摘  要：我國民法典侵權(quán)責(zé)任編草案二審稿第954條確認了自甘冒險規(guī)則，具有重要的現(xiàn)實意義。但是，該規(guī)則沒有嚴格區(qū)分自甘冒險與受害人同意，且將其作為免責(zé)事由，缺乏對構(gòu)成要件的嚴格限制，需要作出進一步的完善。尤其是考慮到自甘冒險情形的特殊性，應(yīng)當(dāng)將其適用比較過失規(guī)則，而不宜簡單地將其規(guī)定為免責(zé)事由。此外，關(guān)于自甘冒險活動中組織者的責(zé)任，也應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情形而確定組織者是否違反安全保障義務(wù)，并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

關(guān)鍵詞：自甘冒險  過失相抵  免責(zé)事由

自甘冒險之所以作為一種獨立的抗辯事由，重要原因之一在于其具有不同于受害人同意、共同過錯等獨立的構(gòu)成要件。例如，受害人同意中，要求受害人具有作出同意的意思表示，而在自甘冒險中，受害人只是意識到相關(guān)的風(fēng)險，但并沒有作出同意的表示。正如馮?巴爾所指出的，進入運動場參加比賽的人，并不意味著同意他人將自己的腿踢斷。受害人同意參加比賽，并不能視為其同意承擔(dān)他人違反游戲規(guī)則、實施故意攻擊行為或者違反公平競賽精神的行為所引發(fā)的風(fēng)險。與受害人同意不同，“‘自負風(fēng)險’的概念是建立在受害人自愿且充分了解其可能遭受的損害的基礎(chǔ)之上的。正是因為這一原因，受害人也免除了行為人預(yù)防相關(guān)風(fēng)險的義務(wù)。自負風(fēng)險的概念也意味著受害人從一開始就享有是否與行為人發(fā)生關(guān)聯(lián)的選擇權(quán)?！痹趯嵺`中，自甘冒險經(jīng)常與共同過錯、受害人同意等相混淆，所以，明確自甘冒險的構(gòu)成要件，對正確處理此類案件也是十分必要的。

民法典侵權(quán)責(zé)任編草案二審稿第954條之一規(guī)定：“自愿參加具有危險性的活動受到損害的，受害人不得請求他人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。該條規(guī)定將“自愿參加具有危險性的活動受到損害”，作為免除行為人責(zé)任的要件，是十分必要的。所謂自愿，是指受害人并非在他人強迫之下參與了危險性的活動，而是基于自主的意思而參與該活動。所謂參加，通常是指受害人自愿從事某種危險活動，或者使自己陷入危險的境地。受害人自愿參加危險活動，是構(gòu)成自甘冒險的最本質(zhì)要件。但是，考慮到完全免除行為人的責(zé)任確實是比較重大的法律效果，對受害人而言，將因此無法獲得任何補救。雖然上述規(guī)定揭示了自甘冒險的核心要件，但并沒有就自甘冒險的免責(zé)構(gòu)成要件作出明確界定。也就是說，在何種情況下，自甘冒險才能產(chǎn)生免除行為人責(zé)任的效果，還需要進一步完善。由于自甘冒險作為免責(zé)事由對受害人的利益影響較大，因此，應(yīng)當(dāng)嚴格限定其適用條件。筆者認為，自甘冒險在構(gòu)成要件方面還需要進一步完善如下內(nèi)容：

第一，受害人必須完全意識到特殊活動的異常風(fēng)險。在現(xiàn)代社會，許許多多的活動都有一定的危險。例如，搭乘他人的摩托車，后來因交通事故，搭乘人受傷。再如，在“好意同乘”的情形，受害人因交通事故受傷。有人認為，在這些情形都可以適用自甘冒險的規(guī)則。筆者認為，自甘冒險中的風(fēng)險，并非是這些日常生活中一般活動的風(fēng)險，不能將自甘冒險制度的適用領(lǐng)域過于泛化，否則，受害人參與任何具有風(fēng)險的活動都要自擔(dān)風(fēng)險，顯然對其不公平。比如在“好意同乘”中的風(fēng)險仍然屬于生活中的一般風(fēng)險，搭乘所有交通工具出行都會面臨一定的風(fēng)險，不能因此認為所有乘坐交通工具遭受損害均適用自甘冒險。自甘冒險中的風(fēng)險，說到底，是針對一些特殊活動的異常風(fēng)險。只是這些風(fēng)險是否必然造成損害是不確定的，但是受害人針對這些風(fēng)險，仍然享有一種是否承受的選擇權(quán)，在這一點上，受害人的意志是自由的，其并沒有受到他人的強迫。也正是因為受害人自愿選擇參與這類危險活動，因此，其應(yīng)當(dāng)對自己的行為后果負責(zé)，這也是對自己行為負責(zé)原則的當(dāng)然引申。

