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文/閻文華
一、個人合伙承攬建設(shè)工程的概況 個人合伙是指兩個以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營、共同勞動。一般情況下，合伙人之間通過書面協(xié)議，對于出資數(shù)額、盈余分配、債務(wù)承擔(dān)、入伙、退伙、合伙終止等事項進行約定。 在建設(shè)工程領(lǐng)域，由于項目啟動資金較大、需要一定專業(yè)程度的管理人員、項目較長周期的特點要求人員通力配合等特殊情況，同學(xué)之間、朋友之間、親屬之間，基于對預(yù)期工程項目利潤的期待，常常以個人合伙的形式，組成一個相對穩(wěn)定的小團隊，少則兩人，多則五六人，分別負(fù)責(zé)業(yè)務(wù)聯(lián)系、技術(shù)支持、財務(wù)管理、施工隊伍組織等方面，形成了老鄉(xiāng)團、兄弟兵、同學(xué)幫等特有的“勞務(wù)大軍”。本文擬從近年來發(fā)生在建設(shè)工程領(lǐng)域的案例，試圖分析個人合伙這一特殊形式在建設(shè)工程領(lǐng)域的現(xiàn)狀及問題。 二、現(xiàn)狀及出現(xiàn)的問題 （一）合同簽訂時的問題 隨著國家對于建筑市場的管控和人們法律意識的提高，小到溝渠開挖、抹灰涂墻，大到勞務(wù)分包、工程承攬，甲方和乙方都有簽訂合同的意向。個人合伙一般在簽訂合同時，有以下兩種簽訂形式： 1、所有合伙人簽字：基于“共同出資、合伙經(jīng)營”的動機，各合伙人都要在合同上簽署名字，二至三名不等。各合伙人均有權(quán)直接與建設(shè)方聯(lián)系、辦款。 弊病：合伙人各自辦理領(lǐng)款手續(xù)，容易導(dǎo)致項目利潤提前被抽取，最終導(dǎo)致項目可能虧損；而在訴訟階段，所有簽訂合同的合伙人都應(yīng)當(dāng)被列為當(dāng)事人，形成訴累。 2、只有一名合伙人簽署：為了統(tǒng)一對外和建設(shè)方接洽，通常由負(fù)責(zé)業(yè)務(wù)聯(lián)系的合伙人或者出資較大的合伙人負(fù)責(zé)簽訂合同，并在后期負(fù)責(zé)向建設(shè)方追款。 弊?。?/strong>負(fù)責(zé)業(yè)務(wù)聯(lián)系或投資較多的合伙人憑借自己在業(yè)務(wù)和資金上的優(yōu)勢，很容易把控財務(wù)回款和采購成本，在不透明的操作中，其他合伙人在項目后期很可能分不到利潤或分得較少。 參考案例：最高人民法院（2018）最高法民申1508號 3、起字號的個人合伙 在建設(shè)工程領(lǐng)域，由于工程款項金額較大，發(fā)包單位、建設(shè)單位通常要求承包方開具財務(wù)票據(jù)，以便規(guī)范財務(wù)流程。于是，一種起字號的個人合伙形式就出現(xiàn)了，并常常以“XX勞務(wù)隊”的形式在建設(shè)工程領(lǐng)域承攬工程。起字號的個人合伙，其本質(zhì)上也是老鄉(xiāng)、同學(xué)、親屬之間或者是圈內(nèi)較有名氣的個人，為了工程施工的需要而成立的一種較為規(guī)范、人員相對固定、施工能力稍強的“加強版”的個人合伙形式。 個人合伙在合同簽訂中的形式，是合伙人對外代表合伙事務(wù)行使職權(quán)的最初外在形式，也是合伙人之間在后期項目管理、利潤分配、遺留問題等方面產(chǎn)生矛盾的根源。 （二）項目管理中的問題 項目管理是個人合伙在建設(shè)工程領(lǐng)域的管理能力、團隊配合、資金實力等方面的綜合體現(xiàn)，也是合伙人之間是否真誠相待、合作共贏、患難與共的試金石。 1、合伙人共同參與管理，現(xiàn)場簽證混亂 在現(xiàn)場進行工程量簽證時，各自簽證、報送自己承攬部分的工程量，或者是合伙人沒有明確分工，誰在誰簽字；再或者是本應(yīng)由甲某負(fù)責(zé)，由于各種原因，乙某或丙某代替其簽字。 筆者經(jīng)辦的一起建設(shè)工程糾紛案件，其中的一名合伙人在辦理工程款時，以個人借款的形式向建設(shè)方領(lǐng)取了工程款，導(dǎo)致竣工結(jié)算時，其他合伙人不認(rèn)可建設(shè)方在結(jié)算款中扣取該筆款項，遂形成訴訟。 