學術︱民事訴訟中的程序異議權研究

武漢大學 占善剛

來源：法學研究

一、引言

在民事訴訟中，為保障訴訟程序公正且迅速地進行，無論是作為裁判主體的受訴法院還是享有訴訟實施權的當事人，均被要求嚴格遵守法定的方式、要件實施訴訟行為，此乃程序正當的內在要求。為保障程序正當能夠妥當地實現，各國民事訴訟立法除明確設置了能給予當事人事后救濟的上訴、再審制度外，一般還明確承認當事人享有在訴訟程序進行中指責訴訟主體實施的訴訟行為違法進而主張其無效的權利，該項權利即為程序異議權。從域外的立法及司法實踐看，程序異議權制度的有序運行不僅能促進當事人受合法裁判權利的實現，提升民眾對裁判公正的信賴，而且借助于程序異議權喪失的基本機理，尚能治愈訴訟行為的一般程序瑕疵，使其成為自始有效的訴訟行為，進而實現訴訟程序的安定與訴訟經濟原則的貫徹。

就我國民事訴訟而言，程序異議權制度一直付之闕如。程序異議權在立法上的缺失最為直接的后果是導致民事訴訟程序不能在當事人的有效、適時監(jiān)督之下運行。我國民事司法實踐中一直以來程序違法尤其是不能經由上訴、再審程序予以糾正的一般性程序違法現象較為突出，這固然不能說全因程序異議權的缺失所致，但至少可以說程序異議權的缺失助長了不能經由上訴、再審程序予以糾正的一般性程序違法現象的滋生。近年來，我國加快了推進程序法治、提升司法公信力的建設步伐。具體到民事司法領域，如何更好地保障我國民事訴訟程序合法、妥當地運行已經成為理論界與實務部門共同關注的議題。就保障民事訴訟程序合法、妥當地運行及維護訴訟程序的安定而言，程序異議權可發(fā)揮其獨有的機能而為大陸法系各國民事訴訟立法所普遍承認。在程序異議權原理的闡釋及具體運用上，德國、日本不僅形成了成熟的學說，也累積了豐富的判例。我國民事訴訟在構造上與德國、日本民事訴訟相近，在民事訴訟程序合法、妥當地運行之保障及訴訟程序安定的維護方面也具有相同的訴求。

二、程序異議權的內涵及確立依據

 (一)程序異議權的內涵

嚴格意義上講，程序異議權并不是各國民事訴訟立法上的用語，毋寧認為其乃講學上的概念。德文文獻中稱之為“verfahrensriigen”或“Riigerecht”，日文文獻中稱之為“責問権”或“訴訟手続仁関異議権”，分別緣于德國民事訴訟法第295條、日本民事訴訟法第90條的規(guī)定。中文可譯之為“程序異議權”。通常認為，所謂程序異議權，是指在民事訴訟中，當事人所享有的向受訴法院陳述異議，主張受訴法院或對方當事人所實施的訴訟行為違反訴訟程序因而無效的權利。筆者認為，欲準確地理解程序異議權的內涵，需要進一步把握以下幾個方面：

第一，程序異議權以一方當事人指責受訴法院或對方當事人實施的訴訟行為違反訴訟程序為內容，以排除訴訟行為的違法狀態(tài)、保護自己受到合法的裁判這一程序利益為目的，因而程序異議權在性質上屬于對訴訟程序的監(jiān)督權。毋庸諱言，在民事訴訟中，當事人行使上訴權、申請再審權等救濟權從某種意義上講也具有排除民事訴訟程序的違法狀態(tài)、保護自己受到合法的裁判這一目的。但與程序異議權乃是在訴訟程序進行中行使，并且以當事人直接向受訴法院陳述異議為權利行使外觀不同的是，上訴權、申請再審權只能于訴訟程序結束后行使，并且以當事人向上訴法院、再審法院提起上訴或再審之訴為權利行使外觀。因此可以說，在保障民事訴訟程序合法、妥當運行上，程序異議權比上訴權、申請再審權更便宜也更具實效。

第二，程序異議權屬于當事人所享有的異議權，但與其他異議權相比存在根本性的差異。從最寬泛的意義上講，所謂異議權是指當事人認為訴訟主體實施的訴訟行為違法或不當而向受訴法院聲明不服的權利。在民事訴訟中，異議權雖然形態(tài)繁雜不一，但基本上有兩種類型：一種是以訴訟行為的內容不適當為異議對象。典型的如當事人主張受訴法院無管轄權而提出管轄權異議，認為受訴法院行使訴訟指揮權不當而提出異議，認為輔助參加人參加訴訟不當而提出異議，認為對方當事人提出攻擊防御方法遲延而提出異議等。另一種即程序異議權，其專以訴訟行為違反了訴訟程序特別是違反了法定的方式為異議對象。典型的如認為原告的起訴不符合法定方式而提出異議，認為對方當事人未遵守期間實施相應的訴訟行為而提出異議，認為受訴法院未按法定方式送達訴訟文書、傳喚訴訟參與人而提出異議，認為受訴法院未按法定方式調查證據、宣告判決而提出異議等。

第三，可為當事人行使程序異議權的既有受訴法院的訴訟行為，也有對方當事人的訴訟行為。在民事訴訟中，只要訴訟主體實施的訴訟行為涉及違反訴訟程序，即可成為當事人行使程序異議權而向受訴法院提出異議的對象，至于訴訟主體對于實施違反訴訟程序的訴訟行為有無過錯則在所不問。

第四，程序異議權的行使有時間階段上的限制。程序異議權固為當事人所享有的一項訴訟程序監(jiān)督權，但基于維護訴訟程序的安定性之考量，當事人必須及時地行使程序異議權。當事人若不及時行使程序異議權，將導致本可被指責的程序瑕疵得以治愈之后果。如果將本可被指責的程序瑕疵得以治愈理解為不及時行使程序異議權的當事人所應受之不利益，則程序異議權從某種意義上講實具有對己義務(不真正義務)之特質。

(二)程序異議權的確立依據

大陸法系各國或地區(qū)民事訴訟立法之所以普遍在民事訴訟中確立程序異議權制度，主要是基于以下兩個方面的考量：

第一，保障民事訴訟程序合法、妥當地進行。在民事訴訟中，依據程序法定原則，訴訟程序必須依據訴訟法規(guī)合法、妥當地進行。無論是受訴法院還是當事人，如果所實施的訴訟行為違背了訴訟程序，即屬有瑕疵的訴訟行為，以此為前提的訴訟程序便不能當然地繼續(xù)進行下去。雖然在采職權進行主義的現代各國民事訴訟中，通常是受訴法院主宰訴訟程序的進行，訴訟指揮權也屬于受訴法院，但當事人作為民事訴訟程序主體，對于民事訴訟程序是否合法、妥當地運行更有著重大的利害關系，故無論是從程序主體性原則的內在要求出發(fā)還是從保障當事人受到公正、合法的裁判這一層面考量，均應賦予當事人監(jiān)督訴訟程序合法、妥當地運行的權利。因之，在民事訴訟程序進行中，當受訴法院或一方當事人實施的訴訟行為違背訴訟程序時，基于該訴訟行為的實施而受到損害的當事人應有權向受訴法院陳述異議，主張該訴訟行為無效。程序異議權制度之所以設立實植根于此。