在法律上應(yīng)當(dāng)對“具有危險性的活動”的內(nèi)涵作出明確限定。筆者認為，其應(yīng)當(dāng)具有如下特點：一是它應(yīng)當(dāng)是指極易發(fā)生危險的、具有內(nèi)在的、固有的危險性的活動。在社會一般人看來，從事此種活動容易引發(fā)此種危險。例如，拳擊、踢足球、爬野山、冰上空中技巧運動、進入無人區(qū)探險等。二是這種固有的危險造成人身傷害的可能性極大。例如，打籃球也可能會受傷，但是和拳擊等相比，其造成人身傷害的可能性相對較小。三是對此種危險活動造成損害，可以為社會一般人所認知。另外，從比較法的經(jīng)驗來看，自甘冒險通常適用于正式的比賽或活動，而排除培訓(xùn)、教學(xué)、排練等活動；因為事前培訓(xùn)或者模擬排練活動畢竟不同于最后的正式比賽，其風(fēng)險往往是可控的，因此，不應(yīng)該允許相關(guān)組織者主張自甘風(fēng)險而免除責(zé)任。如果發(fā)生損害，應(yīng)適用侵權(quán)法其他的制度（如教育機構(gòu)的責(zé)任等）予以解決，以防止自甘冒險制度被濫用。所以，民法典侵權(quán)責(zé)任編草案應(yīng)當(dāng)對危險活動作出具體界定，如此才有利于法律的適用。

第二，受害人自愿參與了極可能造成損害后果的危險活動。自甘冒險本身是一個比較寬泛的概念，在此，要區(qū)分作為責(zé)任免除還是責(zé)任減輕的事由，如果作為免責(zé)事由，則必須是受害人自愿承受風(fēng)險所致的損害。例如，受害人趕馬車去被告的石灰廠裝石灰時，前方正在爆破巖石，并且設(shè)置了明顯的危險警示標志，但受害人仍穿越危險區(qū)，后被點炮后飛散的碎石渣砸傷。再如，受害人明知駕駛?cè)俗砭?，仍然堅持搭乘其汽車，最后發(fā)生事故。該案中，雖然受害人明知駕車人醉酒，意識到這種風(fēng)險，但是，醉酒與發(fā)生事故之間只是一種或然關(guān)系，受害人仍然心存僥幸。因為考慮到危險發(fā)生具有較大的可能性，因此，可以認為他具有自甘冒險的意愿。但如果損害發(fā)生的可能性比較低，受害人即便參與，也不能認為當(dāng)然是自甘冒險。不能認為，只要受害人認識到了危險的存在并從事了某種行為，就認為受害人是自甘冒險，從而應(yīng)減輕或免除行為人的責(zé)任，需要通過危險活動發(fā)生損害的概率來判斷；概率越高，表明其自負風(fēng)險的可能性越大。

問題在于，在自甘冒險的情形下，受害人的過錯是否包括故意？筆者認為，受害人自負風(fēng)險雖然表明受害人具有過錯，但不能把受害人自甘冒險與受害人故意等同起來，其原因在于：一方面，在受害人故意的情形下，表明其造成損害結(jié)果的行為具有明確的指向，即知道其行為會發(fā)生何種結(jié)果，并希望此種結(jié)果的發(fā)生。而一般來說，在自甘冒險的情況下，受害人并不追求損害結(jié)果的發(fā)生，他僅是意識到損害的發(fā)生可能性，但并沒有去積極追求損害自身的結(jié)果。在受害人故意的情形下，受害人是積極追求相應(yīng)的損害后果；而在自甘冒險的情況下，受害人雖然意識到危險的存在，但可能并不知道危險造成損害的概率、特定的損害后果，或雖意識到危險存在但并不希望損害后果產(chǎn)生，或者其客觀上認為該危險可以避免或者消除，其對損害的發(fā)生通常持有排斥態(tài)度。在許多情況下，自甘冒險者只是預(yù)見到了造成損害的可能性，但并不能準確認識到該行為一定給自己造成損害，并且受害人主觀上是避免給自身造成損害。所以，自甘冒險一般不像受害人故意那樣積極追求或放任特定損害后果的發(fā)生。另一方面，受害人的故意行為都是自愿行為，即受害人完全按照自己的意志從事某種行為。而自負風(fēng)險的行為不一定是自愿的，有時甚至對受害人來說是不情愿的。此外，在受害人故意的情形下，加害人雖然也可能采取措施避免損害的發(fā)生，但要避免損害的發(fā)生往往是困難的。例如，受害人故意撞向行為人高速行駛的車，行為人無法及時避免損害。而在受害人自甘冒險的情形下，加害人常常可以采取某種措施避免損害的發(fā)生。因此，在受害人故意的情形下，行為人通常可以免責(zé)，而在受害人自甘冒險的情形下，應(yīng)當(dāng)從案件的具體情況出發(fā)，審慎地認定雙方當(dāng)事人的過錯和過錯程度，以決定責(zé)任和責(zé)任范圍，通常不會免除行為人的責(zé)任。