2、合伙人各自分管一部分，工程量凌亂、分散 合伙人之間采用松散合作的形式，各自報送自己負(fù)責(zé)施工的部分，并各自結(jié)算款項。嚴(yán)格來說，這種形式只應(yīng)認(rèn)定為“合作”，而不是合伙，合作承包不能直接等同于合伙關(guān)系。 參考案例：最高人民法院(2018)最高法民再216號 3、建設(shè)方只認(rèn)可一名合伙人 合伙人一方比較強勢，完全以自己身份對外進行業(yè)務(wù)聯(lián)系、催辦回款、竣工驗收等，建設(shè)方不認(rèn)可其他合伙人。 4、退伙的問題 合伙可因法定原因或當(dāng)事人約定的原因而終止。合伙協(xié)議約定的期限屆滿后，當(dāng)事人的合伙關(guān)系并不必然終止。合伙人仍從事合伙經(jīng)營事務(wù)，并分配合伙盈余。工程實際實施過程中，因為各種原因，某合伙人需要退伙，這就意味著要抽走資金、引進新的合伙人、合伙份額的重新分配，等等。 項目管理的問題，其實是合伙人之間“共同出資、共同經(jīng)營”的具體操作模式，是民營經(jīng)濟力量在某一地區(qū)建設(shè)工程領(lǐng)域成熟與否的直接體現(xiàn)。 （三）合伙人利潤分配的問題 個人合伙的最終目的是要通過各自發(fā)揮特長、集中資金辦大事的過程，實現(xiàn)個人利益的最大化。 1、領(lǐng)款、結(jié)算均由其中一人承辦，導(dǎo)致項目利潤最后無法兌現(xiàn)。 正如前面所述，從合同簽訂到辦理付款手續(xù)，全部是由其中一名合伙人獨立辦理，其他合伙人無從介入，也不知曉回款的形式、時間、金額等具體情況。在項目盈利的前提下，其他合伙人很可能不能完全按照合伙協(xié)議的約定獲得項目分紅，甚至根本拿不到項目分紅。 筆者承辦的一起合伙協(xié)議糾紛中，四方入伙，甲負(fù)責(zé)業(yè)務(wù)，乙負(fù)責(zé)技術(shù)，丙丁主要負(fù)責(zé)出資，甲丙丁之間為親戚關(guān)系。甲實際出資極少，卻利用與建設(shè)單位簽訂合同、始終負(fù)責(zé)辦理財務(wù)付款等手續(xù)的便利條件，獨自占有了項目利潤，導(dǎo)致合伙人之間發(fā)生糾紛。 2、項目管理水平較低，導(dǎo)致項目虧損，無法實現(xiàn)利潤分配。 導(dǎo)致項目虧損的原因是多方面的，除去惡意套取合伙利益、安全事故等非正常原因之外，由于個人合伙本身施工經(jīng)驗、業(yè)務(wù)能力、合伙人之間的緊密度、現(xiàn)場的特殊狀況等因素，有可能發(fā)生項目虧損、勞無所獲的情況。 3、合伙人之間分別以技術(shù)、資金和業(yè)務(wù)資源入伙，但沒有形成書面的合伙協(xié)議，無法確定分配比例。 項目合作初期，各合伙人合作緊密，僅以口頭約定形式或是每人均分的形式約定后期的利潤分配，而工程完工之后，由于各自的貢獻不同，對于分紅的比例不能形成書面協(xié)議，或是有效的書面變更協(xié)議，無法分紅。 “共享收益”是合伙關(guān)系的必要構(gòu)成要件之一，這也是區(qū)分合作與合伙的典型特征。 參考案例：重慶市高級人民法院(2017)渝民終399號，最高人民法院（2018）最高法民申1843號 （四）風(fēng)險承受能力的問題 收益共享的同時，意味著合伙人之間要“共擔(dān)風(fēng)險”。 1、個人合伙既要向外承攬勞務(wù)，又要在施工的具體過程中就施工機具、內(nèi)外架搭設(shè)、材料租賃等進行內(nèi)部分解，形成外部業(yè)務(wù)合同和內(nèi)部業(yè)務(wù)合同兩個環(huán)節(jié)。在發(fā)生合同糾紛的時候，只能以合同簽訂人為訴訟主體；又如在執(zhí)行階段，債務(wù)糾紛案件以合伙人承擔(dān)連帶責(zé)任為前提，無法確定合伙人之間各自負(fù)擔(dān)的比例，執(zhí)行異議以及另行起訴的問題增多。 2、施工過程中，難免會發(fā)生各種“意外情況”，比如人身傷亡的安全事故、業(yè)主的工程進度罰款、產(chǎn)生質(zhì)量問題等。