來源：《中國刑事法雜志》      

2006-09-05

備受世人矚目的四川綦江虹橋垮 塌事件一案，隨著二審法院的一紙判決而塵埃落定。被告人林世元（原綦江縣委副書記）因玩忽職守罪、受賄罪，被一審法院依法數(shù)罪并罰，判處死刑，剝奪政治權(quán) 利終身。一夜之間愁白了頭的林世元為了保住自己的頭顱，以原判量刑過重為由依法提出上訴。在二審期間，林世元大膽揭露了原綦江縣委書記張開科的犯罪事實， 張開科因此被依法逮捕。顯然，林世元立了功，因而二審法院據(jù)此改判林世元無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。林世元的頭顱終于保住了。可以說，二審法院這樣量 刑，是貫徹了“立功折罪，立大功受獎”的刑事政策，依法維護了公民的合法權(quán)益，是符合刑法規(guī)定的，也是深得民心的。然而，令人產(chǎn)生疑問的是，原判決認定事 實沒有錯誤，適用法律正確，根據(jù)案件事實和原有證據(jù)量刑也適當，可二審法院卻依據(jù)什么撤銷一審判決而做出新的判決呢？在這里，存在一個實體法與程序法相脫 節(jié)的問題：刑法規(guī)定立功可以從輕或者減輕處罰，可程序上該如何運作卻無程序法依據(jù)。林世元一案涉及到被告人在二審法院審理期間有立功表現(xiàn)的程序處理問題。 由此令人很自然地產(chǎn)生許多聯(lián)想，諸如一審法院宣判后，在法定上訴、抗訴期限屆滿前，發(fā)現(xiàn)被告人在宣判前有立功表現(xiàn)、遺有漏罪或者在宣判后法定上訴、抗訴期 限屆滿前立功、重新犯罪的，程序上該怎么處理？還有在二審法院審理期間，發(fā)現(xiàn)被告人在一審宣判前立功、遺有漏罪或者在法定上訴、抗訴期限屆滿前立功、重新 犯罪或者在二審法院審理期間重新犯罪的，程序上又該如何處理？這些問題，在我國現(xiàn)行的刑事訴訟法中無法找到現(xiàn)成的答案，除開同種漏罪以外，也未能找到相關(guān) 的司法解釋。為此，本文擬就此作些粗淺的探討，以期對立法和司法有所借鑒，敬請方家予以斧正。

一、程序公正的價值

黨的十五大提出的“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”的基本方略，已經(jīng)成為各級司法機關(guān)一項重大的政治任務(wù)。隨著人們的法治觀念的日益增強，要求司法公正的呼聲日漸高漲，人們在追求實體權(quán)利公正的同時，也表達出程序公正的強烈愿望。

法制進入現(xiàn)代社會，程序法的意義已不僅僅限于保障實體法的正確實施，其本身已經(jīng)有了自己獨立的價值，即體現(xiàn)民主、公正和法治。正因為如此，西方一位法學(xué)家 認為：“正是程序決定了法治與恣意人治之間的基本區(qū)別。”（注：轉(zhuǎn)引自《程序法論》，中國政法大學(xué)教務(wù)處印，第1頁。）實體法只有通過程序法才能得到正確 的實施，而且程序法不只是法律的生命形式，也是法律的內(nèi)部生命的表現(xiàn)。隨著社會的發(fā)展和法制的進步，程序法的是否完善已經(jīng)成為衡量一個國家法制化水平的重 要標志。馬克思說過：“審判程序和法二者之間的聯(lián)系如此密切，就象植物的外形和植物的聯(lián)系，動物的外形和血肉的聯(lián)系一樣?！保ㄗⅲ骸恶R克思恩格斯全集》， 第一卷第178頁。）就司法實踐而言，一方面是程序?qū)嶓w裁判的影響越來越大，如果人們不能在公平合理的規(guī)則下充分行使自己的訴訟權(quán)利，承擔訴訟義務(wù)，參 與訴訟活動，就不可能實現(xiàn)實體權(quán)利上的平等，人們?yōu)榱司S護自己的實體權(quán)利，對程序上的權(quán)利要求越來越高；另一方面，爭取程序上的平等權(quán)利，作為一種獨立的 價值追求的傾向已經(jīng)越來越明顯，當事人對案件的實體處理沒有爭議，但對自己程序上的訴訟權(quán)利得不到切實、平等的保障而上訴、申訴，討個說法的已非少見。

為此，程序公正就自然而然地成為擺在司法機關(guān)面前的命題。而要公正執(zhí)法，首要的前提是要有法可依。有了完備的法律，執(zhí)法才有準繩，辦事才有依據(jù)，才能準 確、及時地懲罰犯罪，保護人權(quán)，使社會生活的各個方面能夠有序地進行。具體到刑事訴訟，該由誰去揭露犯罪，證實犯罪和認定犯罪，怎樣去揭露、證實和認定犯 罪以及如何懲罰罪犯等，都應(yīng)該有一套嚴密的程序規(guī)定。同時，在這個程序中，除了考慮其他因素以外，還應(yīng)當注意以下幾方面的情況：