第三，受害人的損害與其過錯之間存在一定的因果關(guān)系。此處的因果關(guān)系是損害發(fā)生的因果關(guān)系，而非損害擴大的因果關(guān)系。在自甘冒險的情形下，受害人對損害的發(fā)生具有一定的選擇權(quán)，按照社會一般經(jīng)驗考察，如果將受害人的行為從損害發(fā)生的因果鏈條中完全排除，其他條件不變，而損害后果仍然發(fā)生時，那么，應(yīng)當(dāng)認定，該行為與損害后果之間并不存在因果關(guān)系；如果將其排除，損害后果就不會發(fā)生，則其與損害后果之間就存在因果關(guān)系。但在自甘冒險的情形下，如果受害人選擇該冒險行為，則將使自己產(chǎn)生損害后果，反之，如果其沒有選擇該冒險行為，則發(fā)生了此種損害后果，這也意味著，受害人的行為與損害后果之間存在因果關(guān)系。例如，受害人明知行為人醉酒，仍然搭其車回家，后因發(fā)生交通事故而使自己遭受損害，此種情形下，受害人的自甘冒險行為與損害后果的發(fā)生就具有一定的因果關(guān)系，也就是說，如果受害人沒有選擇自甘冒險，則不會發(fā)生相應(yīng)的損害后果。在自甘冒險中，受害人只是對于損害的發(fā)生具有過錯，且該過錯行為與損害結(jié)果存在相當(dāng)因果關(guān)系。如果受害人只是對損害結(jié)果的擴大具有過錯，而對于損害的發(fā)生本身沒有過錯，那么就不應(yīng)減輕或免除行為人的責(zé)任。

第四，行為人并非出于故意或重大過失造成了受害人的損害。民法典侵權(quán)責(zé)任編草案二審稿第954條之一規(guī)定：“自愿參加具有危險性的活動受到損害的，受害人不得請求他人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但是他人對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外?！痹谠撘?guī)定中，也確定了行為人對損害的發(fā)生有故意或重大過失的，不適用自甘冒險的規(guī)則。在自甘冒險的情形下，行為人也可能具有一定的過錯，甚至是故意或重大過失。對此，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同的情形確定法律后果。例如，在踢足球時，某人故意將他人的腿踢斷，此種情形屬于故意侵權(quán)，而不再是過失相抵。但僅僅是因為犯規(guī)而致他人受傷，并非出于故意或重大過失，則仍然可以適用過失相抵。在德國等國家的一些判例中，足球運動員參與足球比賽，可以被認為是自愿承擔(dān)了風(fēng)險，也有人認為，這是對其將來遭受的損害作出了默示的同意，但這并不包括，根據(jù)比賽規(guī)則來看，無論在性質(zhì)上還是規(guī)則上都是反常的比賽，如故意踢傷他人，則仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。在行為人具有故意或重大過失的情形下，即便受害人自愿承擔(dān)風(fēng)險，行為人仍應(yīng)當(dāng)負責(zé)。一方面，自甘冒險中，受害人所愿意承擔(dān)的風(fēng)險只是活動本身的正常風(fēng)險，并不包括活動中他人故意或重大過失的侵害行為所帶來的損害。故意或因重大過失侵權(quán)導(dǎo)致?lián)p害，已經(jīng)不屬于活動內(nèi)在的危險，而是行為人借活動之機，故意或基于重大過失傷害他人。所以，對于此類侵權(quán)行為必須要求行為人承擔(dān)完全的責(zé)任，從而實現(xiàn)預(yù)防損害發(fā)生的目的。也就是說，在行為人故意或者重大過失的情形下，造成受害人損害的原因已經(jīng)不完全是受害人所自愿承擔(dān)的風(fēng)險，此時，對于超出受害人自愿承擔(dān)風(fēng)險之外的原因所造成的損害，行為人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。另一方面，行為人對其過錯行為承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，行為人故意實施侵權(quán)行為時，表明其具有主觀惡意，具有明顯的違法性，尤其是行為人具有故意或重大過失的情況下，其行為本身具有可非難性。如果允許行為人免責(zé)，顯然不利于對其具有可非難性的行為進行懲罰。而重大過失通常等同于故意，此時，即便受害人自愿承受風(fēng)險，依據(jù)《合同法》第53條的規(guī)定，凡是免除對方人身傷害責(zé)任的，該免責(zé)條款無效。這主要是因為，生命、健康等利益是最高的法益，受害人無權(quán)處分該法益，既然任何當(dāng)事人都不能通過免責(zé)條款處分其生命、健康等權(quán)益。因此，在自甘冒險的情形下，如果行為人出于故意或者重大過失，也不能免除其侵害受害人人身權(quán)益的侵權(quán)責(zé)任。

