作者簡介

我國在民法典編纂中增設(shè)“合伙合同”這一有名合同，是對《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）和《中華人民共和國民法通則》的重要補充，也是民法典編纂體系化的一項重要舉措。如果沒有“合伙合同”的相關(guān)規(guī)定，商事合伙就失去了基礎(chǔ)，與合同有關(guān)的合伙規(guī)則就無法落實，尤其是在一些特別法上無法準(zhǔn)用。例如，對于公司成立過程中的發(fā)起協(xié)議，在公司不能成立時應(yīng)適用關(guān)于合伙合同的法律規(guī)定而不能適用合伙企業(yè)法的規(guī)定；如此一來，實際上沒有可以準(zhǔn)用的法律規(guī)范。《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第94條僅規(guī)定在公司不能成立時，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)下列責(zé)任：（1）對設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費用負連帶責(zé)任；（2）對認股人已繳納的股款，負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責(zé)任。但這種規(guī)定并不完整，對于諸如成立過程中是否有共同財產(chǎn)、是否應(yīng)該清算、債權(quán)人如何請求等問題并未做交待，如果有關(guān)于合伙合同的規(guī)定，那么這些問題都可以準(zhǔn)用有關(guān)合伙合同的規(guī)定。大陸法系國家的民法典基本都規(guī)定了合伙合同這種有名合同，我國民法典編纂中增加合伙合同是十分重要和必要的。但在民事立法和理論上，對于民事合伙的爭議很大，主要有下列問題：（1）民事合伙是否具有組織性？能否成為民事主體？（2）非法人組織、商事合伙與民事合伙之間有何區(qū)別？《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）第102條將合伙企業(yè)納入非法人組織的范疇是否恰當(dāng)？（3）民事合伙的合伙人對外債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，是源于合伙的組織性或者主體性還是源于合伙人之間的共同共有關(guān)系？（4）當(dāng)合伙人的個人債權(quán)人與民事合伙經(jīng)營中的債權(quán)人利益相沖突時，是否適用債務(wù)清償?shù)碾p重優(yōu)先原則？（5）合伙是一種合同（契約）關(guān)系，當(dāng)事人如何能夠?qū)ν獬袚?dān)連帶責(zé)任？合伙合同的特性是什么？它能否適用《合同法》的一般規(guī)定？（6）民事合伙是否需要清算，如需清算，又該如何清算？解決這些問題，在我國無論對于理論，還是對于實踐和民法典編纂，都有重要意義和價值。本文將對以上問題進行探討。

之所以首先研究這一問題，是因為在我國的民商法理論、法律規(guī)范和實踐中，“非法人組織”“商事合伙”“民事合伙”在“非法人組織”的大框中，幾乎是一鍋爛粥。在我國編纂民法典的過程中，應(yīng)當(dāng)將這些概念作體系化梳理以做正確定位和定性。

雖然民事合伙、商事合伙、非法人組織的對外責(zé)任（對于第三人的責(zé)任）都體現(xiàn)為連帶責(zé)任，但責(zé)任根源和構(gòu)造卻有本質(zhì)的差別。認識這種差別有著深遠的意義。大陸法系國家的合伙及連帶責(zé)任制度大都有羅馬法的淵源，羅馬古典法上的合伙合同是指兩個人或者多人的聯(lián)合，旨在通過共同手段實現(xiàn)共同目的。這種合同構(gòu)造在歷史上可以回溯到兩個淵源——古代羅馬法上的繼承人共同體和資合性的取得合伙。古典的合伙是指合伙人通過不要式合意建立起他們的合作。合伙以“繼續(xù)性合意”為基礎(chǔ)，只有全體合伙人都堅持達成一致的意思時才能存續(xù)。古典的合伙僅在合伙人之間產(chǎn)生權(quán)利和義務(wù)而不對外產(chǎn)生代理權(quán)，它不形成任何團體性的集合。各合伙人對于外部人員以及外部人員對于各合伙人所為的法律上的行為，只能對該合伙人發(fā)生效力，而不能對全體合伙人整體發(fā)生效力，因為該整體并不構(gòu)成一個集合。合伙人的出資一般是財物，有時也可以是勞務(wù)。合伙財產(chǎn)按照份額屬于全體合伙人共有。也就是說，在古典羅馬法上，合伙從來就不是一種組織體，而是一種個人之間的簡單組合。這是認識合伙的起點。及至《德國民法典》，實質(zhì)上存在三種“類合伙”：無權(quán)利能力的社團、商事合伙、民事合伙。這三種形式的合伙無論在本質(zhì)上還是在結(jié)構(gòu)上都有較大的不同。

（一）非法人組織與民事合伙

在德國法上，非法人組織被稱為無權(quán)利能力的社團。從《德國民法典》的規(guī)定來看，無權(quán)利能力的社團與民事合伙屬于兩種截然不同的東西，《德國民法典》采取“二元化”的方式對待?！兜聡穹ǖ洹返?4條規(guī)定：“無權(quán)利能力的社團，適用關(guān)于合伙的規(guī)定。以此種社團的名義對第三人實施的法律行為，由行為人負個人責(zé)任；行為人為數(shù)人時，全體行為人作為連帶債務(wù)人負責(zé)任?！碑?dāng)然，對于這一規(guī)定，德國學(xué)者大都持反對意見。例如，德國學(xué)者拉倫茨指出，無權(quán)利能力的社團是一個其成員變動對其結(jié)構(gòu)不發(fā)生影響的團體，在這一點上與合伙不同。因此，現(xiàn)在人們一般認為《德國民法典》第54條第1句的規(guī)定是不恰當(dāng)?shù)摹o權(quán)利能力的社團在其整體結(jié)構(gòu)上不是近似于民法上的合伙而是近似于有權(quán)利能力的社團。典型的民法上的合伙是特定合伙人松散或緊密的聯(lián)合，各個合伙人的人格對于聯(lián)合體有著重要意義?！兜聡穹ǖ洹分匀绱艘?guī)定，實際上是想通過這種方式迫使所有社團進行登記，從而對其進行政治上的審查。司法判決已經(jīng)普遍承認，無權(quán)利能力的社團的結(jié)構(gòu)形式與合伙法規(guī)定不符；司法判決也已經(jīng)對之類推適用《德國民法典》關(guān)于有權(quán)利能力的社團的規(guī)定?？偟恼f來，無權(quán)利能力的社團與有權(quán)利能力的社團的法律地位越來越接近，而且在司法判決中，這個接近的過程至今還沒有結(jié)束。德國學(xué)者梅迪庫斯持類似觀點。從我國現(xiàn)行的民法體系來看，我國現(xiàn)行法上根本不存在“無權(quán)利能力的社團”和“民事合伙”的規(guī)范體系。我國私法中普遍存在的“非法人組織”大概相當(dāng)于德國法上的“無權(quán)利能力的社團”，而民事合伙盡管在現(xiàn)實生活中大量存在，但在法律規(guī)范上卻難覓蹤影。不過，我國《民法典各分編（草案）》（以下簡稱《草案》）已將民事合伙納入其中。至于非法人組織，從詞語的適用上看，大概也是想表達：（1）它是一個組織；（2）它沒有法人資格（權(quán)利能力）。因此，可以將其與《德國民法典》上的“無權(quán)利能力的社團”進行比較分析?！睹穹倓t》第102條規(guī)定：“非法人組織是不具有法人資格，但是能夠依法以自己的名義從事民事活動的組織。非法人組織包括個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、不具有法人資格的專業(yè)服務(wù)機構(gòu)等?！笨梢姡覈ㄉ系囊?guī)定恰恰跟德國法上的規(guī)定相反：合伙企業(yè)包括在非法人組織中，而民事合伙卻不包括在其中。那么，這種規(guī)定是否合適呢？