第二，維護訴訟程序的安定性，實現訴訟經濟原則。在民事訴訟中，民事訴訟程序是由受訴法院及雙方當事人實施的訴訟行為環(huán)環(huán)銜接、漸次展開而生成的。某一訴訟行為不僅須以前一訴訟行為的實施為基礎，同時又構成了后一訴訟行為實施的前提。在民事訴訟中，無論是受訴法院還是當事人雖均有責任合法、妥當地實施訴訟行為，但由于疏忽或其他原因使得所實施的訴訟行為違背訴訟程序導致存在程序瑕疵的情形在所難免。這些訴訟行為雖因存在程序瑕疵而無效，但并非像民事法律行為的無效那樣當然地、絕對地、確定地無效。在民事訴訟中，基于程序安定的考量，無論是民事訴訟立法還是理論上均承認存在程序瑕疵的訴訟行為可因一定條件的成就而使程序瑕疵消除從而成為自始有效的訴訟行為。例如，無訴訟行為能力的當事人所實施的訴訟行為雖然無效，但如果事后由取得了訴訟行為能力的本人或其法定代理人進行了追認，則可成為自始有效的訴訟行為。又如，訴訟代理人在欠缺訴訟代理權的情形下所實施的訴訟行為雖然無效，但如果事后由取得了訴訟代理權的代理人或當事人本人進行了追認，則可成為自始有效的訴訟行為。再如，第一審法院無管轄權，被告不主張法院管轄權錯誤而積極地為本案言詞辯論，則該法院由此取得管轄權，等等。在大陸法系各國的民事訴訟立法中，程序異議權的喪失通常被作為治愈訴訟行為程序瑕疵的一般性手段。具體來講，針對訴訟行為的程序瑕疵，如果當事人不及時地向受訴法院提出異議，將喪失程序異議權，該訴訟行為的程序瑕疵即由此治愈進而使其成為自始有效的訴訟行為。之所以作如此安排，是因為如果允許當事人在民事訴訟程序進行中隨時行使程序異議權，向受訴法院主張某一訴訟行為違反訴訟程序而無效，其結果必然導致在其后所實施的訴訟行為全部無效進而導致當事人及受訴法院為推進訴訟程序而付出的努力均歸諸徒勞。這不僅有損訴訟程序的安定性，而且有違訴訟經濟原則的內在要求。

三、程序異議權的行使及其規(guī)制

 (一)程序異議權的行使

作為當事人所享有的訴訟程序監(jiān)督權，程序異議權以主張受訴法院或對方當事人的訴訟行為違反訴訟程序因而無效為內容。據此可知，當受訴法院實施的訴訟行為違背訴訟程序時，能夠行使程序異議權的主體為雙方當事人。當一方當事人所實施的訴訟行為違背訴訟程序時，能夠行使程序異議權的主體為對方當事人。由于程序異議權的行使本身也屬于當事人實施的訴訟行為之一，故當事人行使程序異議權必須遵守訴訟行為的一般合法性要件，如當事人必須具有訴訟行為能力，若無訴訟行為能力則須經法定代理人合法代理等。從訴訟理論上講，當事人行使程序異議權本質上屬于當事人針對受訴法院所作的單方的訴訟法上的意思表示，故只要當事人向受訴法院明確地表示其不能容忍違背訴訟程序的訴訟行為存在，即可認為當事人行使了程序異議權。

因程序異議權乃當事人所享有的實定法上的權利，故對于當事人所提異議，受訴法院負有及時應答義務。具體來講，受訴法院經過審查，如果認為當事人所提異議無理由，則應裁定駁回當事人的異議。由于該項裁定為法院在訴訟程序進行中所作的裁定，當事人不得提起抗告對之表示不服。與之相反，受訴法院經過審查，如果認為當事人所提異議有理由，則應認定被責問的訴訟行為因違反訴訟程序而無效。其結果，實施了相關訴訟行為的訴訟主體必須重新實施符合訴訟程序的訴訟行為;如果相關訴訟行為的程序瑕疵能夠消除，也可由受訴法院在消除該程序瑕疵的基礎上繼續(xù)進行民事訴訟程序。

(二)程序異議權行使之規(guī)制

在民事訴訟程序進行中，當事人針對違反訴訟程序的訴訟行為固可行使程序異議權，向受訴法院主張其無效，但為了維護訴訟程序的安定性，當事人行使程序異議權通常受到嚴格的時間階段上的規(guī)制。

1.德國民事訴訟關于程序異議權行使的規(guī)制

根據德國民事訴訟法第295條的規(guī)定，當事人只有在與違反訴訟程序的訴訟行為相關的或者基于該訴訟行為所進行的最近的言詞辯論中行使程序異議權才被認為合法。例如，如果受訴法院在證據調查的程序或方式上存在錯誤，則當事人必須在緊接而來的言詞辯論程序中向受訴法院提出異議;又如，如果受訴法院乃是基于違法的送達而開始言詞辯論，則當事人針對違法送達的異議必須至遲在本次言詞辯論程序中提出。根據德國的通說，當事人原則上只能在言詞辯論程序進行中才可行使程序異議權。只有在當事人于言詞辯論程序進行中知曉相關訴訟行為違反訴訟程序缺乏可能性時，方可例外地允許其在言詞辯論程序結束后以補交書狀的形式行使程序異議權。例如，受訴法院針對當事人提出的證據調查申請是否合法沒有作出應有的判斷，對此，當事人可以在言詞辯論程序結束后提出書狀對受訴法院違反訴訟程序陳述異議。又如，受訴法院根據證據調查的結果及言詞辯論的全部意旨未能形成心證，本應依職權對當事人進行詢問卻徑行作出判決，對于該違反訴訟程序的行為，當事人可以在言詞辯論程序結束后補交書狀提出異議。顯而易見的是，在上述的兩種場合，當事人在客觀上直至言詞辯論程序結束也不可能知道受訴法院的訴訟行為違反了訴訟程序，為避免當事人行使程序異議權的機會被不正當地剝奪，理應允許當事人在言詞辯論程序結束后采取補交書狀的方式提出異議。

根據德國學者的解釋，當事人無論是在言詞辯論程序中行使程序異議權還是在言詞辯論程序結束后以補交書狀的形式行使程序異議權，均以其知道或者應當知道訴訟行為違反了訴訟程序作為計算不遲延地行使程序異議權的時間起點。當事人如果遲延行使程序異議權，必須首先向受訴法院闡明其先前不知道或不能知道相關訴訟行為違反訴訟程序，并且對此并無過錯。對于當事人遲延行使程序異議權是否有過錯，受訴法院必須依據德國民法典第276條所確立的標準予以認定。代理人的過錯視為當事人有同一過錯。至于當事人是否知道其在民事訴訟中享有程序異議權則在所不問，因為在德國的民事訴訟中，根據聯邦法院的判例，受訴法院并不負有一般性地提示當事人享有程序異議權的義務。為保障武器平等原則能夠得到實質貫徹，受訴法院充其量僅在當事人未受律師代理的情形下才可能提示當事人享有程序異議權。與之相反，在有律師代理的民事案件中，受訴法院并不被強制要求根據德國民事訴訟法第139條的規(guī)定提示當事人享有程序異議權。