但是，行為人具有故意或重大過失，究竟是自甘冒險的構(gòu)成要件，還是分擔(dān)責(zé)任的要件，民法典侵權(quán)責(zé)任編草案二審稿第954條之一的規(guī)定并不清晰。筆者認為，行為人的故意或重大過失，應(yīng)當(dāng)是構(gòu)成要件，可以理解為是消極要件，即具有這一要件，就排除了自甘冒險的適用。

此外，還應(yīng)當(dāng)看到，在侵權(quán)責(zé)任編明確規(guī)定為免責(zé)事由的條件下，責(zé)任人可以減輕或者免除責(zé)任。例如，《侵權(quán)責(zé)任法》第76條規(guī)定：“未經(jīng)許可進入高度危險活動區(qū)域或者高度危險物存放區(qū)域受到損害，管理人已經(jīng)采取安全措施并盡到警示義務(wù)的，可以減輕或者不承擔(dān)責(zé)任。” 再如，我國《侵權(quán)責(zé)任法》在高度危險責(zé)任中規(guī)定了占有或者使用高度危險物造成他人損害，遺失或者拋棄高度危險物造成他人損害的情形，但該法沒有規(guī)定，在此情況下，如果造成占有人或者管理人自身的損害，所有人或者拋棄危險物的人、遺失危險物的人是否應(yīng)當(dāng)負責(zé)。筆者認為，此時可以適用自甘冒險的規(guī)則。因為如果因占有人自身的原因造成了損害，他已經(jīng)意識到危險的存在，仍然占有該危險物，就應(yīng)當(dāng)減輕或者免除所有人的責(zé)任。尤其是在社會生活中，因為交往關(guān)系導(dǎo)致?lián)p害的原因十分復(fù)雜，如果受害人的自甘冒險行為的確是構(gòu)成損害的重大事由，則法官可以酌情將其作為責(zé)任的減免事由，以倡導(dǎo)按照妥當(dāng)?shù)男袨闃藴市袨?。在受害人自甘冒險的情況下，不應(yīng)當(dāng)免除行為人的責(zé)任，但可以減輕其責(zé)任。

五、民法典侵權(quán)責(zé)任編應(yīng)當(dāng)進一步完善冒險活動組織者的責(zé)任

在受害人自甘冒險的情形下，活動的組織者也可能具有一定的過錯。因此，不能簡單地認為，自甘冒險由受害人自己承受全部損失，活動組織者也可能需要承擔(dān)一定的責(zé)任。

依據(jù)民法典侵權(quán)責(zé)任編草案（二審稿）第954條之一第2款的規(guī)定，“活動組織者的責(zé)任適用本法第九百七十三條的規(guī)定?！边@一規(guī)定明確了，活動組織者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違反安全保障義務(wù)的責(zé)任。所謂違反安全保障義務(wù)的責(zé)任，是指侵權(quán)人未盡到法律法規(guī)所規(guī)定的，或基于合同、習(xí)慣等產(chǎn)生的對他人的安全保障義務(wù)，造成他人損害時應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第37條對違反安全保障義務(wù)的責(zé)任作出了規(guī)定。民法典侵權(quán)責(zé)任編草案（二審稿）第973條進一步作出了規(guī)定。在實踐中，許多具有危險性的活動都是有組織地進行的。民法典侵權(quán)責(zé)任編草案（二審稿）第954條之一第2款實際上就明確了，在此情況下，適用安全保障義務(wù)制度。因為依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第37條的規(guī)定，群眾性活動的組織者要負有安全保障義務(wù)，本條實際上就是要明確，在具有危險性的活動中組織者仍然要保障參與者的人身財產(chǎn)安全，避免參與者的損害。