對于民事合伙，《草案》第751-762條的規(guī)定基本上沿著“主體之間的契約+共同共有關(guān)系”的邏輯展開，其中偶爾也混雜著“組織體”觀念。筆者認為，我國未來的民法典必須明確區(qū)分非法人組織與民事合伙，二者的法律差異主要是：（1）非法人組織本質(zhì)上是一個“組織體”。發(fā)起人在發(fā)起設(shè)立的時候，就想成立一個組織，但因不具備取得權(quán)利能力的條件或根本就不想取得權(quán)利能力而使得該組織具有非法人性質(zhì)。而民事合伙的合伙人之間的關(guān)系實際上就是契約關(guān)系，民事合伙從表面上看，類似組織，但實際上僅僅是“一群個體”。也許有的合伙想組成組織，也有形成組織的意思，但不可否認的是，確實存在無形成組織意思的合伙，其僅僅是契約關(guān)系。（2）非法人組織有自己的名稱，可以自己的名義從事民事活動（這是《民法總則》102條對非法人組織的定義）。但作為民事合伙，很可能連自己的名稱都沒有，從《草案》和其他國家民法典來看，也沒有將契約型合伙的名稱作為合伙成立的必要條件的立法例。因此，從客觀上看，至少在我國現(xiàn)實中，民事合伙是無法“以自己的名義從事民事活動”的。也許正因為如此，非法人組織不包括民事合伙。（3）非法人組織存在的依據(jù)是其章程，而民事合伙存在的基礎(chǔ)是合伙人相互之間訂立的合伙契約。相比之下，一個組織，其成立不僅有契約而且有章程。例如，公司的設(shè)立，首先是成立契約，然后必須有章程。但合伙僅僅有契約而沒有章程。（4）作為非法人組織，其議決程序不一定實行全票制，但除非有授權(quán)，合伙的決議一般情況下必須是全票制。組織與民事合伙的主要區(qū)別在于：組織應(yīng)該有自己的獨立于其成員的意思，但民事合伙不可能存在這種意思。（5）非法人組織在訴訟過程中，可以作為原告或者被告，但合伙實際上不具有這種能力，因為它根本沒有名稱，在與第三人的訴訟中，只能以合伙人作為原告或者被告。（6）非法人組織與其成員實際上是分離的：組織不因某個成員的死亡或退出而解散。但在民事合伙中，成員對于合伙至關(guān)重要，合伙不可能脫離成員而存在。（7）在對外關(guān)系方面，非法人組織有負責(zé)人對外代表組織，其行為后果由非法人組織負責(zé)。例如，《民法總則》第105條規(guī)定：“非法人組織可以確定一人或者數(shù)人代表該組織從事民事活動”；《中華人民共和國民事訴訟法》第48條規(guī)定：“公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當(dāng)事人。法人由其法定代表人進行訴訟。其他組織由其主要負責(zé)人進行訴訟”。在侵權(quán)行為方面，組織對外承擔(dān)賠償責(zé)任，而民事合伙的任何人無權(quán)代表合伙，合伙人相互之間以委托與代理的方式對外，對外責(zé)任按照代理的規(guī)則及共同共有的規(guī)則承擔(dān)。在侵權(quán)責(zé)任方面，一般來說，民事合伙適用關(guān)于代理的規(guī)則——合伙人的不法侵害，由行為人負擔(dān)，民事合伙因僅僅是契約關(guān)系，無法被過錯歸責(zé)，也無責(zé)任能力，也就不可能作為責(zé)任主體。（8）《民法總則》第103條規(guī)定非法人組織必須進行登記，否則不能成為真正意義上的非法人組織。而對民事合伙，《草案》沒有規(guī)定登記的要求。（9）在對外責(zé)任方面，按照《民法總則》第104條的規(guī)定，除法律另有規(guī)定外，非法人組織的財產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，其出資人或者設(shè)立人承擔(dān)無限責(zé)任。但是，從實際情況看，非法人組織的種類繁多，有的從事營利活動，有的從事非營利活動或公益活動。如果讓這些非法人組織的成員對組織的對外債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，顯然與其性質(zhì)不符，甚至?xí)绊懭藗兗尤脒@種組織從事公益活動的積極性，故讓其承擔(dān)有限責(zé)任更合適。因此，在德國的司法實務(wù)中，非營利性無權(quán)利能力的社團，除了有權(quán)利能力者外，實際上也僅承擔(dān)有限責(zé)任。對于民事合伙而言，雖然各個合伙人之間實際上是“債的關(guān)系”，但因在合伙過程中，各合伙人有共同的財產(chǎn)，其對外債權(quán)債務(wù)關(guān)系實際上是基于共同共有產(chǎn)生的連帶責(zé)任，而不是對民事合伙的補充連帶責(zé)任。

（二）非法人組織與商事合伙

盡管從司法實務(wù)及很多學(xué)者的觀點看，非法人組織與商事合伙都具有權(quán)利能力，但從理論體系和邏輯上說，兩者存在很大不同。

首先，非法人組織本身是一個組織體，很多都有決策機關(guān)，對于事務(wù)的表決采取“少數(shù)服從多數(shù)”的原則，其存在的基礎(chǔ)是自己的章程。而商事合伙存在的基礎(chǔ)是合伙協(xié)議，合伙沒有自己的決策機關(guān)，絕大多數(shù)事務(wù)必須經(jīng)過全體合伙人一致同意。

其次，在對外關(guān)系方面，非法人組織有自己的代表機關(guān)（代表人），而商事合伙沒有這種機構(gòu)，合伙人相互之間還是采取代理的規(guī)則?！吨腥A人民共和國合伙企業(yè)法》（以下簡稱《合伙企業(yè)法》）第26條規(guī)定：“合伙人對執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)享有同等的權(quán)利。按照合伙協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合伙人決定，可以委托一個或者數(shù)個合伙人對外代表合伙企業(yè)，執(zhí)行合伙事務(wù)……”根據(jù)《合伙企業(yè)法》第29條的規(guī)定，合伙協(xié)議約定或者經(jīng)全體合伙人決定，合伙人分別執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)時，執(zhí)行事務(wù)合伙人可以對其他合伙人執(zhí)行的事務(wù)提出異議。提出異議時，應(yīng)暫停該項事務(wù)的執(zhí)行。如果發(fā)生爭議，可由全體合伙人共同決定。受委托執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的合伙人不按照合伙協(xié)議或者全體合伙人的決定執(zhí)行事務(wù)的，其他合伙人可以決定撤銷該委托。這是典型的以代理規(guī)則解決對外關(guān)系問題。但遺憾的是，《合伙企業(yè)法》第26條卻規(guī)定合伙人“對外代表合伙企業(yè)”，這樣一來疑問就出現(xiàn)了：受委托的執(zhí)行合伙事務(wù)的合伙人，究竟是全體合伙人的代理人還是合伙企業(yè)的代表人？從《合伙企業(yè)法》第28條的規(guī)定看，顯然他應(yīng)該是全體合伙人的代理人而不是合伙企業(yè)的代表人。因為究竟是代理還是代表，對于合伙是否具有侵權(quán)能力意義重大：如果是代理，合伙事務(wù)執(zhí)行人因執(zhí)行代理事務(wù)對外造成的侵權(quán)責(zé)任，一般由代理人自己承擔(dān)，被代理人一般不承擔(dān)這種責(zé)任。而如果是代表，則會出現(xiàn)完全不同的結(jié)果：代表人因被視為被代表人的一部分（如法人的法定代表人本身就是法人的一部分），其行為造成他人損害的后果，當(dāng)然就如同被代表人侵害他人一樣。但這一問題在我國法上沒有得到很好的討論和研究。其實，無論是無權(quán)利能力的社團還是商事合伙，在德國立法上均被解讀為“沒有權(quán)利能力”，盡管主流理論和判例規(guī)則都把他們作為“有權(quán)利能力的主體”對待。而在我國，《民法總則》第102條和《合伙企業(yè)法》第20條均分別直接賦予非法人組織和商事合伙權(quán)利能力。