遇到前述困難時，各合伙人之間可能會因為合伙人之間內(nèi)部的分工、出資情況、認(rèn)定為個人債務(wù)等，產(chǎn)生較大爭議。 參考案例：（2017）最高法民申1043號 “共擔(dān)風(fēng)險”也是合伙關(guān)系的必要構(gòu)成要件之一。由于合伙人之間對外承擔(dān)連帶責(zé)任的特殊性，一名合伙人的不當(dāng)行為，很可能導(dǎo)致整個合伙終止，項目倒手，直至形成訴訟。 三、相關(guān)的法律規(guī)定 1、定義 《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第三十條規(guī)定：個人合伙是指兩個以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營、共同勞動。 第三十三條：個人合伙可以起字號，依法經(jīng)核準(zhǔn)登記，在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營。 2、合伙協(xié)議 《民法通則》第三十一條：合伙人應(yīng)當(dāng)對出資數(shù)額、盈余分配、債務(wù)承擔(dān)、入伙、退伙、合伙終止等事項，訂立書面協(xié)議。 《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第50條規(guī)定：當(dāng)事人之間沒有書面合伙協(xié)議，又未經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記，但具備合伙的其他條件，又有兩個以上無利害關(guān)系人證明有口頭合伙協(xié)議的，人民法院可以認(rèn)定為合伙關(guān)系。 3、個人合伙的特點 《民法通則》第三十二條：合伙人投入的財產(chǎn)，由合伙人統(tǒng)一管理和使用。（共同出資） 合伙經(jīng)營積累的財產(chǎn)，歸合伙人共有。（共享收益） 第三十四條：個人合伙的經(jīng)營活動，由合伙人共同決定，合伙人有執(zhí)行和監(jiān)督的權(quán)利。（共同經(jīng)營） 合伙人可以推舉負(fù)責(zé)人。合伙負(fù)責(zé)人和其他人員的經(jīng)營活動，由全體合伙人承擔(dān)民事責(zé)任。（共擔(dān)風(fēng)險） 第三十五條：合伙的債務(wù)，由合伙人按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自的財產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任。 合伙人對合伙的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外。償還合伙債務(wù)超過自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)數(shù)額的合伙人，有權(quán)向其他合伙人追償。（共擔(dān)風(fēng)險） 4、退伙和終止 《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》 54、合伙人退伙時分割的合伙財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)包括合伙時投入的財產(chǎn)和合伙期間積累的財產(chǎn)，以及合伙期間的債權(quán)和債務(wù)。入伙的原物退伙時原則上應(yīng)予退還，一次清退有困難的，可以分批分期清退；退還原物確有困難的，可以折價處理。
5、最高人民法院關(guān)于審理合伙型聯(lián)營體和個人合伙對外債務(wù)糾紛案件應(yīng)否一并確定合伙內(nèi)部各方的債務(wù)份額的復(fù)函（1992年3月18日，最高人民法院）