2.日本民事訴訟關于程序異議權行使的規(guī)制

與德國民事訴訟法第295條對當事人行使程序異議權作了明確的時間階段上的限制(經由學說及聯邦法院判例的闡釋更為明了)不同的是，日本民事訴訟法第90條雖然也強調當事人必須及時地行使程序異議權，但用的是較為抽象的“不遲滯”(遅滯)這一用語。根據日本學者的解釋，在民事訴訟中，違反訴訟程序的訴訟行為發(fā)生后，如果當事人在能夠向受訴法院陳述異議的最近的機會中指責相關訴訟行為違反了訴訟程序，即可認為其“不遲滯”地行使了程序異議權。當事人能夠行使程序異議權的“最近的機會”通常為違反訴訟程序的訴訟行為實施后的最近的言詞辯論期日或者準備程序期日。例如，如果受訴法院未傳喚當事人到庭即在指定的期日進行證據調查，當事人在證據調查后的首次開庭期日向受訴法院陳述異議，即為“不遲滯”地行使了程序異議權。又如，受訴法院對證人進行證據調查時，如果在詢問證人前未要求證人進行宣誓，對此，當事人須當場向受訴法院陳述異議始為“不遲滯”地行使了程序異議權。再如，如果受委托進行證據調查的法院未按法定方式進行證據調查，當事人只要在本案的言詞辯論程序中向受訴法院陳述了異議，即為“不遲滯”地行使了程序異議權。

在日本最高法院及地方法院為數不多的關于程序異議權的判例中，有兩則判例對于何謂當事人“不遲滯”地行使程序異議權作了相對明確的闡釋。第一則為日本最高法院于昭和28年12月24日所作的判例。日本最高法院認為，在請求宣告婚姻無效的事件中，受訴法院將本應向被告送達的訴狀誤送給被告的同居人原告。被告的監(jiān)護人所委托的律師因在第一次言詞辯論期日未就此向受訴法院陳述異議，故喪失了程序異議權，受訴法院送達的程序瑕疵即由此治愈。不難看出，根據該判例的見解，如果受訴法院送達訴訟文書違反訴訟程序，當事人只有在首次言詞辯論期日向受訴法院陳述了異議，始可認為其“不遲滯”地行使了程序異議權。另一則是日本東京高等法院于昭和38年6月11日所作的判例。日本東京高等法院認為，第一審法院未合法地傳喚當事人于判決宣告期日出庭即宣告了判決并且送達了判決正本，因當事人于第二審程序的首次言詞辯論期日并未就此向第二審法院陳述異議并進行了本案的辯論，故喪失了程序異議權，第一審法院傳喚以及送達的程序瑕疵因此而治愈。統(tǒng)合這兩則判例所持之見解，基本上可以得出這樣的認識，在日本的裁判實務中，判斷當事人行使程序異議權是否“不遲滯”，事實上是以當事人在違反訴訟程序的訴訟行為發(fā)生后的第一次言詞辯論期日是否行使了程序異議權為基準。這樣的解釋立場顯然與日本學者所持的見解一致。當然，與德國一樣，在日本的民事訴訟中，計算當事人“不遲滯”地行使程序異議權也是以當事人知道或者應當知道相關訴訟行為違反了訴訟程序為基準時，此乃日本民事訴訟法第90條的明確要求。

綜上可知，在德國與日本的民事訴訟中，其民事訴訟立法均是透過嚴格限定當事人行使程序異議權的時間階段以規(guī)制當事人對程序異議權的行使。雖然德國民事訴訟法第295條與日本民事訴訟法第90條在程序異議權行使時間的設定上采取了不同的立法用語，但兩者皆強調當事人應當及時或者不遲延地行使程序異議權，并且經由各自學說及判例的闡釋，在當事人應當及時或者不遲延地行使程序異議權的理解上也基本一致。一言以蔽之，在民事訴訟中，從時間階段層面對當事人行使程序異議權予以規(guī)制，不僅是程序異議權的喪失作為治愈訴訟行為程序瑕疵的一般性手段發(fā)揮其應有機能的必要前提，更是維護訴訟程序安定，貫徹訴訟經濟原則的內在要求。

四、程序異議權的喪失

在民事訴訟中，為維護訴訟程序的安定，貫徹訴訟經濟原則，當事人應當及時或者不遲延地形式程序異議權，否則將喪失程序異議權。由此產生兩個進一步的問題，第一，程序權喪失的具體后果是什么?第二，哪些訴訟行為屬于程序異議權喪失的對象?由于《德國民事訴訟法》第295條、日本民事訴訟法第90條對這兩方面的事項均未作出明確的規(guī)定，因而在德國及日本的民事訴訟中，對前兩個問題的解答均通過其學說、判例完成。

 (一)程序異議權喪失的具體后果

無論是在德國還是日本，學者均認為，既然民事訴訟立法規(guī)定當事人必須及時或者不遲延地行使程序異議權的目的在于促進訴訟程序的推進、維護訴訟程序的安定性，則基于妥當地實現這一目的之考量，應可推斷出：在民事訴訟中，當事人因未及時或者遲延行使程序異議權而喪失程序異議權后，本可被當事人指責違反訴訟程序的訴訟行為的程序瑕疵因此而治愈，并追溯至該訴訟行為實施之始而成為有效的訴訟行為。此后，當事人即不能就同一訴訟行為向受訴法院陳述異議，認為其違反了訴訟程序而無效，更不能在繼起的上訴程序中主張其違反了訴訟程序而無效。需要進一步指出的是，對于受訴法院實施的違背訴訟程序的訴訟行為，如果雙方當事人均未及時或者遲延行使程序異議權，則該訴訟行為即因當事人喪失程序異議權而成為一開始即有效的訴訟行為，受訴法院既無消除該訴訟行為的程序瑕疵之必要，也毋須重新實施訴訟行為。與之相反，對于受訴法院實施的違背訴訟程序的訴訟行為，如果僅一方當事人未及時或者遲延行使程序異議權，則受訴法院所實施的訴訟行為的程序瑕疵僅能針對該當事人消除，并未從根本上予以消除。受訴法院必須針對及時或者不遲延地行使了程序異議權的當事人重新實施相關訴訟行為或消除相關的程序瑕疵，否則，該訴訟行為對于及時或者不遲延地行使了程序異議權的當事人仍然屬于無效的訴訟行為。

此外，還應注意的是，在民事訴訟中，違反了訴訟程序的訴訟行為雖可因當事人喪失程序異議權而使程序瑕疵治愈，并成為自始有效的訴訟行為，但該法律效果僅在訴訟程序內發(fā)生。在訴訟程序外，違反了訴訟程序的訴訟行為仍然屬于無效的訴訟行為，因而也就不能同時產生合法的訴訟行為所衍生的訴訟外的附隨效果。例如，在民事訴訟中，起訴狀或支付命令的合法送達會產生訴訟時效中斷的效果。如果受訴法院違反了法定程序或方式向被告送達起訴狀或支付命令，該程序瑕疵固然可因被告未及時行使程序異議權而消除，但訴訟時效中斷這一實體法上的效果并不會因此而同時產生。