最后，在對外責(zé)任方面，也是最重要的方面，無論是非法人組織還是商事合伙，我國法律都規(guī)定其成員或者合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任。例如，根據(jù)《民法總則》第104條和《合伙企業(yè)法》第2條的規(guī)定，非法人組織的成員對于非法人組織的債務(wù)、合伙人對于合伙債務(wù)都承擔(dān)無限連帶責(zé)任。只有特殊類型的合伙，合伙人具備特定條件時承擔(dān)有限責(zé)任，如《合伙企業(yè)法》第55-84條規(guī)定的“特殊的普通合伙”與“有限合伙”。而且，《民法總則》第102條直接把商事合伙（合伙企業(yè)）作為非法人組織的一種。德國理論和實務(wù)認為，無權(quán)利能力的社團的責(zé)任應(yīng)該限制在其財產(chǎn)范圍內(nèi)，成員不對社團的債務(wù)以自己的財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。但在德國法上，商事合伙與無權(quán)利能力的社團有根本的區(qū)別。我國立法也應(yīng)該清楚地區(qū)分非法人組織與商事合伙，不能將它們作為“同類項”規(guī)定在一起。

（三）民事合伙與商事合伙

我國現(xiàn)行法上是否存在民事合伙與商事合伙的分類呢？如果仔細分析1986年《民法通則》，似乎很難對這一問題作出否定的回答。《民法通則》第30—35條的規(guī)定似乎就是旨在區(qū)分民事合伙與商事合伙，其中第33條針對商事合伙，而其他條文可以理解為針對民事合伙。

對于《民法通則》在“主體”部分規(guī)定“合伙”，可以作兩種解釋：一種解釋是合伙本身就是主體；另一種解釋是，合伙是自然人主體之間的契約關(guān)系。從《民法通則》的規(guī)定看：（1）經(jīng)營所得和投入的財產(chǎn)并非歸合伙所有，而是歸“合伙人共有”；（2）沒有作“合伙的債務(wù)應(yīng)當(dāng)先由合伙財產(chǎn)清償，不足的部分由各合伙人承擔(dān)連帶責(zé)任”的規(guī)定。筆者更傾向于第二種解釋，即《民法通則》根本就沒有把合伙作為民事主體對待，即使是商事合伙，《民法通則》也沒有將其作為民事主體對待，而是將其看作自然人之間的契約關(guān)系。對于法人之間的合伙，《民法通則》規(guī)定得更為清楚?！睹穹ㄍ▌t》第51條（法人型聯(lián)營）規(guī)定：“企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營，組成新的經(jīng)濟實體，獨立承擔(dān)民事責(zé)任，具備法人條件的，經(jīng)主管機關(guān)核準(zhǔn)登記，取得法人資格”；第52條（合伙型聯(lián)營）規(guī)定：“企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營，共同經(jīng)營、不具備法人條件的，由聯(lián)營各方按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自所有的或者經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。依照法律的規(guī)定或者協(xié)議的約定負連帶責(zé)任的，承擔(dān)連帶責(zé)任”；第53條（合同型聯(lián)營）規(guī)定：“企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營，按照合同的約定各自獨立經(jīng)營的，它的權(quán)利和義務(wù)由合同約定，各自承擔(dān)民事責(zé)任”。第51條規(guī)定的實際上是不同性質(zhì)的單位各自出資成立新的法人，與合伙無關(guān)；第52條規(guī)定的實際上是合伙，其可能是民事合伙（契約型合伙），也可能是商事合伙；第53條規(guī)定的實際上是協(xié)作關(guān)系（正常的交易關(guān)系），與合伙無關(guān)。由此可見，《民法通則》實際上是按照合伙人的不同，將合伙分為個人合伙與法人合伙。在個人合伙與法人合伙中，再劃分民事合伙與商事合伙。但遺憾的是，《民法通則》的這種分類在現(xiàn)實生活中并沒有顯現(xiàn)出其意義和價值。真正的商事合伙實際上是在《合伙企業(yè)法》頒布以后對《民法通則》第33條進行了特別法上的具體規(guī)范。但在民商法體系中，對于民事合伙仍然缺乏體系性規(guī)范，因為《合同法》中沒有“合伙合同”這種有名合同類型。雖然說，合同適用“契約自由”之原則，任何契約都可以訂立，但由于合伙合同的特殊性，尤其是對第三人的關(guān)系上必須特別規(guī)定而不能約定，而事實上《合同法》總則部分也找不到這種適用的規(guī)則。因此，嚴(yán)格地說，我國法上關(guān)于民事合伙的規(guī)范體系是有缺漏的。不過，《草案》已經(jīng)明確規(guī)定合伙合同，從而彌補了體系上的漏洞。

結(jié)合《草案》關(guān)于合伙合同的規(guī)定及《合伙企業(yè)法》的相關(guān)規(guī)定，民事合伙與商事合伙的主要區(qū)別應(yīng)該是：（1）商事合伙需要進行登記，因此必須有自己的名稱，而民事合伙不需要進行登記，也不需要自己的名稱。（2）在對第三人的關(guān)系上，商事合伙有自己的名稱，可以以自己的名義從事民商事活動，取得的財產(chǎn)歸合伙企業(yè)所有而不直接歸合伙人共有。因此，在責(zé)任承擔(dān)上，各個合伙人對于合伙企業(yè)的債權(quán)人有先訴抗辯權(quán)。民事合伙人的經(jīng)營所得歸屬全體合伙人共有，民事合伙人也不能以合伙的名義對外從事民商事活動。我國至少有三種類型的商事合伙：普通合伙、特殊的普通合伙和有限合伙。對于不同種類的商事合伙，合伙人的債務(wù)責(zé)任是不同的。但在民事合伙中，各合伙人的對外債務(wù)責(zé)任都是無限連帶責(zé)任且不擁有先訴抗辯權(quán)。

（四）小結(jié)

我國采取的是“民商合一”的立法體例，因此區(qū)別非法人組織、商事合伙和民事合伙具有重要意義。這三者的區(qū)別很大，不能僅僅因為某一點或者某幾點的共性就將其簡單地等同。因此，《民法總則》第102條將合伙企業(yè)納入非法人組織范疇的做法是不可取的。

雖然大陸法系很多國家將民事合伙納入民法典“債編”之“合同”部分，但對于其性質(zhì)的理解仍存在爭議。有些日本學(xué)者和德國學(xué)者認為民事合伙為團體的一種形式。例如，日本學(xué)者我妻榮認為，民事合伙雖然是團體的一種，但其團體組織乃是由成員（合伙人）相互之間的權(quán)利義務(wù)構(gòu)成，帶有契約的色彩，從而與社團相對立。也就是說，在社會關(guān)系中，社團作為統(tǒng)一體而出現(xiàn)，作為其構(gòu)成分子的個人已經(jīng)完全喪失其重要性。而與此相反，作為合伙的構(gòu)成分子的個人仍然有其獨立性，只不過為了達成共同目的而在必要的限度內(nèi)被統(tǒng)一起來，從而具有組織性。我國也有學(xué)者認為民事合伙具有組織性，各個合伙人基于一種相互信賴關(guān)系而組成一個共同體。