合伙型聯(lián)營體、個人合伙無財產(chǎn)清償或者其財產(chǎn)不足清償聯(lián)營、合伙債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)由聯(lián)營成員或合伙人承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》的規(guī)定，除法律另有規(guī)定的外，合伙人對合伙的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任；合伙型聯(lián)營各方，依照法律的規(guī)定或者協(xié)議約定負(fù)連帶責(zé)任的，承擔(dān)連帶責(zé)任。 如果聯(lián)營體成員之間、合伙人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，聯(lián)營體各成員、各合伙人承擔(dān)債務(wù)的份額容易確定，各聯(lián)營體成員、合伙人之間爭議不大的，為簡化訴訟程序，可以在審理合伙型聯(lián)營體、個人合伙對外債務(wù)糾紛案件時一并確定聯(lián)營、合伙各方承擔(dān)債務(wù)的份額，但應(yīng)在裁判文書中指明合伙型聯(lián)營各方、各合伙人之間承擔(dān)連帶責(zé)任。 如果聯(lián)營各方、合伙人之間對如何承擔(dān)責(zé)任爭議較大，將聯(lián)營體、合伙組織對外債務(wù)糾紛與聯(lián)營、合伙糾紛一并處理不利于案件及時審結(jié)的，可以分開審理。如果依照法律的規(guī)定或者協(xié)議的約定，合伙型聯(lián)營各方對聯(lián)營債務(wù)不負(fù)連帶責(zé)任的，在審理合伙型聯(lián)營體對外債務(wù)糾紛案件時，必須確定聯(lián)營各方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)清償債務(wù)的份額。 四、對策 1、個人合伙的認(rèn)定 個人合伙是指自然人之間依據(jù)協(xié)議而形成的共同出資、共同經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險的民事法律關(guān)系。 個人合伙需經(jīng)各方當(dāng)事人協(xié)商一致，并應(yīng)形成正式的書面合伙協(xié)議，以約定合伙期間合伙各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系等事宜。在合伙人之間沒有書面合伙協(xié)議，只存在特殊的口頭合伙的情形下，又未經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記，但具備合伙的條件，同時有兩個以上無利害關(guān)系人證明當(dāng)事人之間有口頭合伙協(xié)議的，可以認(rèn)定他們之間存在合伙關(guān)系。 2、合伙收益的分配 個人合伙大多是為完成某一項目而形成的較為松散的經(jīng)營形式。合伙人可以資金、技術(shù)、實物等形式，參與合伙事務(wù)的經(jīng)營活動。合伙成立初期，各方應(yīng)當(dāng)簽訂書面的合伙協(xié)議，就對外主持合伙事務(wù)、內(nèi)部分工、利潤的分配、風(fēng)險的負(fù)擔(dān)等，進行充分的約定。 如果沒有書面的合伙協(xié)議，又不能達(dá)成一致意見的，在出資額相等的情況下，按照多數(shù)人的意見處理合伙財產(chǎn)和項目利潤；在出資額不等的情況下，按照出資額占全部合伙金額比例多的合伙人的意見處理，實際處理過程中，不能損害其他合伙人的利益。 3、合伙債務(wù)的承擔(dān) 司法實踐中，合同上簽字的所有合伙人，在善意第三人的一般理解中，已經(jīng)形成共同管理合伙項目的外在表象，不因合伙人內(nèi)部的分工、推舉或合伙協(xié)議的約定，而產(chǎn)生對抗第三人的訴權(quán)和執(zhí)行異議的效力。全體合伙人對外承擔(dān)連帶責(zé)任，對內(nèi)則根據(jù)合伙協(xié)議的約定、個人承擔(dān)事務(wù)的比例，向其他合伙人進行追償。 起字號的個人合伙，應(yīng)當(dāng)以字號作為主體參加訴訟程序，并以注冊的財產(chǎn)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。 編輯/一意 |
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