(二)程序異議權喪失的對象

從德國民事訴訟法第295條、日本民事訴訟法第90條“但書”部分的規(guī)定來看，在民事訴訟中，當事人因未及時或者遲延行使程序異議權而導致程序異議權的喪失并不能適用于所有的訴訟行為，僅“可以放棄遵守”的訴訟程序規(guī)范所規(guī)制的訴訟行為方屬于程序異議權喪失的對象。因此，厘定程序異議權喪失的對象實際上也就是要考察哪些訴訟程序規(guī)范“可以放棄遵守”。

1.德國學說、判例關于程序異議權喪失對象的見解

在德國，無論是學說還是判例均是立足于訴訟程序規(guī)范的性質、目的著手解答哪些訴訟程序規(guī)范屬于“可以放棄遵守”的訴訟程序規(guī)范。德國學說一般認為，哪些訴訟行為可以成為程序異議權喪失的對象，僅能個別地從相關訴訟程序規(guī)范的文義中推導出來。受訴法院在判斷某項違反訴訟程序的訴訟行為是否屬于程序異議權喪失的對象時，必須首先確定該項訴訟程序規(guī)范的意義與目的。具體而言，如果某項訴訟程序規(guī)范的設定僅以滿足一方當事人的利益為目的，而不是部分甚至專門地以服務于公共利益為目的，當事人即可以放棄遵守。與此相應，該項訴訟程序規(guī)范所規(guī)制的訴訟行為也就成為程序異議權喪失的對象。

不難看出，德國學說所提煉出的關于程序異議權喪失對象的上述判斷基準非常抽象，在適用上具有很大的不確定性。正因如此，學說上的見解并未被德國實務采納。德國聯邦法院試圖以訴訟程序規(guī)范在適用上是否具有強制性作為程序異議權喪失的對象之判斷基準。在相關的判例中，德國聯邦法院認為，在民事訴訟中，如果訴訟主體實施的訴訟行為違反了強制性訴訟程序規(guī)范，則縱然當事人沒有或者沒有及時地行使程序異議權，也不能使該訴訟行為的程序瑕疵消除而成為自始有效的訴訟行為。如果訴訟主體實施的訴訟行為違反了任意性訴訟程序規(guī)范，則當事人所享有的針對該訴訟行為程序違法的程序異議權可以因其不及時行使而喪失。其結果，該訴訟行為所存在的程序瑕疵因此而治愈，并成為自始有效的訴訟行為。易言之，根據德國聯邦法院的見解，只有違反了任意性訴訟程序規(guī)范的訴訟行為才可成為程序異議權喪失的對象。

針對德國聯邦法院所持之見解，有學者提出批評認為，聯邦法院所確立的關于程序異議權喪失對象的判斷基準固然有其合理性，但仍失之抽象，其不過是用另外的術語表達了德國民事訴訟法第295條中的“不能放棄遵守的訴訟程序規(guī)范”之內涵。為此，該學者主張，應從當事人的處分權或支配權出發(fā)去考慮哪些訴訟程序規(guī)范可以放棄遵守。根據該學者的見解，在民事訴訟中，當事人的處分權不僅指當事人有權對訴訟標的以及訴訟程序的開始、結束進行處分，也包含有權對所享有的程序利益進行處分。當事人在對其所享有的程序利益進行處分時應以不損害民事訴訟程序的公正運行為前提。這是因為，維系民事訴訟程序的公正運行不僅關系到包括當事人在內的所有利害關系人的利益而具有公共利益的性質，也是法院履行司法保護職責的必然要求。由此可以得出這樣的結論：在民事訴訟中，如果遵守某項訴訟程序規(guī)范構成民事訴訟程序公正運行的必要條件或前提，則該項訴訟程序規(guī)范即屬于德國民事訴訟法第295條中的“不能放棄遵守的訴訟程序規(guī)范”，受其規(guī)制的訴訟行為也就不能成為程序異議權喪失的對象。在德國民事訴訟中，具有憲法意義的基本原則，諸如法官法定原則、法治國原則、平等原則等民事訴訟程序規(guī)范，即屬于此類訴訟程序規(guī)范的典型。

在德國，盡管學說和判例在程序異議權喪失對象的一般性判斷基準的理解上存在方法論上的差異，但具體到哪些訴訟程序規(guī)范可以放棄遵守或者說哪些訴訟行為屬于程序異議權喪失的對象，在很多方面見解并無不同。以下試對德國學說、判例探討最為集中的訴訟原則、證據調查、訴訟程序經過三個領域作進一步的探討。就訴訟原則而言，德國學說及聯邦法院均認為，訴訟原則的嚴格遵守對于保障訴訟程序的合法實施以及法治國原則的根本貫徹有著重要的意義，故訴訟原則通常是不允許放棄遵守的。只有訴訟主體違反訴訟原則實施訴訟行為后仍然能保證訴訟程序的實施符合憲法上的規(guī)定時，才能認為該項訴訟原則是可以放棄遵守的。例如，當事人可以放棄對言詞原則的遵守，因為德國民事訴訟法第128條第2款本身即規(guī)定在雙方當事人同意的情況下，受訴法院可以采取書面程序審理案件。又如，公開原則旨在通過公眾參與司法監(jiān)督訴訟程序的合法進行，是法治國原則的重要體現，故不允許放棄遵守。不過，公開原則的遵守往往與言詞原則的遵守聯系在一起，故在與言詞原則未被遵守的同一范圍內公開原則仍然存在放棄遵守的可能性。與之不同的是，法官法定原則雖也可視為一項訴訟原則，但其乃德國基本法所確立的程序保障手段，不能由當事人處分，故從該項原則衍生而來的諸如法官的除斥、回避等民事訴訟程序規(guī)范均是不允許放棄遵守的。存在爭議的是直接原則是否允許放棄遵守。德國聯邦法院認為，直接原則可以放棄遵守，因為不遵守直接原則在某些情形下更有助于法院迅速地確定事實并由此加快訴訟程序進程。而德國學者一般認為，直接原則不能放棄遵守，因為德國民事訴訟法第355條所確立的直接原則事關受訴法院與其成員之間的權力分配，而權力分配乃專屬于法院的事務，不允許當事人進行處分，故直接原則不能放棄遵守。

在證據調查領域，一般認為，證據調查程序所涉及的事項基本上屬于當事人可以處分的對象，故應允許當事人放棄對證據調查規(guī)范的遵守。如德國聯邦法院在其所作的相關判例中認為，受訴法院對于已明確提出證言拒絕抗辯的證人進行詢問，受訴法院未告知證人享有證言拒絕權即對證人進行詢問，受訴法院違背德國民事訴訟法第448條的規(guī)定依職權對當事人進行詢問，受訴法院不考慮當事人的證據調查申請，未作出證據裁定即進行證據調查，受訴法院使用不合法的證據方法等，雖然均不符合法定的證據調查程序，但應允許當事人放棄責問，因為這些證據調查規(guī)范全部屬于可以放棄遵守的訴訟程序規(guī)范。

關于訴訟程序經過(從訴訟開始系屬直至判決的作出)，德國學說及聯邦法院的判例均認為，德國民事訴訟法在關于送達、傳喚、期日、期間等涉及訴訟程序經過的規(guī)范的設定上預留了較大的可以放棄遵守的空間，借助這些訴訟程序規(guī)范，不僅能保障民事訴訟程序的順暢進行，也能使參與訴訟的人知悉相關的訴訟資料，故而允許放棄遵守。不過，德國聯邦法院認為，關于不變期間的規(guī)范不允許放棄遵守，因為不變期間的開始乃當事人行使上訴權等重要訴訟權利的起點，對不變期間規(guī)范的遵守直接關系到判決的確定與法的安定而具有公益因素，不允許當事人進行處分。