關(guān)于民事合伙的主體性問題，德國學(xué)理與判例有“否定說”與“肯定說”之分。持“否定說”的學(xué)者認為，合伙契約的根本特征在于約定的共同目的以及與之相應(yīng)的所有合伙成員的支持義務(wù)。這種通過訂立合伙契約而產(chǎn)生的合伙，依據(jù)主流觀點，是一個沒有權(quán)利能力或者僅有部分權(quán)力能力的人員共同體。由此人們得出結(jié)論，該共同體沒有當(dāng)事人能力以及參與能力、破產(chǎn)能力、地產(chǎn)登記能力、商標(biāo)法能力、票據(jù)能力等。早期的民事合伙，只要其擁有合伙財產(chǎn)，就被認為是一種帶有屬于全體合伙人的特別財產(chǎn)的合伙人之間的債之關(guān)系。根據(jù)這種“傳統(tǒng)的”“忠于法律”的教義，合伙人作為歸屬主體以及那些屬于特別財產(chǎn)的客體的擁有者，具備共同共有的聯(lián)系。合伙人（而非民事合伙自身）是那些以民事合伙名義訂立的法律行為的權(quán)利人或義務(wù)人。如果不同于《德國民法典》第709條和第714條的規(guī)定，個別合伙人在合伙契約中被賦予了事務(wù)執(zhí)行權(quán)或代理權(quán)，則他以民事合伙名義為一定行為的能力應(yīng)當(dāng)在與《德國民法典》第714條相協(xié)調(diào)的前提下作如下理解，即他有權(quán)針對第三人代理其他合伙人。據(jù)此，這些債權(quán)在沒有特別的代理規(guī)則的情況下，必須由所有合伙人共同主張。然而債務(wù)卻并非作為合伙債務(wù)而是作為共同債務(wù)存在，對于此種債務(wù)，合伙人原則上必須以個人財產(chǎn)負責(zé)。這一思路也適用于《德國民事訴訟法典》第736條的強制執(zhí)行規(guī)定。

“肯定說”主要是以“群體理論”為代表的理論與判例觀點。在20世紀(jì)后期，“否定說”越來越多地受到由弗魯梅在1972年倡導(dǎo)的所謂“群體理論”的質(zhì)疑。持“群體理論”者認為對于那些擁有共有財產(chǎn)的民事合伙，應(yīng)當(dāng)將其作為獨立的、與合伙人相區(qū)別的、權(quán)利義務(wù)的歸屬主體看待。據(jù)此，合伙財產(chǎn)的承擔(dān)者便成了擁有（部分）權(quán)利能力的民事合伙本身，而與個別合伙人無關(guān)。相應(yīng)地，債務(wù)（作為共同債務(wù)）也應(yīng)首先針對民事合伙本身主張，而若要主張合伙人的個人責(zé)任，則必須有特別的承擔(dān)義務(wù)的原因。20世紀(jì)末期，“群體理論”在有關(guān)合伙法的文獻中得到廣泛的支持和貫徹，并在德國聯(lián)邦最高法院的判決中被日漸接納。不過，持“否定說”的學(xué)者認為“群體理論”偏離了法條文義且與立法目的不符。

在立法者通過《德國破產(chǎn)法》第11條第2款和《德國民法典》第14條第2款引發(fā)民事合伙的“升值評價”之后，德國聯(lián)邦最高法院的判例走向了無條件承認民事合伙在外部關(guān)系上的權(quán)利能力的道路。德國聯(lián)邦最高法院在2001年1月29日做出的一項判決認為，民事合伙具備權(quán)利能力，只要法律沒有相反規(guī)定，其即可以自己的名義參與法律交往，獲得權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)、起訴與被訴。合伙人的財產(chǎn)權(quán)利被限制在對合伙財產(chǎn)共同共有的參與上，對于民事合伙的債務(wù)，他們原則上依照“附隨理論”的標(biāo)準(zhǔn)承擔(dān)責(zé)任。此后，該觀點被司法判決所接受和認可。對于外部關(guān)系中的責(zé)任承擔(dān)，司法實踐中將民事合伙與普通商事合伙同等對待，這使得民事合伙進一步向商事人合合伙靠攏，民事合伙作為人合合伙的基本形式的特征也得到進一步強化。由于商法在代理、事務(wù)執(zhí)行以及有限責(zé)任合伙人的責(zé)任方面的特別規(guī)定，對于不同合伙形式的區(qū)分具有現(xiàn)實意義。德國聯(lián)邦最高法院在一起案件中確立了民事合伙法律地位的轉(zhuǎn)變。此后，民事合伙在程序法上既可主動亦可被動地成為當(dāng)事人，民事合伙可以成為其它企業(yè)的成員，可以成為一個合作社或股份有限公司或有限責(zé)任公司或另一個民事合伙的成員。

然而，上述關(guān)于民事合伙組織性與主體性的理論和判決在理論的邏輯起點和規(guī)范的文義解釋方面都存在重大疑問。從理論的邏輯起點看，民事合伙僅指“個人之間的契約關(guān)系”，并不涉及組織性或主體性問題。民法典上的合伙合同是一個基礎(chǔ)性的有名合伙，有可能基于這種合同登記成立有主體性或團體性的組織。但合伙僅就以合同形式存在的話，其僅僅是產(chǎn)生合伙人相互之間的債的請求權(quán)關(guān)系，而不能成為一個主體或者組織的邏輯起點。當(dāng)然，不可否認，即使是以民事契約形式存在的合伙關(guān)系，也存在共同經(jīng)營的問題，也可能產(chǎn)生共同財產(chǎn)和共同債務(wù)。但這種共同財產(chǎn)或者共同債務(wù)與是否一個組織或者主體沒有任何關(guān)系。就如持“否定說”的德國學(xué)者所言，共同共有原則并不影響合伙債務(wù)的構(gòu)造，合伙債務(wù)從債務(wù)性質(zhì)而言即是合伙人的債務(wù)，合伙人是債務(wù)人。因此，不存在合伙名義下的行為，所有合伙人實施的行為，是每個合伙人以自己的名義實施的行為。如果一個合伙人以代理人的名義實施行為，則他同時以個人名義和其他合伙人的名義實施行為。從規(guī)范層面看，《德國民法典》關(guān)于合伙契約的規(guī)定也很難體現(xiàn)出合伙契約之組織性或者主體性的含義：（1）合伙人之間是以代理的形式與第三人發(fā)生法律關(guān)系（第714條）；（2）合伙財產(chǎn)屬于全體合伙人共有而非合伙組織所有（第718條）；（3）合伙合同因合伙人一人死亡而終止（第718一次）。從《草案》第753-754條的規(guī)定看，合伙人也是以授權(quán)的方式與第三人發(fā)生法律關(guān)系，合伙財產(chǎn)也屬于全體合伙人共有，很難看出其組織性的特點。然而，從體系解釋上看，無論是《德國民法典》，還是我國正在編纂的民法典卻又都把“合伙合同”規(guī)定在“債的體系”中。這種結(jié)構(gòu)表明，合伙合同當(dāng)事人之間的關(guān)系問題屬于債的關(guān)系問題而非主體問題。如果是主體問題，尤其是在我國民法典上，就應(yīng)該將其規(guī)定在“總則”部分。從程序上來看，民法上的基于合伙契約的合伙甚至沒有名稱，在合伙人與第三人發(fā)生糾紛時，如何能夠充當(dāng)被告或者原告？因此，被告與原告只能是全體或者部分合伙人。如果契約型民事合伙也可以成為民事主體的話，那么夫妻也能夠成為一個組織體和主體，因為他們之間的對外對內(nèi)關(guān)系比民事合伙更加緊密，而且還進行了登記，共同生活、共同生產(chǎn)和經(jīng)營，還有共同財產(chǎn)。但為什么沒有人提出夫妻關(guān)系構(gòu)成組織體或者主體呢？筆者認為，民法典規(guī)定的合伙合同中的合伙人之間的關(guān)系，純粹是主體之間的契約關(guān)系而不是一種新的團體，更不是非法人組織。他們之間的關(guān)系依據(jù)契約而定，對外關(guān)系則是因共同共有導(dǎo)致的對第三人的連帶責(zé)任關(guān)系。

