《勞動合同法》頒布實施十年了，實踐中，許多用人單位因為各種原因未與勞動者簽訂勞動合同，用人單位往往在此類主張二倍工資差額的仲裁、訴訟中敗訴。極少數(shù)勞動者利用相關(guān)法律規(guī)定，不斷入職新用人單位，在職期間故意以各種理由拖延、拒簽勞動合同，離職后向用人單位主張二倍工資差額，俗稱 ”二倍工資碰瓷“。

        本文結(jié)合法律依據(jù)簡單談?wù)劧豆べY差額的支付情形、計算期間及計算基數(shù)，本文僅適用于廣東地區(qū)。

        一、二倍工資與二倍工資差額

        在仲裁請求中，關(guān)于主張二倍工資的表述，我們應(yīng)當(dāng)表述為“二倍工資差額”，因為用人單位在勞動者在職期間已經(jīng)發(fā)了一倍的工資，勞動者要主張的是發(fā)放二倍工資的另外一倍，即差額。

        二、二倍工資差額的支付情形、計算期間及計算基數(shù)

        （一）《勞動合同法》

        第八十二條　用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。【支付情形一】【計算期間】（注：即最長為11個月）

        用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。【支付情形二】【計算期間】（注：支付至勞動關(guān)系解除之日）

        （二）《勞動合同法實施條例》

        第五條 自用工之日起一個月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，無需向勞動者支付經(jīng)濟補償，但是應(yīng)當(dāng)依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。

        第六條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，并依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟補償。

        前款規(guī)定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。【補簽計算期間】

        （三）《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀(jì)要》

        14．用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者簽訂書面勞動合同，或者雖通知勞動者簽訂書面勞動合同但勞動者無正當(dāng)理由拒不簽訂，用人單位未書面通知勞動者終止勞動關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)按照《勞動合同法》第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付二倍工資。二倍工資差額的計算基數(shù)為勞動者當(dāng)月應(yīng)得工資，但不包括以下兩項：【計算基數(shù)】

        （一）支付周期超過一個月的勞動報酬，如季度獎、半年獎、年終獎、年底雙薪以及按照季度、半年、年結(jié)算的業(yè)務(wù)提成等；

        （二）未確定支付周期的勞動報酬，如一次性的獎金，特殊情況下支付的津貼、補貼等。

        勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，超過一個月雙方仍未續(xù)訂勞動合同，勞動者根據(jù)《勞動合同法》第八十二條第一款規(guī)定要求支付二倍工資的，應(yīng)予支持。【支付情形三】

        用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同，視為已訂立無固定期限勞動合同，用人單位無需再支付用工之日起滿一年后未訂立書面勞動合同的二倍工資。

        15．勞動者請求用人單位支付未訂立書面勞動合同二倍工資差額的仲裁時效，依照《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條第一款、第二款和第三款的規(guī)定確定。用人單位應(yīng)支付的二倍工資差額，從勞動者主張權(quán)利之日起往前倒推一年，按月計算，對超過一年的二倍工資差額不予支持。【仲裁時效】（實踐中，計算精確到天）

       （四）《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接若干意見》-粵高法發(fā)[2018]2號

        九、用人單位違反《勞動合同法》第十四條第二款的規(guī)定，未與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應(yīng)根據(jù)《勞動合同法》第八十二條第二款的規(guī)定，從依法應(yīng)訂立無固定期限勞動合同之日滿一個月的次日起向勞動者每月支付二倍工資。【計算期間】

        三、二倍工資差額的仲裁時效計算示例

        實踐中，第一種支付情形較多，以下按照第一種支付情形舉例。

        例如，勞動者2016年7月1日入職，2018年4月3日向勞動仲裁委申請仲裁主張2016年8月1日至2017年6月30日期間的二倍工資差額，那勞動者可以被支持的二倍工資差額期間是？

        我們先從勞動者提起仲裁之日倒推一年形成一個集合，再從勞動者入職第2個月起到入職滿12個月形成一個集合，二者的交集便是勞動者可以主張二倍工資差額的期間，即仲裁委、法院會支持2017年4月4日至2017年6月30日期間的二倍工資差額。

        結(jié)合以上計算方式，我們可以看出，若勞動者在2017年7月1日主張二倍工資差額，可以主張11個月的二倍工資差額；若勞動者在2018年7月1日之后才主張二倍工資差額，則11個月的二倍工資差額仲裁時效均已過。

        四、什么情形不用支付二倍工資差額

        （一）倒簽勞動合同（不管是落款日期還是勞動合同起始日期）的

        1.《廣州市勞動爭議仲裁委員會、廣州市中級人民法院關(guān)于勞動爭議案件研討會會議紀(jì)要》

        26、勞動合同期滿后未續(xù)簽的雙倍工資問題，應(yīng)分四種情形處理：

        （1）勞動合同期滿后雙方一直未續(xù)簽合同、且原合同未約定到期自動續(xù)延的，除用人單位能夠證明未續(xù)簽合同的責(zé)任在于勞動者外，用人單位應(yīng)當(dāng)支付雙倍工資。

        （2）勞動合同約定期滿自動續(xù)延的，可視為合同已經(jīng)續(xù)簽，用人單位無需支付雙倍工資。

        （3）到期后未及時續(xù)簽，經(jīng)過一段時間后才續(xù)簽了勞動合同，對于該“空檔期”，可分具體情況：如果“空檔期”不超過一個月，可視為合理協(xié)商期，用人單位無需支付雙倍工資；如果“空檔期”過長、超過一個月的，除用人單位能夠證明未續(xù)簽合同的責(zé)任在于勞動者外，用人單位應(yīng)當(dāng)支付雙倍工資。

        （4）用人單位與勞動者“倒簽”勞動合同的，可視為勞動者確認勞動合同期限已經(jīng)涵蓋未簽合同期間，屬于勞動者的追認，用人單位無需支付“倒簽”期間的雙倍工資。

        2.《佛山市中級人民法院、佛山市勞動爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的指導(dǎo)意見》

        第二十三條 用人單位自建立勞動關(guān)系之日起一個月后才與勞動者簽訂勞動合同，但約定勞動合同的期限自建立勞動關(guān)系之日開始的，用人單位無須承擔(dān)支付二倍工資差額的責(zé)任。

        （二）用人單位要求勞動者簽訂勞動合同，勞動者拒絕簽訂的

        詳見《勞動合同法實施條例》第五條 、第六條。

        （三）勞動者在入職一個月內(nèi)發(fā)生工傷或因工受傷、患病無法正常提供勞動期間

        這類情況屬于不可抗力，用人單位對未簽訂勞動合同不存在過錯。

        （四）用人單位人力資源負責(zé)人不與自己簽訂勞動合同的，具體問題具體分析

        （五）勞動者在關(guān)聯(lián)用人單位內(nèi)部調(diào)動未重新簽訂勞動合同的，具體問題具體分析

        （六）勞動者與用人單位簽訂的其它協(xié)議對勞動報酬、勞動期限等事項有明確約定的

        （七）其它情形

        五、小結(jié)

        對于用人單位來說，簽訂勞動合同，不僅可以規(guī)避支付二倍工資差額風(fēng)險，還可以確定勞動者的入職時間、約定工資標(biāo)準(zhǔn)、加班費計算基數(shù)等，有百利而無一害。