2.日本學說、判例關于程序異議權喪失對象的見解

在日本，學者基本上是從訴訟行為所涉及的訴訟程序規(guī)范的種類這一層面去闡釋其民事訴訟法第90條所規(guī)定的“可以放棄遵守”的訴訟程序規(guī)范的范圍。根據日本學者的解釋，民事訴訟中的規(guī)范基本上可以分為效力規(guī)范與訓示規(guī)范。所謂效力規(guī)范是指訴訟主體實施訴訟行為時必須嚴格遵守，如果違反將使所實施的訴訟行為的效力受到影響的規(guī)范。而訓示規(guī)范則是指訴訟主體實施訴訟行為時雖也必須嚴格遵守，但如果違反并不產生任何訴訟法上的效力的規(guī)范。根據訴訟主體應遵守的強度之不同，效力規(guī)范又可進一步分為強行規(guī)范與任意規(guī)范。強行規(guī)范是指對于維持訴訟制度公正運行不可欠缺的具有高度公益性的規(guī)范，而任意規(guī)范則是指主要或者專為當事人進行訴訟便利等程序利益而設定的規(guī)范。

日本學者一般認為，在民事訴訟中，強行規(guī)范構成訴訟制度公正運行的基礎，訴訟主體必須嚴格遵守，無論是受訴法院還是當事人均不能基于單方的意思或者基于雙方的合意排除其拘束力。訴訟主體所實施的訴訟行為如果違反了強行規(guī)范，通常是無效的。受訴法院不待當事人的異議可以并且必須依職權審查訴訟行為是否違反強行規(guī)范。如果受訴法院由于疏忽未審查，則當事人可經由上訴、再審等尋求進一步的救濟以消除相關的程序瑕疵。一言以蔽之，違反強行規(guī)范的訴訟行為所存在的程序瑕疵并不能因當事人不及時地行使程序異議權而治愈，因而也就不能成為程序異議權喪失的對象。在民事訴訟中，諸如法院合議庭的構成、法官的除斥、回避、專屬管轄、當事人能力、訴訟能力、不變期間、審判的公開、辯論的更新等規(guī)范，由于直接關系到裁判結果的公正與訴訟制度公信力的維持，屬于典型的不能放棄遵守的強行規(guī)范。與之相反，任意規(guī)范主要是或者專為一方或雙方當事人進行訴訟便利等程序利益而設，對于這些程序利益，當事人可以處分或支配。違反任意規(guī)范的訴訟行為實施后，如果遭受不利益的當事人甘愿忍受此種不利益，不向受訴法院提出異議指責其違法，則該訴訟行為所存在的程序瑕疵可因此而治愈。易言之，任意規(guī)范乃“可以放棄遵守”的訴訟程序規(guī)范，為任意規(guī)范所規(guī)制的訴訟行為相應地也就屬于程序異議權喪失的對象。民事訴訟立法針對當事人訴訟行為的方式、法院的傳喚、送達、證據調查的程序等所作的規(guī)范屬于典型的任意規(guī)范。事實上，日本最高法院及地方法院于不同時期所作的關于程序異議權喪失對象的判例也基本上集中在這些領域。主要有：

(1)關于當事人違反法定方式、要件實施訴訟行為的事例：①原告未依法以書面的形式進行訴的變更，被告對此未提出異議，訴的變更有效。②原告進行訴的變更不符合法律所規(guī)定的請求基礎同一性要求，被告對此未提出異議，訴的變更有效。③反訴的請求須與本訴的請求或防御方法有牽連乃反訴的合法要件之一，被告所提反訴雖欠缺這一牽連性，對方當事人對此無異議并應訴時，應可作為合法的反訴。

(2)關于受訴法院違法指定期日、傳喚當事人的事例：①受訴法院未依法指定言詞辯論期日或傳喚當事人，當事人出庭時對此未提出異議并進行了本案辯論，該違法行為之程序瑕疵由此治愈，所進行的訴訟程序有效。②民事訴訟法關于期日、傳喚的規(guī)范乃任意規(guī)范，受訴法院雖有違背，但遭受不利益的當事人如果未及時提出異議則喪失程序異議權，相關訴訟行為的程序瑕疵由此治愈。③受訴法院實施證據調查時，事先未告知一方當事人實施證據調查的時、日、場所，該當事人的代理人于證據調查時在場且未陳述任何異議，程序瑕疵由此治愈。關于受訴法院違反法定程序送達的事例：①在民事訴訟中，送達程序實施的主要目的在于確實地將訴訟文書交付給當事人，送達程序雖有瑕疵，當事人如果寬恕之，不妨認為有效。受訴法院將訴狀送達給被告以外的人，被告對此未及時提出異議即喪失程序異議權，送達的程序瑕疵由此治愈。②送達給當事人的第一審判決書中未記載受訴法院的名稱，受送達人無異議受領之并提起控訴，程序異議權喪失。

(3)關于受訴法院違反證據調查程序的事例：①在受訴法院指定的詢問甲證人的期日，本應在另一證據調查期日接受受訴法院詢問的乙證人同時在場。受訴法院在詢問甲證人后，繼續(xù)對乙證人進行詢問，當事人對此未提出異議，受訴法院對乙證人的詢問有效。②民事訴訟法關于證人宣誓的規(guī)范乃以保護當事人利益為目的之規(guī)范，在同審級的訴訟程序中，同一證人再次被受訴法院詢問時，如果受詢問的事項不同，證人應再次宣誓。證人在再次受法院詢問之前未進行宣誓，當事人沒有不遲延地陳述異議，程序異議權喪失，關于證人宣誓的程序瑕疵由此治愈。③受訴法院本應依詢問當事人的程序詢問法定代理人，卻依詢問證人的程序詢問了法定代理人，當事人對此未陳述異議，該程序瑕疵由此治愈。④受訴法院依職權適用詢問當事人的程序對證人進行了詢問，雖然違法，被詢問的證人沒有拒絕接受詢問，當事人也未對此陳述異議，當事人的程序異議權喪失，程序瑕疵由此治愈。⑤受訴法院在庭外對證人以及當事人進行了詢問，雖然不符合民事訴訟法所規(guī)定的庭外進行證據調查的條件，但當事人因未及時陳述異議而喪失程序異議權，程序瑕疵由此而治愈。