需要特別指出的是，盡管民事合伙在民法上不具有主體資格，但在特別法上又有可能具有主體資格，這種情況主要發(fā)生在破產(chǎn)程序中。由于《德國破產(chǎn)法》《日本破產(chǎn)法》都承認“破產(chǎn)財團”的概念，因此合伙人共有的財產(chǎn)就有可能作為破產(chǎn)財團而成為破產(chǎn)清算的對象。例如，《德國破產(chǎn)法》第11條規(guī)定：“（1）可以對任何自然人的財產(chǎn)和任何法人的財產(chǎn)開始支付不能程序。在此方面，無權(quán)利能力的社團視同法人。（2）除此之外，可以對無法律人格的合伙、兩合公司、自由職業(yè)者合伙、民事合伙、航運企業(yè)、歐洲經(jīng)濟利益集團的財產(chǎn)開始支付不能程序；依第315條至第334條可以對遺產(chǎn)、對延續(xù)共同財產(chǎn)關(guān)系中的共同財產(chǎn)、或者對共同財產(chǎn)關(guān)系中由夫妻雙方共同管理的共同財產(chǎn)開始支付不能程序”。德國學(xué)者指出，根據(jù)《德國破產(chǎn)法》第11條的規(guī)定，對于通過共同共有關(guān)系結(jié)合起來的特定財產(chǎn)可以適用破產(chǎn)程序。立法者僅在《德國破產(chǎn)法》第11條第2款第1項把民事合伙規(guī)定為有破產(chǎn)能力，也明確了有關(guān)實體法上的法律性質(zhì)問題不受此規(guī)定的影響。其實，《德國破產(chǎn)法》一旦承認對共同共有財產(chǎn)可以進行破產(chǎn)清算從而認為其具有“清算能力”（清算主體），那么規(guī)定民事合伙是否具有破產(chǎn)清算能力的價值就不大了?！逗匣锲髽I(yè)法》第92條規(guī)定：“合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，債權(quán)人可以依法向人民法院提出破產(chǎn)清算申請，也可以要求普通合伙人清償。合伙企業(yè)依法被宣告破產(chǎn)的，普通合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)仍應(yīng)承擔(dān)無限連帶責(zé)任?！钡珜τ诿袷潞匣飬s難以作出相同的解釋，因為我國破產(chǎn)法并不承認“破產(chǎn)財團”、遺產(chǎn)等共同財產(chǎn)的破產(chǎn)能力，也就無法從中解釋出民事合伙具有破產(chǎn)主體的資格。

另外，在民法或者商法理論上，如何認定非自然人主體？標(biāo)準(zhǔn)是什么？對此，奧地利學(xué)者凱爾森認為，社團之所以被認為是一個人，就是由于法律秩序規(guī)定了其某些權(quán)利與義務(wù)，它們關(guān)系到社團成員的利益但又并非成員的權(quán)利與義務(wù)，因而就被解釋為社團本身的權(quán)利和義務(wù)。只有當(dāng)幾個人已經(jīng)被組織起來，且每個人對于其他人而言都有特定的功能時，他們才組成一個集團或聯(lián)合。當(dāng)他們的相互行為由秩序、規(guī)范制度所調(diào)整時，他們才被組織起來。構(gòu)成這一聯(lián)合的就是這種秩序，或者說是這種組織。這一聯(lián)合具有機關(guān)的意思，同組成聯(lián)合的人由一個規(guī)范所組織的意思一樣。構(gòu)成社團秩序或者組織的章程是調(diào)整社團成員行為的規(guī)范的總和。人們?nèi)绾巍氨唤M織起來”呢？在這一問題上，凱爾森與康德都主張：所謂“被組織起來”，意味著必須有章程、有代表機關(guān)和執(zhí)行機關(guān)。這也是《公司法》（第36—43條、第98—107條）要求公司法人必須有決策機關(guān)（權(quán)力機關(guān)、意思機關(guān)）的原因。章程和決策機關(guān)其實就是被組織起來的標(biāo)志。任何合伙，無論是民事合伙，還是商事合伙或無權(quán)利能力的社團，都不符合這種標(biāo)準(zhǔn)，因此很多大陸法系國家的民法典都將其區(qū)別于法人這種主體而將其規(guī)定為非主體，目的不在于解決其主體地位問題，而在于解決其對第三人的責(zé)任問題，從而保護第三人。學(xué)者和法院的判決將其作為主體實際上違背了主體理論體系和立法者的初衷。但問題在于，事實就這樣發(fā)生了：我國毫不猶豫地將商事合伙作為主體對待。而對此問題，在德國還有爭議且在將無權(quán)利能力的社團和合伙作為主體對待的時候，還存在猶豫并有“部分權(quán)利能力說”的觀點。《民法總則》第102條將合伙企業(yè)納入非法人組織的范疇是一個極大的錯誤，因為非法人組織與合伙有著本質(zhì)的差別。

如果說民事合伙人之間的關(guān)系是契約關(guān)系，那么他們對于第三人的連帶責(zé)任來自何處？理論根據(jù)是什么？這涉及民事合伙的主體性問題，即民事合伙存續(xù)過程中的財產(chǎn)歸全體合伙人共有還是歸合伙所有。如果民事合伙是一個主體且有權(quán)利能力，那么財產(chǎn)就應(yīng)該歸屬之，債務(wù)也就自然由合伙財產(chǎn)清償；合伙人承擔(dān)的不應(yīng)該是連帶責(zé)任，而是補充責(zé)任。反之，如果民事合伙不是一個主體，那么民事合伙本身就沒有財產(chǎn)和義務(wù)的歸屬資格，取得的財產(chǎn)自然就歸全體合伙人共有，義務(wù)自然也由全體合伙人共同承擔(dān)。這是合乎邏輯的結(jié)論。