1.既要懲罰罪犯，也要保障人權(quán)

刑事訴訟的法律性質(zhì)決定了它只能追求程序正義；“而程序正義則是一種‘過程價值’，它主要體現(xiàn)在程序的運作過程中，是評價程序本身正當性的價值標準?！?（注：陳瑞華著：《刑事審判原理論》，北京大學(xué)出版社1997年版第54頁。）既然追求的是程序正義，那么，所設(shè)計出的程序就必須使之在運作過程中能夠一 視同仁，不能因人而異。既要通過它能夠堅決地懲罰犯罪，同時也能夠通過它保障無辜的人不受刑事追究，即使是犯罪分子的合法權(quán)益也能夠得到充分的保障。

刑事訴訟中的人權(quán)保障與懲罰犯罪有密切的關(guān)系，從總體上說，懲罰犯罪就是為了保障人權(quán)，而保障人權(quán)也是為了正確懲罰犯罪，兩者的目的是一致的。但在某些場合存在著矛盾。為了懲罰犯罪就有可能不顧及保障人權(quán)；要保障人權(quán)也有可能要放棄懲罰犯罪，兩者有時無法兼顧。

犯罪是一種對國家和社會危害最大的違法行為，它侵犯公民的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利和其他權(quán)利，危害國家安全、社會公共安全，破壞社會主義社會秩序，嚴重損害國 家和人民的根本利益和眼前利益。如果有罪不究，有罪不罰，任憑罪犯猖狂、禍國殃民，必將導(dǎo)致民無寧日，國無安康，社會主義經(jīng)濟建設(shè)不可能順利進行。因此， 從重從快打擊各類刑事犯罪活動，嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子是十分必要的。特別是犯下累累罪行的犯罪分子，更應(yīng)狠狠打擊。對犯有數(shù)罪的犯罪分子從重處 罰，既可以對其嚴重危害社會的行為予以嚴重譴責，體現(xiàn)刑罰報應(yīng)的意蘊，同時又可以遏制犯罪分子本人再次犯罪的可能性與社會上其他不穩(wěn)定分子的犯罪可能性， 從而達到刑罰的功利目的。一般而言，一人犯數(shù)罪，說明其主觀惡性較大，所犯罪行的社會危害性也相對嚴重，比較難以改造，因而需要對其科以較重的刑罰，突出 “加重”的成份，以顯示國家對其予以法律譴責的嚴重程序，正如意大利著名刑法學(xué)家貝卡利亞提出的那樣：“犯罪對公共利益的危害越大，促使人們犯罪的力量越 強，制止人們犯罪的手段就應(yīng)該越強有力。這就需要刑罰與犯罪相對稱?！保ㄗⅲ海ㄒ猓┴惪ɡ飦喼骸墩摲缸锱c刑罰》，中國大百科全書出版社1993年6月 版，第65頁。）但是，又不能毫無限制地加重，失之于嚴酷，偏離罪刑相適應(yīng)的軌道，在強調(diào)打擊犯罪的同時，還必須認真考慮如何加強對公民權(quán)利的保障問題， 因為一個被懷疑、被指控為犯有某種罪行的人，并不等于就是罪犯，司法實踐中被無辜錯鋪、錯判者就不是罪犯，他們的合法權(quán)利應(yīng)該依法得到保障。即使對犯罪分 子，也應(yīng)該適當量刑，盡可能做到罪刑相適應(yīng)，其合法權(quán)益也應(yīng)當依法給予保障。如果只注重追究犯罪，忽視人權(quán)保障，勢必導(dǎo)致蔑視法制、行政專橫、濫捕濫判， 任其發(fā)展下去，“犯罪的恥辱就會變成法律的恥辱?！保ㄗⅲ骸恶R克思恩格斯全集》，第1卷第148頁。）因為罪刑不相稱，輕罪重罰，人們對犯罪的痛恨就會轉(zhuǎn) 變?yōu)閷Ψ傻某鹨?，這不但對罪犯的改造不利，同時也對社會的穩(wěn)定不利，這是一個民主、法治國家所不能容許的。但是，如果只講人權(quán)保障，不講打擊犯罪特別是 對嚴重的犯罪、有組織的犯罪，如果不進行有力追究和嚴厲打擊，勢必導(dǎo)致犯罪猖獗，人民無法安居，社會不得安寧，國家建設(shè)、經(jīng)濟發(fā)展將隨之化為泡影，這顯然 違背了刑事訴訟法的根本宗旨。因此，必須通過對犯罪分子的及時懲處，保護公民的人身、財產(chǎn)、生命等合法權(quán)利，使其不受犯罪行為的侵犯，在打擊犯罪的同時保 障無罪的人不受刑事追究，保障包括犯罪嫌疑人、被告人、被害人在內(nèi)的所有訴訟參與人的訴訟權(quán)利得到充分行使，保障有罪的人受到公正的懲罰，即做到程序合 法、事實準確、定罪正確、量刑適當。

