生在“2006年4月25日”之前的可能更大。如果公訴方?jīng)]有確實、充分的證據(jù)證明是在“2006年4月25日”之后，則上訴單位的行為仍然超過了十年的追訴時效。并且《補充協(xié)議》能夠證明：股權(quán)轉(zhuǎn)讓款395萬元中的195萬元，由被告B受讓，作為被告單位D對被告B的獎勵。相這實際上是一個債權(quán)轉(zhuǎn)讓的約定，被告單位D將該其195萬元債權(quán)轉(zhuǎn)讓給被告B個人，由單位F直接向被告B支付。換言之，從這份《補充協(xié)議》簽訂之日（2006年4月），該195萬元股權(quán)轉(zhuǎn)讓尾款，在被告單位D、單位F之間，已經(jīng)結(jié)算完畢，轉(zhuǎn)化為單位F與被告B個人之間的債權(quán)、債務(wù)關(guān)系。

其次，所謂“被告單位D最后入賬的轉(zhuǎn)讓款項195萬元的時間是2006年5月12日”，本身是個錯誤的認(rèn)定。一審判決認(rèn)定這一事實的依據(jù)，是漢東會計師事務(wù)所出具的《被告單位A、被告單位D有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓項目收支審核鑒證報告》。該報告認(rèn)定“項目公司于2006年5月12日歸還被告單位D的最后一筆投資款195萬元”，認(rèn)定依據(jù)是被告單位D的一張“入帳日期”為“2006年5月12日”的“收據(jù)”，是被告單位D的內(nèi)部計帳憑證，真實情況極有可能是：2006年5月12日根本沒有該195萬元入帳發(fā)生，該收據(jù)只是對“2006年4月”《補充協(xié)議》所確定的將195萬元債權(quán)轉(zhuǎn)讓給被告B的一種追認(rèn)，目的是在財務(wù)上平帳。從簽批人簽署的日期“2006年5月6日”看，與“收據(jù)”寫明的日期“2006年5月12日”，也有明顯矛盾。可見，僅以這張“收據(jù)”來認(rèn)定“被告單位D最后入賬的轉(zhuǎn)讓款項195萬元的時間是2006年5月12日”，依據(jù)顯然并不充分，完全有可能與真實情況相去甚遠(yuǎn)。

最后，即使一審判決認(rèn)定的“被告單位D最后入賬的轉(zhuǎn)讓款項195萬元的時間是2006年5月12日”這一事實成立，也不能由此得出追訴時效從此起算的結(jié)論。原因是：一方面，該轉(zhuǎn)讓款的回款行為主體，不是被告單位D，更不是被告單位A，而是接受項目公司股權(quán)的單位F。被告單位A、被告單位D并不是該行為的主體，自然不能將該行為歸結(jié)為被告單位A、被告單位D的“犯罪行為”，進而不存在以該行為作為計算其“犯罪”追訴時效的開始時間。另一方面，該轉(zhuǎn)讓款回款與否，與一審判決認(rèn)定的被告單位A、被告單位D“非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪”無關(guān)。

綜上，一審判決把“被告單位D最后入賬的轉(zhuǎn)讓款項195萬元的時間是2006年5月12日”作為追訴時效的起算時間，既缺乏事實依據(jù)，也于法無理無據(jù)，是完全錯誤的。

（二）本案涉案行為的追訴時效起算時間應(yīng)是2005年4月15日，至本案立案（2016年4月25日）已超過10年，即使被告單位A的行為構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪，也不應(yīng)再追究其刑事責(zé)任

如前所述，本案追訴時效的起算時間應(yīng)是2005年4月15日，而對被告單位A的立案時間是2016年4月25日，對被告單位D的立案時間是2016年6月8日，因此，被告單位A、被告單位D的涉案行為，均已經(jīng)超過了非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪的10年法定追訴時效期間，依法不應(yīng)再追究刑事責(zé)任。

退一步說，即使按照一審判決認(rèn)定的“被告單位D最后入賬的轉(zhuǎn)讓款項195萬元的時間是2006年5月12日”作為追訴時效的起算時間，被告單位A的涉案行為也已經(jīng)超過了十年追訴時效。因為，被告單位A與被告單位D的涉案行為，并不涉及共同犯罪問題，因而不能以被告單位D最后一筆轉(zhuǎn)讓款項的入賬時間，作為被告單位A涉案行為追訴時效的起算時間。我國《刑法》第25條第1款規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪?！睋?jù)此，共同犯罪的成立不僅要求各行為人具有共同實施的犯罪行為，而且要求各行為人具有共同的犯罪故意。本案中，被告單位A與被告單位D系分別持有項目公司的股權(quán)，其主觀上只具有轉(zhuǎn)讓各自持有的項目公司股權(quán)的故意，而不存在共同的犯罪故意，即便其行為在客觀上存在一定聯(lián)系（如共同簽訂了股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議），也不構(gòu)成共同犯罪。因此，從共同犯罪的角度看，本案也不能以被告單位D最后一筆轉(zhuǎn)讓款項的入賬時間，作為被告單位A涉案行為追訴時效的起算時間。更何況，一審判決認(rèn)定“被告單位D最后入賬的轉(zhuǎn)讓款項195萬元的時間是2006年5月12日“，本身就缺乏證據(jù)支持，并不可靠。

總之，即便上訴單位被告單位A的涉案行為構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪，其行為自犯罪成立之日（2005年4月15日）至公安機關(guān)立案（2016年4月25日）已經(jīng)超過10年，依法不應(yīng)再受到追究。

五、 結(jié)語

眾所周知，公司具有法人獨立財產(chǎn)權(quán)，擁有公司股權(quán)的股東并不擁有公司名下財產(chǎn)的所有權(quán)。并且公司法并未對股權(quán)轉(zhuǎn)讓設(shè)定公司財產(chǎn)內(nèi)容方面的限制，即使公司合法擁有國家管制而不得轉(zhuǎn)讓的某些財物，國家的管理也限于對公司本身特定資質(zhì)的要求，而不會禁止該公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓。如若，合法轉(zhuǎn)讓公司股權(quán)，被所謂“透過現(xiàn)象看本質(zhì)”“合法形式掩蓋非法目的”“明眼人一看便知”推定為實質(zhì)上轉(zhuǎn)讓了土地使用權(quán)，從而構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪。那么，在此類案件中，非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪就淪為了口袋罪，淪為了“對需要定罪的人找個罪名”時的工具。

正如十八屆四中全會強調(diào)的：公正是法治的生命線，司法公正對社會公正具有重要引領(lǐng)作用，司法不公對社會公正具有致命破壞作用。不管是有巨大經(jīng)濟利益的案件，還是無利無名的案件，都應(yīng)在法庭查明的事實和認(rèn)定的合法、有效證據(jù)的基礎(chǔ)上，依法、獨立、公正作出裁判。唯其如此，方能讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義。