《草案》第753條規(guī)定民事合伙的財產(chǎn)由全體合伙人共有。如果對比《合伙企業(yè)法》關(guān)于合伙企業(yè)（商事合伙）財產(chǎn)歸屬的規(guī)定，就會發(fā)現(xiàn)其中的差別?！逗匣锲髽I(yè)法》雖然在第20條規(guī)定“合伙人的出資、以合伙企業(yè)名義取得的收益和依法取得的其他財產(chǎn)，均為合伙企業(yè)的財產(chǎn)”，但并沒有規(guī)定合伙企業(yè)的財產(chǎn)歸全體合伙人共有。從比較法上看，多數(shù)國家民法典和學(xué)理也主張此種觀點?！度毡久穹ǖ洹返?68條規(guī)定：“各合伙人的出資及其他合伙財產(chǎn)，為全體合伙人共有。”日本學(xué)者我妻榮認為，民事合伙財產(chǎn)的性質(zhì)其實是“合有”。其實，所謂的“合有”，是指各共有人根據(jù)共同關(guān)系對標(biāo)的物共同享有管理權(quán)，同時也共同地享有收益權(quán)，各共有人也可以享有應(yīng)有的部分，但在共同關(guān)系結(jié)束前，各共有人不得請求分割財產(chǎn)?！昂嫌小敝贫入m然起源于日耳曼法，但《德國民法典》卻沒有采用這一概念，而是采用了“共有”的概念，并把“共有”區(qū)分為“一般共有”和“共同共有”。一般共有其實就是“按份共有”。按照德國學(xué)者的觀點，這種共同共有的財產(chǎn)，可產(chǎn)生于民法上的合伙、無限責(zé)任公司、兩合公司、夫妻共同財產(chǎn)以及共同繼承的財產(chǎn)。任何一個共有人在屬于共同共有財產(chǎn)上所享有的份額，在物權(quán)法上是無法觸覺的，故而也無法處分。從這個意義上看，日本學(xué)者所謂的“合有”其實就是德國學(xué)者所講的“共同共有”，而德國學(xué)者所謂的“共同共有”與我國物權(quán)法及理論上的“共同共有”其實也是一樣的。

按照共同共有的基本規(guī)范，共有人要對外承擔(dān)連帶責(zé)任。對此，《中華人民共和國物權(quán)法》第102條規(guī)定：“因共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)，在對外關(guān)系上，共有人享有連帶債權(quán)、承擔(dān)連帶債務(wù)，但法律另有規(guī)定或者第三人知道共有人不具有連帶債權(quán)債務(wù)關(guān)系的除外；在共有人內(nèi)部關(guān)系上，除共有人另有約定外，按份共有人按照份額享有債權(quán)、承擔(dān)債務(wù)，共同共有人共同享有債權(quán)、承擔(dān)債務(wù)。償還債務(wù)超過自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)份額的按份共有人，有權(quán)向其他共有人追償”。德國理論也認為，共同共有會發(fā)生連帶債務(wù)。因此，讓全體合伙人對外承擔(dān)連帶債務(wù)責(zé)任的并不是合伙契約或者合伙本身，而是他們之間的共同共有關(guān)系。

從體系解釋上說，由于合伙契約被規(guī)定在各國民法典的“債編”之“合同”部分，因此合伙契約當(dāng)然是契約。但問題在于：（1）這種契約是否共同共有的基礎(chǔ)？（2）這種契約是否適用合同規(guī)范的一般規(guī)則，如同時履行抗辯、不安抗辯及合同解除？

關(guān)于第一個問題，盡管合伙人之間的契約關(guān)系與共同共有關(guān)系是二元區(qū)分的，但契約關(guān)系與共同共有關(guān)系之間有密切聯(lián)系，甚至可以說，這種契約關(guān)系是共同共有關(guān)系的基礎(chǔ)。契約關(guān)系的不存在會導(dǎo)致共同共有關(guān)系的終止。《草案》第753條的規(guī)定其實就體現(xiàn)了這一含義。

關(guān)于第二個問題，實際上涉及合伙契約的性質(zhì)，即合伙契約屬于雙務(wù)契約還是多方法律行為。合伙契約的性質(zhì)一直備受爭議。最初“雙務(wù)契約說”占優(yōu)勢，后來又出現(xiàn)了“共同行為說”。這些學(xué)說爭議始終圍繞著“合同法總則”在什么范圍內(nèi)適用于合伙這一問題而展開。筆者認為：（1）合伙契約是一種特殊類型的契約而非雙務(wù)契約。與一般買賣合同、租賃合同等不同，合伙契約不具有兩造的交易性或者對價交換的特點，而具有為共同事業(yè)的意思表示。因此，學(xué)者將其理解為“共同行為”是有道理的。但其與設(shè)立社團的行為是不同的——其目的不是為了設(shè)立一個社團，而是為了將來的共同事業(yè)而約定權(quán)利義務(wù)，相互之間不具有相互給付的對待性。而雙務(wù)契約不僅契約當(dāng)事人具有相互給付的義務(wù)，而且給付具有“對待”之意，具有相互交換性，如買賣、互易等。但合伙合同本身并沒有這種特性——合伙人根據(jù)合伙合同，盡管也有給付義務(wù)，但該給付與其他合伙人的給付并不構(gòu)成“對待關(guān)系”。因此，合伙契約不是雙務(wù)契約，而是多方法律行為。即使合伙人只有兩個人，也不構(gòu)成雙務(wù)契約，但在規(guī)則上有例外而已。（2）合同法總則應(yīng)有限制地適用于合伙合同。從體系上講，合同法有總則與分則；從法律適用的意義上講，在分則中的具體合同類型中沒有規(guī)定時，應(yīng)適用總則之規(guī)定。但是，對于合伙合同，總則之規(guī)定是否應(yīng)當(dāng)適用呢？有一種觀點認為，不應(yīng)適用總則的規(guī)定。理由是：合同法總則的規(guī)定乃是適用于當(dāng)事人交換而結(jié)合給付的情形，而如合伙這種為全體當(dāng)事人共同目的而結(jié)合的給付的情形，其不適用合同法總則才是合理的。筆者認為，這種觀點值得商榷：首先，從規(guī)范體系上看，合伙合同規(guī)定在合同法分則部分，而合伙合同并沒有直接排除總則的適用，當(dāng)然就應(yīng)該解釋為適用總則。實際上，在很多國家的民法典中，總則中的哪些規(guī)則不適用，是有直接規(guī)定的。例如，《日本民法典》第667條之一規(guī)定：“第533條及第536條之規(guī)定，不適用于合伙契約”。其次，從法律適用上看，如果不適用總則，那么合伙合同的成立規(guī)則、解釋規(guī)則、無效規(guī)則等規(guī)則到哪里去尋找？因此，應(yīng)該有限制地適用合同法總則的規(guī)定。那么，合同法總則中的哪些規(guī)則不能適用于合伙合同呢？總的來說，關(guān)于同時履行抗辯、不安抗辯和合同解除的規(guī)則不能適用于合伙合同。因為，這些規(guī)定都是基于雙務(wù)契約的特性而設(shè)計的，即法律基于合同當(dāng)事人以作為各自利益而交換對待給付為前提，法律為確保此“對待給付”的公平實現(xiàn)為前提，而合伙合同不具備這樣的前提。因此：（1）當(dāng)合伙人被請求履行依據(jù)合伙合同規(guī)定的出資義務(wù)時，不能以其他合伙人尚未履行出資義務(wù)進行同時履行抗辯，或者在具備其他條件時主張適用《合同法》第68-69條的規(guī)定。（2）關(guān)于合同法定解除的規(guī)則即《合同法》第94條之規(guī)定不能適用于合伙合同。就如日本學(xué)者所言，《日本民法典》中關(guān)于解除的規(guī)定，雖然并不一定適用于有償契約或者雙務(wù)契約，但可以肯定的是，其主要目的仍是調(diào)整當(dāng)事人交換給付情形的關(guān)系。不僅如此，在合伙人不履行合伙合同之債務(wù)時，并不依解除規(guī)則來處理，而是依退伙、解散等規(guī)則處理更合適。但“意定解除”的規(guī)則仍適用于合伙合同（全體一致的解散合伙關(guān)系）。