2.提高訴訟效率

從經(jīng)濟學(xué)的角度來講，所謂效率即是投入與產(chǎn)出之比。刑事訴訟程序的 運作必須具備一定的經(jīng)濟合理性。一項良好的刑事審判程序，除了關(guān)注程序公正、結(jié)果公正這些價值目標以外，還必須符合經(jīng)濟效益的要求。美國學(xué)者提出：“法律 中所存在著的價值，并不僅限于秩序、公平和個人自由這三種。許多法律規(guī)范首先是以實用性，即獲得最大效益為基礎(chǔ)的。”（注：彼得·斯坦、約翰·香德著： 《西方社會的法律價值》，王獻平譯，公安大學(xué)出版社1989年出版，第19頁。）刑事訴訟是國家懲罰犯罪、保障無辜的一種社會活動，在這一活動過程中，國 家需要投入大量的司法資源，即必須付出高昂的訴訟成本，而每年國家能夠?qū)嶋H投入的司法資源卻很有限。因此，任何不必要的耗費都將直接或間接地影響其他案件 的處理。因而，盡可能地減少訴訟成本，節(jié)省有限的司法資源，使其必要的耗費降到最低限度，同時最大限度地處理案件，提高訴訟效率，保障刑事訴訟的良性運轉(zhuǎn) 已成為當務(wù)之急。

3.及時作出判決

英國有句古老的格言：“遲來的正義為非正義?！毙淌掳讣?yīng)當?shù)玫窖杆偌皶r的處理，否 則，訴訟拖延、遲緩，只能使裁判結(jié)果的公正做出變得更加困難。因為有些證據(jù)隨著時間的流逝其原本可能消失，證人的記憶也可能會淡化，這都將弱化證據(jù)的證明 力，從而影響到公正裁判的做出。而且，即使裁判結(jié)果是公正的，訴訟拖延也會使被告人感到案件的處理不是充分公正的，感到其合法權(quán)益沒有受到應(yīng)有的足夠的重 視，受到了不公正的待遇。被告人在刑事訴訟處于被追究刑事責任的中心地位，裁判結(jié)果公正是其最基本的要求，而這個公正結(jié)果的及時做出也非常重要，特別是被 告人無罪的裁判結(jié)果更是如此。

二、判決生效前遇到的新情況

1.立功

立功是犯罪分子實施的有益于社會的行 為，因而在審判實踐中，根據(jù)懲辦與寬大相結(jié)合的原則，在判決宣告前，發(fā)現(xiàn)被告人有立功表現(xiàn)的，一般都能很好地貫徹“立功折罪，立大功受獎”的原則。現(xiàn)在的 問題是，被告人在一審判決宣告前，沒有立功表現(xiàn)，一審宣告后在二審期間才有立功表現(xiàn)；或者雖有立功表現(xiàn)，但在一審時未被發(fā)覺，直到一審宣判后才發(fā)覺，或者在二審期間才發(fā)覺。此時，程序上該如何處理？

2.漏罪

關(guān)于漏罪的刑罰方法，我國《刑法》第70條規(guī)定采用“先并后減”的方法。這種處罰方法是以下面兩點為前提的：一是必須在“判決宣告并已發(fā)生法律效力以后”（注：何秉松主編：《刑法教科書》，中國法制出版社1997年版， 第524頁。），刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子還有漏罪。而不是判決宣告后不必待判決生效即時適用。關(guān)于這一點，從最高人民法院1993年4月 16日《關(guān)于判決宣告后又發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子的同種漏罪是否實行數(shù)罪并罰問題的批復(fù)》（以下簡稱《批復(fù)》）中可以得到佐證。該批復(fù)明確，我國刑法第70 條的“判決宣告以后”的立法本意實指“判決宣告并已發(fā)生法律效力以后?！爆F(xiàn)在我們所要討論的漏罪是以下兩種情況：

(1)一審法院判決宣告以后，上訴、抗訴期限內(nèi)即發(fā)現(xiàn)被告人在判決宣告以前還有其他罪沒有判決，新發(fā)現(xiàn)的罪與原判決的罪有可能是不同種罪，也有可能是同種罪。例如被告人趙某某因 入室盜竊被一審法院依法以盜竊罪判處有期徒刑8年，一審宣判的第二天，他人揭發(fā)被告人趙某某在此前還曾經(jīng)入室盜取數(shù)額較大的現(xiàn)金后，發(fā)現(xiàn)女青年某乙正在熟睡，于是趙某某趁機強奸了某乙?？词厮矙C關(guān)初步審訊，被告人趙某某承認在一審法院宣判其盜竊罪前還犯有另外的盜竊行為和強奸行為。顯然，被告人趙某某在一審法院判決宣告以前還有盜竊罪和強奸罪未經(jīng)審判，新發(fā)現(xiàn)的盜竊罪與原判決的盜竊罪屬同種罪，新發(fā)現(xiàn)的強奸罪與判決的盜竊罪屬異種罪。而此時的判決宣告尚未發(fā)生法律效力，因而不能適用我國《刑法》第70條的規(guī)定來實行數(shù)罪并罰，也就是說不宜另案處理。