通過上文的分析可知，無論是德國民事訴訟法第295條還是日本民事訴訟法第90條，均將程序異議權喪失的對象限定為“可以放棄遵守”的訴訟程序規(guī)范所規(guī)制的訴訟行為，并且經由各自學說、判例的闡釋對于“可以放棄遵守”的訴訟程序規(guī)范的類別及范圍作了相對明晰的解答與界定。在德國，其學說及判例乃是立足于當事人對訴訟程序規(guī)范所保障的程序利益有無處分權來判斷相關的訴訟程序規(guī)范是否“可以放棄遵守”，而日本的學說及判例則是以訴訟程序規(guī)范的性質也即以某項訴訟程序規(guī)范是屬于任意規(guī)范還是強制規(guī)范為切入點判斷其是否“可以放棄遵守”，但得出的結論似并無不同。兩者均認為，在民事訴訟中，如果某一訴訟程序規(guī)范乃維系民事訴訟程序公正運行的基礎或者說乃維系民眾對訴訟制度的信賴所必需，則不允許放棄遵守，該訴訟程序規(guī)范所規(guī)制的訴訟行為也因之不能成為程序異議權喪失的對象;與此相反，如果某一訴訟程序規(guī)范僅僅或者主要是為當事人進行訴訟上的便利等程序利益而設，以便宜當事人進行訴訟為目的，則允許放棄遵守，該訴訟程序規(guī)范所規(guī)制的訴訟行為也因之可以成為程序異議權喪失的對象。從德國聯邦法院及日本最高法院不同時期所作的判例來看，“可以放棄遵守”的訴訟程序規(guī)范或者說能夠作為程序異議權喪失對象的訴訟行為均基本上限定在當事人訴訟行為的要件、方式、受訴法院的傳喚、送達、證據調查程序等領域。

五、程序異議權的舍棄

與程序異議權的喪失不同的是，程序異議權的舍棄并未見諸德國民事訴訟法第295條及日本民事訴訟法第90條，不過學者普遍認為，程序異議權的喪失既然為民事訴訟立法所明 確肯認，則根據合目的性解釋，當事人在程序異議權喪失的同一范圍內如果主動地放棄程序異議權的行使，也即舍棄程序異議權，自然也應被允許。通常認為，所謂程序異議權的舍棄，是指在民事訴訟中，當事人于言詞辯論期日或準備程序期日明示地或者默示地向受訴法院表示其對某一訴訟行為違背訴訟程序無異議。

1.程序異議權舍棄的主體。當事人行使程序異議權的目的在于保障其能夠得到合法的裁判，故舍棄程序異議權的主體顯然應為甘愿忍受訴訟行為因違背訴訟程序而給其帶來程序上的不利益的當事人。具體來講，在一方當事人實施的訴訟行為違背訴訟程序的場合，能夠放棄程序異議權行使的主體為對方當事人;在受訴法院實施的訴訟行為違背訴訟程序的場合，能夠放棄程序異議權行使的主體則為雙方當事人。實施了違背訴訟程序的訴訟行為的當事人本人并不能成為程序異議權舍棄的主體，此乃程序異議權具有訴訟程序監(jiān)督權的性質使然。對于實施了違背訴訟程序的訴訟行為的當事人而言，如果該訴訟行為的程序瑕疵是允許事后治愈的，則其只能通過補正(如訴狀欠缺法定形式，補交合乎法定形式的訴狀)、追認(如對無代理權的訴訟代理人所實施的訴訟行為的效果予以承認)等手段治愈相關程序瑕疵，從而使得所實施的訴訟行為成為自始有效的訴訟行為。

2.程序異議權舍棄的相對人。程序異議權的舍棄乃當事人對受訴法院所作的單方的意思表示，故程序異議權舍棄的相對人應為受訴法院而不是對方當事人。一方當事人如果對對方當事人作出舍棄程序異議權的意思表示，并不能產生任何訴訟法上的效果。另外，由于當事人舍棄程序異議權并不會給對方當事人帶來任何不利益，故當事人作出舍棄程序異議權的意思表示并不以對方當事人接受為必要，更無須征得對方當事人的同意。縱然對方當事人缺席，其也能夠向受訴法院作出舍棄程序異議權的意思表示。

3.程序異議權舍棄的對象。從訴訟理論上講，程序異議權的喪失與程序異議權的舍棄具有同一性質，在程序異議權喪失的同一范圍內，當事人也可以主動舍棄程序異議權。因此，允許當事人舍棄程序異議權的應僅限于違反了“可以放棄遵守”或者說專為當事人進行訴訟上的便利等程序利益而設的具有私益性質的訴訟程序規(guī)范所規(guī)制的訴訟行為。與之相反，對于“不能放棄遵守”的訴訟行為，則不允許當事人舍棄程序異議權。因而，無論是受訴法院還是當事人，如果其實施的訴訟行為違反了此類訴訟程序規(guī)范，則所實施的訴訟行為無效?？v使當事人向受訴法院作出了舍棄程序異議權的意思表示，也不能使之成為有效的訴訟行為。程序異議權舍棄的方式。一般認為，當事人舍棄程序異議權通常采取口頭方式，但以書面的方式為之也有效，即便采取默示的方式亦無不可。譬如，當事人盡管知曉某訴訟行為違反了訴訟程序，卻未在最近的言詞辯論程序中向受訴法院陳述異議，即可認為其已作出了舍棄程序異議權的意思表示。德國聯邦法院也認為，當事人舍棄程序異議權不以有明示的意思表示存在為必要。譬如，受訴法院未依法傳喚當事人在指定的言詞辯論期日出庭，如果當事人已在該期日出庭并進行了本案辯論，即可認為當事人已作出了舍棄程序異議權的意思表示。不過顯而易見的是，在很多情形下，當事人默示地舍棄程序異議權與程序異議權的喪失很難作出精確的區(qū)分，并且二者所引起的訴訟法上的效果也相同。因此有學者認為，承認默示地舍棄程序異議權并無必要。在日本的司法實務中，默示地舍棄程序異議權多作為程序異議權的喪失處理。

4.程序異議權舍棄的限制。第一，當事人只能在訴訟行為違背訴訟程序之后通過向受訴法院作出不指責該訴訟行為違法之意思表示這一方式舍棄程序異議權，而不能預先放棄程序異議權的行使。這是因為，程序異議權屬于對訴訟程序的監(jiān)督權，從性質上講，其只能在違背訴訟程序的訴訟行為實施后行使。如果允許當事人預先放棄程序異議權，無異于承認當事人享有能夠基于自己的意思處分訴訟行為進而形成訴訟程序的權利，這顯然有違便宜訴訟禁止原則。第二，為了維護民事訴訟程序的安定性，當事人舍棄程序異議權既不能附有條件，也不允許事后撤回。

5.程序異議權舍棄的后果。當事人一旦合法地向受訴法院作出舍棄程序異議權的意思表示，即產生相應的訴訟法上的效果，表現為本可被當事人指責的訴訟行為所存在的程序瑕疵由于當事人舍棄程序異議權而治愈，該訴訟行為也因此成為自始有效的訴訟行為。受訴法院可直接以該訴訟行為為基礎，繼續(xù)進行訴訟程序。在此后進行的訴訟程序中，當事人針對該訴訟行為也無權再提出異議。