既然合伙合同是一種契約，那么《合同法》第79-90條之關(guān)于合同權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓或者移轉(zhuǎn)的規(guī)則能否適用？從民事合伙角度看，其是以契約關(guān)系維系的共同共有關(guān)系，即各個合伙人的權(quán)利義務(wù)以契約為存在基礎(chǔ)。但是，合伙的契約關(guān)系與共同共有關(guān)系必須從規(guī)范使用上進行區(qū)分。問題在于：合伙人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系究竟是適用關(guān)于合同權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移的債法規(guī)則還是適用關(guān)于共同共有的物權(quán)法規(guī)則？合同法規(guī)則與物權(quán)法規(guī)則應(yīng)分別適用于合伙合同。就合同關(guān)系來說，合同法總則之關(guān)于權(quán)利義務(wù)移轉(zhuǎn)的規(guī)則不適用于合伙合同，也就是說，由于合伙契約具有很強的人身信賴屬性，故這種債的權(quán)利義務(wù)的移轉(zhuǎn)不同于一般合同的權(quán)利義務(wù)。合伙人以合同當(dāng)事人的身份移轉(zhuǎn)權(quán)利義務(wù)時，應(yīng)該適用關(guān)于退伙與入伙的規(guī)則，必須經(jīng)過全體合伙人一致同意，并且要對該退伙合伙人的財產(chǎn)與債務(wù)進行清算。對此，《日本民法典》第677-681條、《德國民法典》第736-740條有明確規(guī)定?？上У氖?，《草案》關(guān)于“合伙合同”的部分對此并無規(guī)定，也沒有關(guān)于準(zhǔn)用《合伙企業(yè)法》的規(guī)定。

如適用關(guān)于共同共有關(guān)系的物權(quán)法規(guī)則來調(diào)整合伙合同關(guān)系，則會發(fā)生“共同共有的份額”及轉(zhuǎn)讓問題。在這里有兩個問題需要討論：（1）在共同共有關(guān)系中，是否存在份額？（2）對于份額的轉(zhuǎn)讓是相對限制還是絕對限制？

關(guān)于第一個問題，從《德國民法典》第719條、《日本民法典》第676條、《草案》第758條的規(guī)定來看，合伙人對于共同共有的財產(chǎn)是有份額的。但是，就如德國學(xué)者梅迪庫斯所言，對于《德國民法典》第719條第1款規(guī)定，始終存在爭議的問題是：共有人是否擁有對合伙財產(chǎn)中具體財物的份額（盡管從文字上看顯然是擁有的）。這實際上涉及如何理解共同共有的份額問題。在多數(shù)國家的民法典中，共同共有中的份額在共有關(guān)系存續(xù)期間幾乎是沒有意義的，只有到財產(chǎn)分割時才起作用。就如德國學(xué)者所言，對于共同財產(chǎn)的適用或者變價，僅屬于全體共同共有人；共有人在共有財產(chǎn)上的份額，僅僅是價值上的分配比例，且僅在共有財產(chǎn)分割時起作用?！段餀?quán)法》第99條和《草案》第98條的規(guī)定也采取了這種觀點。理論通說認為，在共同共有中，對共有物之權(quán)利并沒有份額。但從《草案》第758條之規(guī)定看，在合伙這種共同共有關(guān)系中，卻明顯是存在份額的。筆者認為，在共同共有關(guān)系中，各個共有人是存在份額的，否則，共有關(guān)系結(jié)束時就無法分割。只不過，在共有關(guān)系存續(xù)期間，該份額是沒有意義的——合伙事務(wù)的表決、執(zhí)行都與份額無關(guān)。在這一點上，合伙與公司這種社團是不同的。

第二個問題指向合伙人之外的第三人轉(zhuǎn)讓份額的問題，因為如果合伙人之一將共有財產(chǎn)中的份額轉(zhuǎn)讓與其他合伙人，無論從人身信賴關(guān)系還是共同共有的財產(chǎn)使用收益等方面看，并無影響。至于向合伙人之外的第三人轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)份額的情形，從立法例上看有兩種模式：一是相對限制，如《草案》第758條規(guī)定：“除合伙合同另有約定的以外，合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其全部或者部分財產(chǎn)份額的，須經(jīng)其他合伙人一致同意”。二是絕對限制，如《德國民法典》第719條之一規(guī)定：“合伙人不得處分其屬于合伙財產(chǎn)的份額，也不得處分屬于合伙財產(chǎn)的個別物件的份額；合伙人無權(quán)請求分割合伙財產(chǎn)”。在這一點上，《日本民法典》第676條的規(guī)定頗有特色，該條第1款規(guī)定：“合伙人就合伙財產(chǎn)處分其份額時，不得以其處分對抗合伙及與合伙進行交易的第三人”。對于這款規(guī)定，日本學(xué)者的解釋是其采取了“中間狀態(tài)”：一方面，就對內(nèi)效力，所謂不能對抗合伙，指的是其他合伙人就該財產(chǎn)可以認為不存在該處分，該財產(chǎn)仍然屬于全體合伙人共有而對其進行管理和適用，并在合伙解散時，仍然可以將其納入清算對象，但其他合伙人都同意該處分的除外；另一方面，就第三人而言，即使全體合伙人同意，從物權(quán)效果來說，對于該份額的處分也是無效的?！度毡久穹ǖ洹凡扇∵@種態(tài)度的理由是：從共同目的的視角看，必須嚴(yán)格限制合伙財產(chǎn)的處分。因為，作為實現(xiàn)合伙目的手段的合伙財產(chǎn)的共同所有權(quán)人中加入了合伙人以外的人這一事實本身，對于其他合伙人來說，他就不能再為合伙業(yè)務(wù)的執(zhí)行而利用該財產(chǎn)；而對于合伙的債權(quán)人來說，也不能再將該財產(chǎn)作為合伙債務(wù)的一般擔(dān)保，從而使該財產(chǎn)喪失了作為合伙財產(chǎn)的意義。換句話說，合伙人為了共同目的而結(jié)合在一起本身就反映了該財產(chǎn)的所有關(guān)系，且限制了該財產(chǎn)份額的處分。筆者認為，從體系解釋及邏輯自洽性上說，德國法的方案是最完美的，因其堅持了“共同共有”的基本特性。但從價值判斷上說，《草案》所采取的方案最符合社會需求：一方面，經(jīng)過其他合伙人同意，不破壞合伙人的相互信賴性；另一方面，又不對具體財產(chǎn)進行分割，僅僅限于“觀念中的份額價值”進行轉(zhuǎn)讓，不影響共同目的的實現(xiàn)。此外，如果有的合伙人已經(jīng)無法在合伙中存在，也可以被解放出來，以優(yōu)化合伙關(guān)系；合伙份額的觀念轉(zhuǎn)讓，在物權(quán)法規(guī)范層面上并不影響第三人（如債權(quán)人）的利益，合伙人對于債權(quán)人的連帶責(zé)任則是在入伙與退伙層面上展開。

建立在契約基礎(chǔ)之上并且僅僅依契約而存在的民事合伙，在對于第三人的債務(wù)承擔(dān)方面，主要有兩個問題需要討論：（1）合伙人的個人清償義務(wù)與共同共有財產(chǎn)的關(guān)系如何？（2）合伙人個人的債權(quán)人與合伙的債權(quán)人利益沖突時如何解決？這兩個問題是民事合伙最重要的也是最基本的問題，也是實踐中亟需解決的問題。