(2)二審法院在審理期間，發(fā)現(xiàn)原審被告人在一審法院判決宣告以前還有其他沒有判決罪的，新發(fā)現(xiàn)的罪與原判決的罪有可能是異種罪，也有可能是同種罪，例如被告人秦某某因搶劫他人現(xiàn)金被一審法 院以搶劫罪依法判處有期徒刑10年，一審宣判后，被告人秦某某以量刑過重為由依法提出上訴。在二審法院審理期間，發(fā)現(xiàn)被告人秦某某在此前還曾于某日下午在 本村對面的山坡上采用暴力手段與在此處割馬草的婦女李某發(fā)生兩性關(guān)系，之后脫下李某左手腕上的銀手鐲逃離現(xiàn)場。顯然，被告人秦某某又犯有強奸罪和搶劫罪并 且未經(jīng)審判，這兩個罪都是在一審宣判前犯下的，且此時的判決宣告尚未發(fā)生法律效力。被告人秦某某脫走李某左手腕上的銀手鐲的行為與原判的搶劫他人現(xiàn)金行為 同屬搶劫罪，而被告人秦某某強行與李某某發(fā)生性關(guān)系的行為與原判的搶劫罪屬異種罪。對于同種漏罪，依照《批復(fù)》的規(guī)定，由二審人民法院依照刑事訴訟法第 136條（即新修訂的189條—筆者注）第(3)項的規(guī)定，裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判且不實行數(shù)罪并罰。那么，對異種罪呢？如本案的強奸 罪，能否也撤銷原判，發(fā)回重審？抑或是另案處理？

3.重新犯罪

與漏罪相似的情況，我國《刑法》第71條對重新犯罪的刑罰方法，同樣是以原判決已發(fā)生法律效力為前提的?，F(xiàn)在我們所要討論的重新犯罪，是以下兩種情況：

(1)一審法院判決宣告以后，在法定的上訴、抗訴期限內(nèi)，被告人又犯罪的。例如，被告人鄧某某因戀愛失敗而故意毀損他人容貌被一審法院以故意傷害罪判處有期徒刑3年。宣判后，被告人鄧某某回到監(jiān)所，因心情不好而借故與他人爭吵，繼而發(fā)生打斗，結(jié)果把同監(jiān)舍的犯罪嫌疑人打至重傷。顯然，被告人鄧某某在一審宣判后又重新犯罪，而且犯的是與原決一樣的傷害罪。此時，原判決尚未發(fā)生法律效力，能否適用我國《刑法》第71條的規(guī)定進行定罪量刑呢？如果不能，那么在程序上又該怎么處理呢？

(2)在一審法院宣判后，二審法院審理期間，原審被告人又犯罪的。例如，被告人張某某因犯故意傷害罪，被一審法院依法從重判處有期徒刑八年。判決宣告后，被告人張某某以原量刑過重為由依法提出上訴。在二審審理期間，某天下午6時許，劉某因拐賣婦女嫌疑被公安機關(guān)依法刑事拘留，關(guān)進被告人張某某所在監(jiān)舍。犯罪嫌疑人劉某進入監(jiān)舍后，當即在監(jiān)舍內(nèi)的水池邊脫下衣服并抖了抖，被同監(jiān)舍的犯罪嫌疑人陳某某指責其不講衛(wèi)生，將衣服灰塵抖落到水池里，影響整個監(jiān)舍的飲水，劉某就與陳某某發(fā)生爭吵，并首先打了陳某某。這時，被告人張某某就以劉某不懂監(jiān)規(guī)為由，糾集全監(jiān)舍的在押人員 “教教他”，于是劉某被活活打死。被告人張某某的故意傷害案未經(jīng)二審審結(jié)，生效判決尚未做出，現(xiàn)在又與他人一起將劉某打死，此時，程序上該怎么處理呢？

三、對新情況的處置無程序法依據(jù)

忠實于事實真相，忠實于法律制度，實事求是，有錯必糾是我國刑事訴訟始終堅持的方針。為確保案件的審判質(zhì)量，保證實體法的正確實施，我國刑事訴訟法第10 條規(guī)定：“人民法院審判案件，實行兩審終審制?！蓖ㄟ^二審程序，及時審查和糾正一審法院的未生效的錯誤裁判，懲罰犯罪，保障無罪的人不受刑事追究。為了防 止案件經(jīng)過二審程序后仍有錯誤，我國刑事訴訟法又設(shè)置了特殊程序，即死刑復(fù)核程序和審判監(jiān)督程序。也就是說，撤銷一審判決的救濟渠道一是通過二審程序，二是通過特殊程序。由于死刑復(fù)核程序已經(jīng)解決了撤銷一審判處死刑案件的救濟方法，因而對之研究已無必要，本文僅就二審程序和審判監(jiān)督程序進行研究。那么，二審程序是如何運作的呢？