六、程序異議權理論對我國民事訴訟立法的啟示

我國1991年民事訴訟法雖歷經2007年、2012年兩次修改，但程序異議權制度在立法上一直付之闕如。筆者認為，在我國現行民事訴訟制度構架下，程序異議權的缺失最為直接的后果是，在民事訴訟程序進行中，當事人對于違反訴訟程序的訴訟行為不能適法地向受訴法院提出異議，不能使其在該審級的訴訟程序中就得到及時的糾正，最終影響民事訴訟程序合法、妥當的運行。在我國的民事訴訟中，由于當事人不享有程序異議權，故針對違反訴訟程序的訴訟行為，其僅能在訴訟系屬后經由上訴程序或再審程序進行指責并謀求相應的救濟。然而，在有效地保障民事訴訟程序合法、妥當的運行方面，我們顯然不能對上訴程序或再審程序所能發(fā)揮的作用抱有過高的期待。這不僅是因為上訴程序或再審程序所固有的救濟程序之特質決定了其只能對民事訴訟程序予以事后的監(jiān)督，而不能適時地保障民事訴訟程序合法、妥當的運行。更為重要的是，考察我國現行《民事訴訟法》第170條、第 200條的規(guī)定可以發(fā)現，在我國的民事訴訟中，允許當事人經由上訴或申請再審指責訴訟行為違反了訴訟程序，并以此為由請求撤銷原判決的，僅限于受訴法院“嚴重違反法定程序”的情形。對于受訴法院“嚴重違反法定程序”以外的違反訴訟程序的訴訟行為以及當事人所實施的違反訴訟程序的訴訟行為，無論是上訴程序還是再審程序均不能給予相應的救濟。為廓清受訴法院“嚴重違反法定程序”以外的違反訴訟程序的訴訟行為之范圍，有必要結合現行民事訴訟法第170條、第200條的規(guī)定對受訴法院“嚴重違反法定程序”的內涵作進一步的探討。

從我國現行民事訴訟法第170條第1款第4項“原判決遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審”的規(guī)定可以看出，其采取了例示規(guī)定之立法技術，將“原判決遺漏當事人”及“違法缺席判決”作為一審判決“嚴重違反法定程序”的例示情形予以規(guī)定。2015年1月最高人民法院公布的《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱“民訴法解釋”)第325條明確將現行民事訴訟法第170條第1款第4項中的“嚴重違反法定程序”界定為審判組織的組成不合法、應當回避的審判人員未回避、無訴訟行為能力人未經法定代理人代為訴訟和違法剝奪當事人辯論權利等四種情形。根據民事訴訟法第200條第1項的規(guī)定可知，在我國的民事訴訟中，允許當事人申請再審的程序違法的事由具體包括：(1)審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員沒有回避;(2)無訴訟行為能力人未經法定代理人代為訴訟或者應當參加訴訟的當事人，因不能歸責于本人或者其訴訟代理人的事由，未參加訴訟;(3)違反法律規(guī)定，剝奪當事人辯論權利;(4)未經傳票傳喚，缺席判決。不難看出，“民訴法解釋”第325條就一審判決“嚴重違反法定程序”所作的解釋與民事訴訟法第200條所規(guī)定的可引起再審的程序違法事由完全相同。筆者認為，最高人民法院就“嚴重違反法定程序”所作的解釋顯然失之過嚴，至少未能區(qū)分二審程序與再審程序的不同性質以作出符合民事訴訟法理的解釋。從立法技術上講，現行民事訴訟法第170條既然將“原判決遺漏當事人”及“違法缺席判決”作為一審判決“嚴重違反法定程序”的例示情形予以規(guī)定，則舉凡與“原判決遺漏當事人”或“違法缺席判決”具有同一性質或者說處于同一層面的違反訴訟程序的訴訟行為均理應被解釋為能由第二審法院撤銷的“嚴重違反法定程序”的訴訟行為。此外，相比于作為通常救濟程序的第二審程序而言，再審程序乃以犧牲判決的既判力以及法的安定性為代價的特別救濟程序，舉重以明輕，諸如違法缺席判決等可引起再審的程序違法事由固然應可同時作為第二審法院撤銷一審判決的程序違法事由，但第二審法院撤銷一審判決的程序違法事由絕不應僅限于可引起再審的程序違法事由。筆者認為，與“原判決遺漏當事人”或“違法缺席判決”處于同一層面的程序違法事由，諸如“應公開審判而未公開審判”、“應開庭審理而未開庭審理”等，顯然也應被解釋為現行民事訴訟法第170條所規(guī)定的“嚴重違反法定程序”之范疇。

無論對“嚴重違反法定程序”的內涵持怎樣的解釋立場，有一點可以肯定，那就是可以經由上訴程序、再審程序予以救濟的程序違法情形僅屬于程序違法的一部分甚至可以說是極小的部分。他如受訴法院未依據法定方式送達訴訟文書、傳喚當事人，受訴法院未遵守法定程序調查證據，當事人未按法定方式實施訴訟行為等不屬于“嚴重違反法定程序”的情形，僅可稱為“一般性的程序違法”，不僅不能經由上訴、再審程序予以糾正，而且由于程序異議權的缺失，也很難在民事訴訟程序進行中得到及時的改正。這就意味著，在我國的民事訴訟中，無論是受訴法院還是當事人，雖然所實施的訴訟行為違反了訴訟程序，但只要尚未達到“嚴重違反法定程序”的程度，更準確地講，只要不屬于現行民事訴訟法第170條、第200條或“民訴法解釋”第325條所明確規(guī)定的“嚴重違反法定程序”的情形之一，便不會在繼起的訴訟程序中被確認違法，從而使得該訴訟行為處于盡管不合法卻事實上有效的不正當狀態(tài)。由于程序異議權的缺失，“嚴重違反法定程序”以外的訴訟程序違法狀態(tài)也不能當然地消除。

從實踐層面考察，我國民事司法實踐中的程序違法現象也主要或突出體現為訴訟主體尤其是受訴法院所實施的訴訟行為“一般性程序違法”方面，如受訴法院未按法定方式送達訴訟文書、傳喚當事人，受訴法院未遵守法定程序調查證據等。受訴法院所實施的訴訟行為“嚴重違反法定程序”反而相對較少。以北京市為例，筆者以“民事案件”、“二審程序”、“程序違法”、“北京市法院”等為檢索條件在中國裁判文書網上查詢得知，2015年6月1日至2016年5月31日，北京市民事二審案件共30529件，其中上訴理由涉及程序違法的案件1228件，占北京市民事二審案件總量的4.02%。筆者隨機抽取60份二審裁判文書予以分析發(fā)現，當事人以送達不合法為由上訴的案件15件，以違法缺席判決為由上訴的案件2件，以一審超審限為由上訴的案件35件，以一審中訴訟代理人無代理權為由上訴的案件1件，以一審法院未給被告法定答辯期限為由上訴的案件2件，以判決書署名的陪審員未參加庭審為由上訴的案件5件。在上述60件涉及一審程序違法的上訴案件中，只有人民陪審員未參加庭審、違法缺席判決等7件案件中的程序違法屬于民事訴訟法第170條及“民訴法解釋”第325條所規(guī)定的可以發(fā)回重審的“嚴重違反法定程序”的情形，其余的53件案件均屬于一般的程序違法。再以武漢市為例，筆者以“民事案件”、“二審程序”、“程序違法”、“武漢市法院”等為檢索條件在中國裁判文書網上查詢得知，2015年6月1日至2016年5月31日，武漢市民事二審案件共5158件，其中上訴理由涉及程序違法的案件279件，占武漢市民事二審案件總量的5.41%。筆者隨機抽取其中40份二審裁判文書予以分析發(fā)現，當事人以送達不合法為由上訴的案件12件，以一審遺漏當事人為由上訴的案件1件，以一審法院未給被告法定答辯期限為由上訴的案件1件，以適用簡易程序錯誤為由上訴的案件2件，以一審超審限為由上訴的案件22件，以判決書署名的審判員未參加庭審為由上訴的案件1件，以法庭調查中舉證、質證違反法定程序為由上訴的案件1件。在上述40份涉及一審程序違法的上訴案件中，只有遺漏當事人、錯誤適用簡易程序及審判員判而未審等4件案件涉及“嚴重違反法定程序”，其余的36件案件均屬于一般的程序違法。