關(guān)于第一個問題，《草案》第757條規(guī)定：“合伙人對于合伙財產(chǎn)不足以清償?shù)暮匣飩鶆?wù)，承擔(dān)連帶責(zé)任。清償合伙債務(wù)超過自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)份額的合伙人，有權(quán)向其他合伙人追償”。但這一規(guī)定如何在程序上得以實現(xiàn)呢？這條規(guī)定究竟是在說合伙人主動向債權(quán)人履行債務(wù)，還是說債權(quán)人請求合伙人清償債務(wù)？在第一種情況下，合伙人主動向其債權(quán)人履行債務(wù)，當(dāng)然可以先以共同財產(chǎn)償還，不足的部分由全體合伙人承擔(dān)連帶責(zé)任。清償合伙債務(wù)超過自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)份額的合伙人，有權(quán)向其他合伙人追償。但第二種情況在中國的實體法和程序法上將無法實現(xiàn)：在債權(quán)人因債務(wù)人不履行債務(wù)而起訴債務(wù)人時，顯然合伙人是被告而合伙無法作為被告。《草案》第57條之規(guī)定似乎賦予了各合伙人先履行抗辯權(quán)，即債權(quán)人必須先就共同共有的財產(chǎn)進行債務(wù)清償，不足的部分由各合伙人承擔(dān)。那么各合伙人進行抗辯的話，且假設(shè)共同共有的財產(chǎn)足以清償全部債務(wù)，債權(quán)人又該如何呢？商事合伙有自己的商號且是一個主體，因此《合伙企業(yè)法》第38條規(guī)定的這種先履行抗辯權(quán)當(dāng)然是可以實現(xiàn)的。當(dāng)債權(quán)人請求各個合伙人履行債務(wù)遭到抗辯時，可以先起訴并執(zhí)行合伙企業(yè)及其財產(chǎn)，不足的時候再起訴各合伙人。但在民事合伙，這一點似乎難以實現(xiàn)。因此，《草案》第757條的規(guī)定其實是無法實現(xiàn)的。由于民事合伙根本就不是主體，其契約關(guān)系結(jié)束時的主動“清算”是可以的——合伙合同終止，各合伙人主動對于共同財產(chǎn)和債務(wù)進行清理。但對于被動的清算，似乎難以實現(xiàn)?！捌飘a(chǎn)法上的清算”更是不能成立，因為我國破產(chǎn)法上的清算程序不承認這種“財團主體”，也不承認個人破產(chǎn)，按照這種程序，申請和受理都不能進行。

關(guān)于第二個問題，一方面，合伙人對合伙債務(wù)（因共同共有關(guān)系產(chǎn)生的對第三人的債務(wù)）承擔(dān)連帶責(zé)任，故第三人直接對合伙人要求承擔(dān)義務(wù)；另一方面，每個合伙人也可能具有自己個人的債務(wù)。如此一來，合伙人個人之債權(quán)人與合伙之債權(quán)人的利益就會發(fā)生沖突，他們之間是否具有清償?shù)捻樞蛞?guī)則？在有些國家存在所謂雙重優(yōu)先權(quán)的規(guī)則，即合伙財產(chǎn)優(yōu)先清償合伙的債權(quán)人的債權(quán)，合伙人的財產(chǎn)優(yōu)先清償合伙人的債權(quán)人。例如，1914年《美國統(tǒng)一合伙法》第40條h款明確規(guī)定：“當(dāng)法院對合伙人的個人財產(chǎn)進行分配的時候，合伙債權(quán)人對于合伙財產(chǎn)有優(yōu)先權(quán)，個人債權(quán)人對于個人財產(chǎn)有優(yōu)先權(quán)，同時保留留置權(quán)和作為擔(dān)保債權(quán)人的權(quán)利”。1997年《美國修正統(tǒng)一合伙法》第307條保留了這一規(guī)則。美國的判例也承認這一規(guī)則。但是，應(yīng)當(dāng)注意的是，這種所謂的雙重優(yōu)先原則：（1）僅僅適用于破產(chǎn)的情形；（2）僅僅適用于把合伙作為主體對待的立法例，至少在破產(chǎn)法上作為主體對待；（3）必須承認個人破產(chǎn)能力。雙重優(yōu)先原則在我國能否適用呢？筆者認為不能。即使對于合伙企業(yè)（商事合伙），盡管我國的立法和理論基本上也認為其具有主體資格且具有破產(chǎn)能力（《合伙企業(yè)法》第92條），甚至還專門規(guī)定了合伙企業(yè)財產(chǎn)對于其債權(quán)人的優(yōu)先清償（《合伙企業(yè)法》第38條），但由于我國目前尚不承認個人破產(chǎn)制度，因此，在我國法律體系中，所謂雙重優(yōu)先原則即使對于合伙企業(yè)也難以適用。而在不破產(chǎn)的情況下，《合伙企業(yè)法》第21條規(guī)定“合伙人在合伙企業(yè)清算前不得請求分割合伙企業(yè)的財產(chǎn)”；第42條規(guī)定“合伙人的自有財產(chǎn)不足清償其與合伙企業(yè)無關(guān)的債務(wù)的，該合伙人可以以其從合伙企業(yè)中分取的收益用于清償；債權(quán)人也可以依法請求人民法院強制執(zhí)行該合伙人在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額用于清償”。這里并不涉及合伙的財產(chǎn)用于清償合伙人的債務(wù)問題，就如公司股東的個人債權(quán)人只能請求執(zhí)行該股東在公司中的股權(quán)而不能執(zhí)行公司的具體財產(chǎn)一樣。對于民事合伙，更談不上適用雙重優(yōu)先原則。因為適用雙重優(yōu)先原則的兩個前提條件不存在：首先，民事合伙不具有主體資格，在我國法上不可能成為適格的原告或者被告；其次，民事合伙無法適用破產(chǎn)法。

民事合伙不具有組織性，不能成為民法上的主體，也不具有破產(chǎn)法上的破產(chǎn)能力。必須將民事合伙與非法人組織和商事合伙進行區(qū)分。事實上，即使是商事合伙，也與非法人組織有本質(zhì)的區(qū)別。故《民法總則》第102條第2款將合伙企業(yè)納入非法人組織的范疇是錯誤的。民事合伙的各合伙人的連帶責(zé)任并非源于民事合伙的組織性和主體性，而是源自民事合伙人之間的共同共有關(guān)系。這與《物權(quán)法》第102條的主旨是一致的。民事合伙是一種純粹的契約關(guān)系，但基于契約關(guān)系會發(fā)生共同共有財產(chǎn)，就如同夫妻，一方面是特殊契約關(guān)系，另一方面具有共同財產(chǎn)。因此，就如同夫妻關(guān)系不是主體一樣，民事合伙當(dāng)然也不是主體。但民事合伙的這種契約關(guān)系具有不同于一般契約關(guān)系的特殊性，不能適用合同法上的許多抗辯權(quán)如同時履行抗辯、不安抗辯等。合伙債務(wù)清償?shù)碾p重優(yōu)先原則在我國法律體系下也不具備適用的基礎(chǔ)和前提；民事合伙僅僅在解散的時候需要內(nèi)部清算，而不需要外部清算。更不存在所謂的先訴抗辯權(quán)問題，不能對債權(quán)人以“先用合伙人的共同共有財產(chǎn)清償”這一適用于合伙企業(yè)的規(guī)則進行抗辯。但合伙合同終止而進行內(nèi)部清算時，可以先用合伙人的共同共有財產(chǎn)清償，不足的部分再由各個合伙人承擔(dān)。