（一）二審程序

1.審判對象

依照我國刑事訴訟法第186條第一款的規(guī)定：“第二審人民法院應(yīng)當就第一審判決認定的事實和適用法律進行全面審查，不受上訴或者抗訴范圍的限制?！庇纱丝芍?，二審法院審判的對象與一審程序有明顯不同。第一 審程序是審理公訴機關(guān)或自訴人所指控的犯罪事實和訴訟請求，其內(nèi)容集中反映在起訴書或自訴狀之中；而第二審程序則是審理一審判決認定的事實和法律的適用， 也就是審查一審判決認定的事實是否正確，證據(jù)是否確實、充分，適用法律有無錯誤，處理是否適當，審判活動是否合法等，其內(nèi)容集中反映在一審的判決書或者裁定書之中。

2.二審法院對上訴、抗訴案件的處理

根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，第二審人民法院對上訴、抗訴案件進行審理后，應(yīng)當分別情況作出如下處理：

(1)駁回上訴或者抗訴，維持原判。

原判決認定事實和適用法律正確、量刑適當?shù)模筒枚g回上訴或者抗訴，維持原判。這種處理方式，是通過二審，對一審正確判決的支持。二審法院經(jīng)過審理后， 確認一審判決認定事實清楚，證據(jù)確實充分，適用法律條款定罪準確、量刑適當、審判程序合法的，就對一審判決的正確性予以肯定。

(2)直接改判。

根據(jù)《刑事訴訟法》第189條的規(guī)定，第二審人民法院可以直接改判的案件有兩種情形：

①原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤或者量刑不當?shù)?，對于這種案件，第二審人民法院應(yīng)當在改判的判決中維持原判決對案件事實的正確認定，同時糾正原判決在適用法律條款定罪量刑方面的錯誤或失當之處。

②原判決事實不清或證據(jù)不足，可以在查清事實后改判。這類案件，不是必須直接改判，可以在查清事實后改判，也可以發(fā)回重審。

(3)撤銷原判，發(fā)回重審。

第二審人民法院裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重審的案件是原判決事實不清或者證據(jù)不足的案件。

3.二審法院對一審違反程序行為的處理

根據(jù)《刑事訴訟法》第191條之規(guī)定，第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院的審理有下列違反法律規(guī)定的訴訟程序的情形之一的案件，應(yīng)當裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重審。

①違反刑事訴訟法有關(guān)公開審判的規(guī)定的；

②違反回避制度的；

③剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判的；

④審判組織的組成不合法的；

⑤其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的。

縱觀整個二審程序，在二審法院審理期間，假如發(fā)現(xiàn)原審被告人在一審宣判前有立功表現(xiàn)或者在一審宣判后判決生效前有立功表現(xiàn)或者在二審法院審理期間有立功表現(xiàn)，程序上該如何處理，沒有規(guī)定；又假如發(fā)現(xiàn)被告人在一審宣判前還有其他罪沒有判決，程序上該如何處理，也沒有規(guī)定；再假如發(fā)現(xiàn)被告人在一審宣判后在法定 上訴、抗訴期限內(nèi)重新犯罪或者在二審法院審理期間重新犯罪，程序上又該如何處理，同樣沒有規(guī)定。

（二）審判監(jiān)督程序

審判監(jiān)督程序又稱再審程序，是指人民法院、人民檢察院對于已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，發(fā)現(xiàn)在認定事實上或者在適用法律上確有錯誤，依職權(quán)提起并由人民法院 對案件進行重新審判的一種訴訟程序。根據(jù)《刑事訴訟法》第205條的規(guī)定，在我國，有權(quán)提起審判監(jiān)督程序的主體只限于人民法院和人民檢察院。其中，各級人 民法院院長對本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，如果發(fā)現(xiàn)在認定事實上或者在適用法律上確有錯誤，必須提交審判委員會處理。審判委員會討論后，認為原判 決、裁定確有錯誤時，應(yīng)當作出另行組成合議庭再審的決定。經(jīng)過再審之后，依法作出新的判決的，那么原判決就不再執(zhí)行。也就是說，各級法院不論是一審法院還 是二審法院都可以依法通過再審程序，撤銷本院的原判決而作出新的判決。但這是有前提條件的，首先原判決、裁定必須是已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定；其次， 該判決、裁定在認定事實上確有錯誤，或者在適用法律上確有錯誤。否則，不能提起審判監(jiān)督程序。