依筆者懸揣，造成此種現象的主要原因在于：第一，受訴法院所實施的訴訟行為如果“嚴重違反法定程序”，當事人可據之提起上訴或申請再審請求撤銷，基于這樣的規(guī)制，可以說受訴法院并無充足的理由故意實施“嚴重違反法定程序”的訴訟行為。第二，在民事訴訟中，當事人實施的訴訟行為是否合乎法定的要件、方式，需要經過受訴法院的審查判斷，當事人實施的訴訟行為如果不符合法定的要件、方式，將會被法院裁定駁回。在民事司法實踐中，由于受訴法院疏于審查，誤認當事人所實施的不合法的訴訟行為合法，從而在客觀上導致當事人所實施的訴訟行為“一般性程序違法”的情形，較為少見。第三，在民事司法實踐中，當事人對于受訴法院實施的違反訴訟程序的訴訟行為即便及時提出了異議，指責其違法并要求糾正，事實上也由于程序異議權的缺失而不能產生令人滿意的效果。根本的原因在于，當事人所提異議對受訴法院不能產生制度上的拘束力，受訴法院對于當事人所提異議并無應答義務。違反訴訟程序的訴訟行為實施后，無論是受訴法院重新為之還是對其進行糾正，不僅需要投入一定的成本支出，更會在一定程度上影響案件的審結。顯而易見的是，在欠缺制度性約束的司法運行環(huán)境下，期待受訴法院的每一個法官或大多數法官能夠依道德上的自律主動或應當事人的請求糾正自己所實施的違反訴訟程序的訴訟行為，似為侈談。我國民事司法實踐中一直以來程序違法尤其是不能經由上訴、再審程序予以糾正的“一般性程序違法”現象較為突出，這固然不能說全因程序異議權的缺失所致，但至少可以說程序異議權的缺失助長了一般性程序違法現象的滋生。

根據筆者對所涉100份二審裁判文書進一步的分析得知，無論是北京市的二審法院還是武漢市的二審法院，對于上訴人所提上訴請求之處理，均因一審程序違法是否屬于民事訴訟法第10條及“民訴法解釋”第325條所規(guī)定的“嚴重違反法定程序”的情形而異。如果一審程序違法屬于“嚴重違反法定程序”的情形，則一般裁定撤銷原判、發(fā)回重審。如果一審程序不屬于“嚴重違反法定程序”的情形，則二審法院雖承認一審程序違法，但并不發(fā)回重審或改判。如在以一審超審限為由的上訴案件中，二審法院均認為一審超審限不影響裁判實體結果，并不構成發(fā)回重審或改判的理由。在(2016)京01民終1051號民事案件中，二審法院認為一審法院沒有將起訴狀送至全部當事人雖然程序違法，但并不能當然地導致二審改判或發(fā)回重審。在(2015)鄂武漢中民商終字第01301號民事案件中，二審法院認為一審法庭調查中舉證、質證雖不合法，但并不影響案件判決。在(2015)鄂武漢中民商終字第01465號民事案件中，二審法院認為一審法院雖未給予上訴人足夠的答辯期限，但上訴人的權利并未受到影響。值得一提的是，在(215)京一中民(商)終字第9235號民事案件中，二審法院似無意識地運用了程序異議權喪失的原理作出了裁判。在該案中，二審法院認為，一審法院雖然在原告變更訴訟請求后沒有給予被告法定期限進行答辯，但由于被告在一審中對此并未提出異議并且已對變更后的訴訟請求進行答辯，故其已行使了答辯的權利。

筆者認為，無論是為了填補我國民事訴訟立法的漏洞，豐富我國民事訴訟理論，還是為了保障民事訴訟程序合法、妥當的運行，提升民眾對司法公正的信賴，我們均亟待建立程序異議權制度。一方面，借助于程序異議權所固有的訴訟程序監(jiān)督機能，將使得民事訴訟程序的運行處于當事人的監(jiān)督之下，進而能督促訴訟主體依法定程序實施訴訟行為。另一方面，借助于程序異議權所衍生的治愈訴訟行為一般程序瑕疵之機能，不僅為現行制度框架下“嚴重違反法定程序”以外的一般程序違法行為的有效性提供正當的解釋依據而使得民事訴訟自始處在合法的運行狀態(tài)，也必能促使訴訟程序順暢進行，維護程序的安定性。筆者認為，在我國程序異議權制度的具體布設與適用上，不妨借鑒前述德國、日本的相關立法、學說及判例，重點把握以下幾個方面：

第一，為凸顯程序異議權的訴訟程序監(jiān)督權之性質，保障程序異議權的行使能對受訴法院產生制度上的拘束力，民事訴訟立法除應明確宣示當事人享有程序異議權外，還應同時規(guī)定受訴法院對于當事人所提異議應當作出及時的判斷。具體的路徑是，受訴法院經過審查，如果認為當事人所提異議無理由，則應裁定駁回當事人的異議。鑒于該項裁定為訴訟程序進行中所作的裁定，當事人不得提起上訴表示不服。受訴法院經過審查，如果認為當事人所提異議有理由，則應認定被異議的訴訟行為因違反訴訟程序而無效。

第二，民事訴訟立法應規(guī)制當事人對程序異議權的行使。具體而言，民事訴訟立法須明確強調當事人應當及時或不遲延地行使程序異議權，否則將喪失程序異議權。判斷當事人是否及時或不遲延地行使了程序異議權，應以其知道或者應當知道訴訟行為違反了訴訟程序為基準時。在民事訴訟中，違反訴訟程序的訴訟行為發(fā)生后，如果當事人在能夠向受訴法院陳述異議的最近的機會中指責相關訴訟行為違反了訴訟程序，即可認為其及時或不遲延地行使了程序異議權。

第三，為謀求民事訴訟程序合法運行與訴訟程序安定之間的內在平衡，確保程序異議權制度能夠妥當地適用，應正確地界定可成為程序異議權喪失的對象的訴訟行為之范圍。對此，可以參照德國、日本的判例、學說關于“可以放棄遵守”的訴訟程序規(guī)范的理解，將程序異議權的喪失對象限定為主要或專為當事人進行訴訟的便利而設的具有私益性質的訴訟程序規(guī)范所規(guī)制的訴訟行為。具體來講，我國現行民事訴訟法第170條、第200條及“民訴法解釋”第325條所規(guī)定的“嚴重違反法定程序”以外的訴訟行為以及與其在性質上處于同一層面的違反訴訟程序的訴訟行為，均可界定為程序異議權喪失的對象。

第四，為昭示程序異議權是當事人所享有的一項權利，體現對當事人處分權的尊重，應允許當事人在程序異議權喪失的同一范圍內，主動舍棄程序異議權。當事人舍棄程序異議權應向受訴法院作出意思表示，表示的方式不限，即便采取默示的方式亦無不可。當事人舍棄程序異議權與喪失程序異議權具有同一法律效果。