現(xiàn)在的問題，一是一審宣判后在法定的上訴、 抗訴期限內(nèi)，發(fā)現(xiàn)被告人在一審宣判前就有立功表現(xiàn)或者還有其他罪沒有判決；二是一審宣判后，被告人在法定的上訴、抗訴期限內(nèi)有立功表現(xiàn)或者重新犯罪；三是 在二審期間，原審被告人有立功表現(xiàn)或者重新犯罪或者發(fā)現(xiàn)其在一審宣判前還犯有其他未經(jīng)判決的罪或者在法定上訴、抗訴期限內(nèi)重新犯罪。以上三方面的情況均發(fā) 生在原判決生效之前，同時也不牽涉到原判決在認定事實上或者適用法律上有否錯誤的問題，這顯然不能啟動審判監(jiān)督程序。那么，對新發(fā)現(xiàn)的問題，程序上該如何 處理呢？現(xiàn)行的刑事訴訟法同樣未有規(guī)定。

由于現(xiàn)實生活中這樣的案件的發(fā)生符合自然的邏輯規(guī)律，其本身具有客觀實在性，而目前的程序立法又無相關(guān)規(guī)定，司法解釋也沒有涵蓋，因而很有研究之必要。

四、立法設(shè)想

1.新設(shè)程序的比較研究

審判實踐中遇到的立功、漏罪或者重新犯罪案件，程序上究竟該如何處理？有人主張另案處理，有人主張合并審理，有人主張撤銷原判，重新審理，還有人主張借鑒 民事訴訟的訴訟中止制度，對原案中止審理，待審理新案件完畢后，再將之與原案合并審理，做出新的判決。這些方案孰優(yōu)孰劣？先讓我們作個比較。

(1)立功

在二審法院審理期間，發(fā)現(xiàn)被告人在一審宣判前有立功表現(xiàn)或者在上訴、抗訴期限內(nèi)有立功表現(xiàn)，或者在二審法院審理期間有立功表現(xiàn)的。假如對被告人的立功情節(jié)另案處理，那么從偵查、起訴到審判，勢必需要一個過程，而原判決、裁定在法定期限內(nèi)未上訴、抗訴，期限屆滿，判決就生效，接著就該執(zhí)行。這就不能及時兌現(xiàn) “立功受獎”。當然，對于被判處死刑緩期二年執(zhí)行以下刑罰的犯罪分子來說，問題還不是很嚴重，他們的立功情節(jié)，經(jīng)過查證屬實，將來還可以裁定予以減刑；而 對于被判處死刑并立即執(zhí)行的犯罪分子，以及因有重大立功表現(xiàn)，依法可以免除處罰或者應(yīng)當免除處罰者，則意義非常重大。對原審被告人的立功情節(jié)另案處理，二審法院徑行審理判處死刑的上訴案件，從此兩案相脫節(jié)，假如是維持原判決，死刑復(fù)核程序就反映不出立功情節(jié)，判決、裁定生效，就涉及到立即執(zhí)行的問題。死刑執(zhí)行以后，另案處理的立功情節(jié)即使得以查證屬實，對已被執(zhí)行死刑者來說又有何意義呢？即使不是被判處死刑的案件，因另案處理，原判決生效后，原判決所判處 的刑罰已經(jīng)執(zhí)行甚至已經(jīng)執(zhí)行完畢，后又因有重大立功表現(xiàn)依法可以免除刑罰甚至應(yīng)當免除刑罰，這對已被執(zhí)行刑罰者來說，又有何意義呢？假如中止審理，先由原審法院對被告人的立功情節(jié)進行審理，原審法院斷然沒有僅就立功情節(jié)單獨做出裁判的理由，其必然將立功情節(jié)與原判案件進行綜合考慮，做出新的判決。然而此時 原審法院對原案已然宣判，案件已到了二審法院，原審法院對原案已無管轄權(quán)。因而這種方法根本無法操作。

假如由二審法院撤銷原判，發(fā)回重審，那么，原審法院就可以將原案與立功情節(jié)合并審理，綜合考慮做出新的判決。然而這樣做耗時耗物，訴訟不經(jīng)濟。同樣不可取。

另外，被告人的立功表現(xiàn)并不必然在二審法院審理期間才能被發(fā)現(xiàn)，在一審宣判后，在法定上訴、抗訴期限屆滿之前即時被發(fā)現(xiàn)的也極有可能。一旦出現(xiàn)這種情況， 又該怎么辦呢？前文已經(jīng)說過，另案處理，不利于及時體現(xiàn)立功情節(jié)，中止審理或合并審理都不可能，因為此時一審法院已然作出判決。那么，撤銷原判重新審理， 倒不失為一種較佳方案?？墒怯烧l來撤銷原判呢？

(2)漏罪或者重新犯罪

二審法院審理期間，發(fā)現(xiàn)被告人有漏罪或者在法定上 訴、抗訴期限內(nèi)重新犯罪或者在二審法院審理期間重新犯罪的，如果由二審法院將之與上訴、抗訴案件合并審理。那么其所適用的必定是二審程序，所做出的判決或 者裁定就是發(fā)生法律效力的終審判決、裁定，當事人對漏罪或者重新犯罪部分的判決、裁定不服的，就不能提出上訴，人民檢察院認為二審法院對漏罪或者重新犯罪 部分的判決、裁定，在認定事實或者適用法律上確有錯誤，也不能提出引起上訴審程序的抗訴。如果發(fā)現(xiàn)該部分的判決、裁定確有錯誤，只能提起引起再審程序的抗 訴。很顯然，這就無形中剝奪了當事人的上訴權(quán)，也剝奪了人民檢察院的抗訴權(quán)。這既不符合法律規(guī)定，也不利于保障當事人的訴訟權(quán)利，更不利于保障人權(quán)。同 時，這種做法，實際上賦予了審判機關(guān)控訴職能和偵查職能，法官集審判權(quán)、起訴權(quán)和偵查權(quán)于一身，既有權(quán)對案件進行審判，也有權(quán)對案件進行偵查和追訴。而現(xiàn) 行刑事訴訟法恰恰規(guī)定審判機關(guān)沒有偵查權(quán)，同時也沒有起訴權(quán)。自偵、自控、自審的做法，將導(dǎo)致職能混淆，權(quán)利濫用，也不利于保護人權(quán)，不利于保證辦案質(zhì) 量。

假如另案處理，那么對漏罪或者新罪就要另案起訴，另案審判，結(jié)果漏罪與新罪不管與原判決的罪是同種數(shù)罪還是導(dǎo)種數(shù)罪，都得單獨做出判 決，然后再與原判決實行數(shù)罪并罰。這樣處理，對異種數(shù)罪者自然無話可說，但對同種數(shù)罪者而言，顯然會加重其刑罰，這是不利于維護公民的合法權(quán)益的。違背 《批復(fù)》關(guān)于判決生效前的同種漏罪不實行數(shù)罪并罰的明確規(guī)定。顯然，另案審理是不妥當?shù)摹?/p>

假如二審法院對抗訴、上訴案件中止審理，待一審法院對漏罪或者新罪做出裁判后，再由二審法院將兩案一并審理。這不失為一種方法。但是，假如一審法院對漏罪或新罪宣判后，在法定期限內(nèi)，被告人不上訴，檢 察機關(guān)不抗訴，人民法院也斷然不可能動員當事人上訴。那么，期限屆滿，漏罪或者新罪的裁判在一審已經(jīng)發(fā)生法律效力，該部分沒有啟動二審程序，此時，二審法 院又該如何將兩案一并審理呢？另外，假如漏罪或者重新犯罪不屬于上訴審法院的下級法院管轄，而是屬于其他法院管轄，那么，一審法院對漏罪或者重新犯罪做出 判決、裁定后，在法定期限內(nèi)如果被告人對該部分判決、裁定不服而提出上訴，或者公訴機關(guān)認為一審法院對該部分判決、裁定在認定事實上或者在適用法律上確有 錯誤而提出抗訴，都只能由漏罪或者重新犯罪的一審法院的上一級法院審理。例如，某甲因在北京市朝陽區(qū)入戶搶劫，被北京市朝陽區(qū)人民法院判處有期徒刑十五 年。判決宣告后，某甲以量刑過重為由，向北京市第二中級人民法院提出上訴。在二審法院審理期間，發(fā)現(xiàn)某甲在此前在河北省廊坊市入室盜竊大量財物，數(shù)額巨大。此時，如果按照中止審理的方案，北京市二中院做出中止審理的決定，暫時中止對某甲搶劫上訴案的審理，先由某甲的漏罪管轄法院對其漏罪案進行審理，那么廊坊市某區(qū)法院對某甲盜竊罪做出判決后，某甲不服的，只能向廊坊市中級人民法院提出上訴。這樣一來，北京二中院就無法對某甲的搶劫罪與盜竊罪合并審理并實 行數(shù)罪并罰，只能由北京二中院和廊坊市中院分別就某甲的搶劫罪和盜竊罪做出各自的判決、裁定。其結(jié)果就有可能加重罪犯的刑罰。

然而，被告 人的漏罪或者重新犯罪，并不必然在二審法院審理期間才能被發(fā)現(xiàn)，同樣也有可能在一審宣判后上訴、抗訴期限屆滿之前就已經(jīng)被發(fā)現(xiàn)。如果這樣，一審法院能夠撤 銷自己的判決、裁定嗎？依照我國《刑事訴訟法》第189條第(3)項和第191條的規(guī)定，撤銷原判、發(fā)回重審只有上級法院才能作出，并且第二審人民法院裁 定撤銷原判、發(fā)回重審的案件，只有兩種情況：一是原判決事實不清或者證據(jù)不足的案件；二是第一審人民法院的審理活動有違反法律規(guī)定的訴訟程序的情形。而此 時案件仍在一審法院，并且所發(fā)現(xiàn)的漏罪或者新罪，既不屬于原判決事實不清或者證據(jù)不足，也不屬于第一審人民法院的審理有違反程序法規(guī)定的情形，而是被告人 還有漏罪或者重新犯罪。那么，在這種情況下，如何引起重審程序呢？

2.立法初步設(shè)想

綜合上述情況，筆者不揣淺陋，提出以下初步設(shè)想，懇請方家予以斧正：

(1)二審法院審理期間，發(fā)現(xiàn)被告人在一審宣判前有立功表現(xiàn)，或者在上訴、抗訴期限內(nèi)有立功表現(xiàn)，或者在二審法院審理期間有立功表現(xiàn)，應(yīng)當由二審法院將之與上訴、抗訴案件合并審理，以便及時體現(xiàn)立功情節(jié)，切實維護當事人的合法權(quán)益。

(2)二審法院審理期間，發(fā)現(xiàn)被告人在一審宣判前還有其他沒有判決的罪，或者在一審宣判后在法定上訴、抗訴期限內(nèi)重新犯罪，或者在二審法院審理期間重新犯 罪，應(yīng)當由二審法院裁定中止對上訴、抗訴案件的審理，然后將發(fā)現(xiàn)的漏罪或者新罪向有管轄權(quán)的檢察機關(guān)通報，屬于檢察機關(guān)直接受理的案件由其自行偵察，其余 的案件則由其交由公安機關(guān)偵察。又由于新發(fā)現(xiàn)的案件的犯罪嫌疑人與二審法院審理的案件的被告人同一，因而最后應(yīng)該由檢察機關(guān)將處理決定直接向二審法院通報。假如對新發(fā)現(xiàn)的案件起訴，則由該二審法院裁定撤銷原判，發(fā)回重新審判。因為是重審，原案與新案合并審理，異種數(shù)罪實行數(shù)罪并罰，同種數(shù)罪則不實行數(shù)罪 并罰，只是從一重處而已。所做出的裁判是一審裁判，當事人不服的可以上訴，公訴機關(guān)不服的，可以提出抗訴。這樣，既能正確地實行數(shù)罪并罰，維護公民的合法 權(quán)益，又能夠保障上訴權(quán)、抗訴權(quán)；假如公訴機關(guān)決定對新案不起訴，則由該二審法院恢復(fù)對上訴、抗訴案件的審判。

(3)一審宣判后，在法定上訴、抗訴期限屆滿之前，發(fā)現(xiàn)被告人在一審宣判前有立功表現(xiàn)的或者在上訴、抗訴期限內(nèi)有立功表現(xiàn)的，同本院院長決定撤銷原判，重新審理。經(jīng)過重新審理，就 可以將原判與立功情節(jié)合并審理，立功情節(jié)得以查證屬實的，依法就可以從輕或者減輕處罰，甚至可以免除處罰，這就能夠及時體現(xiàn)立功情節(jié)，讓被判刑的犯罪分子 切身體會到，懲辦與寬大相結(jié)合原則的貫徹落實，從而鼓勵其改惡向善，盡快改造成社會新人。同時也鼓勵其他犯罪分子爭取立功，將功補過。這對實現(xiàn)刑事訴訟目 的是大有好處的。

(4)一審宣判后在法定上訴、抗訴期限內(nèi)，發(fā)現(xiàn)被告人在宣判前還有其他沒有判決的罪或者在法定上訴、抗訴期限內(nèi)重新犯 罪，應(yīng)該由原審法院院長決定撤銷原判，將漏罪或新罪的情況向主管的檢查機關(guān)通報，檢察機關(guān)依職權(quán)確定或自行偵察，或交由公安機關(guān)偵察，最后由檢察機關(guān)將處 理決定直接向該一審法院通報。假如對漏罪或者新罪起訴的，則該一審法院將之與原案合并審理，并做出新的判決；假如不起訴的，則該一審法院重新宣判原判決。

這里需要明確幾個問題。

1.發(fā)現(xiàn)新案件后，因需要中止訴訟或合并審理，因而案件的審限應(yīng)該從一審法院重新審理或者二審法院恢復(fù)訴訟時重新計算。

2.共同犯罪案件中，只有其中1人或數(shù)人有立功、漏罪或新罪的，從訴訟經(jīng)濟角度考慮，不應(yīng)該因之而影響全案訴訟的順利進行，可以將有立功、漏罪或新罪的被告人從原案中剔出，另案處理，其他被告人的訴訟活動照常進行，并在裁判文書中注明另案處理的情況。

3.漏罪或新罪案件不屬于原審人民法院管轄的，應(yīng)當結(jié)合原判案件，依照管轄規(guī)定重新確定管轄。重新被確定對案件有管轄權(quán)的人民法院在重新審理時，對原案的事實與理由不必重新審理，可直接采用原審法院的認定與新案一并綜合考慮，做出新的判決。

4.對人民法院通報的新情況，人民檢察院應(yīng)該在一個半月內(nèi)做出處理決定。