當(dāng)然，并非當(dāng)事人參與某項活動，就直接認定其自甘冒險，尤其是在受害人沒有充分認識到相關(guān)活動的風(fēng)險時，更不能將其認定為自甘冒險。例如，從事野外探險、驢友的森林自助游、無人區(qū)探險等，當(dāng)事人之間可能存在信息不對稱，部分當(dāng)事人也可能并沒有認識到危險就參與了活動，此時，不能簡單認定為自甘冒險。如果在當(dāng)事人并不知情或者說不知悉風(fēng)險的情況下，則不宜認定為自甘冒險。此時，如果活動的組織者沒有盡到安全保障義務(wù)，則可能要組織者承擔(dān)責(zé)任。

 “群眾性活動”的組織者本身就應(yīng)當(dāng)負有安全保障義務(wù)，因為這些活動本身具有一定的危險性。而且，活動的危險性越大，組織者的義務(wù)也就越重。社會風(fēng)險理論認為，過多的人群聚集在一起，就會形成一種社會風(fēng)險，人群聚集范圍越大則社會風(fēng)險也越高。但這并不意味著組織者組織某項具有一項危險性的活動一定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。筆者認為，如何確定冒險活動組織者是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)當(dāng)區(qū)分如下幾種情況：

第一，是否告知受害人風(fēng)險的存在以及風(fēng)險的程度。從實踐來看，有些活動是不需要組織者告知危險的，因為這些活動的固有危險（如足球比賽）是已經(jīng)為社會一般人所認知的。例如，組織者舉辦了足球、橄欖球比賽，如果是比賽參與者致人損害，則應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)責(zé)任，而不能由組織者承擔(dān)責(zé)任。至于觀眾從場外向場內(nèi)扔玻璃瓶致人損害，組織者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。再如，在“朱玉香與曹吉長人身損害賠償糾紛上訴案”中，被上訴人與其校友李某某到上訴人經(jīng)營的“大家樂”溜冰場溜冰時摔傷，法院認為，“因為溜冰本身就是一種具有危險性的運動，從溜冰者進入溜冰場，穿上溜冰鞋實施溜冰行為以后，就已經(jīng)存在著一定程度的危險性。它與溜冰者的溜冰技術(shù)等因素有很大關(guān)系，在這一過程中，提供溜冰場所的經(jīng)營者的注意義務(wù)不是確保每個溜冰者不發(fā)生摔跤跌倒等意外。本案中，被上訴人在事發(fā)時已是未滿16歲的中學(xué)生，應(yīng)當(dāng)具有對溜冰行為危險性的識別能力。其能夠意識到溜冰可能導(dǎo)致摔傷的后果，也完全可以通過不去溜冰而避免危險的發(fā)生，但其為了通過溜冰而獲得某種身體或心里上的滿足，不顧潛在的危險而去溜冰的行為屬‘自甘冒險行為’。這種行為的法律后果主要由自甘冒險者自己承擔(dān)”。

第二，在活動進行過程中，組織者是否盡到了必要的安全保障義務(wù)。在活動進行的整個過程之中，組織者都應(yīng)當(dāng)負有保障參與者人身和財產(chǎn)安全的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)采取必要的安全保障措施。例如，在上述“朱玉香與曹吉長人身損害賠償糾紛上訴案”中，法院認為，上訴人所經(jīng)營的“大家樂”溜冰場具有公共娛樂場所許可證和文化經(jīng)營許可證，在事發(fā)時，溜冰場設(shè)備齊全，具有護欄，配備了業(yè)余溜冰教練，墻上貼有溜冰注意事項。因此，組織者已經(jīng)盡到了安全保障義務(wù)。再如，在“張小俊、羅志威生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛二審民事判決書”中，法院認為，“張小俊組建戶外QQ群，發(fā)出‘重裝逃票梵凈山’活動公告，張小俊作為‘重裝逃票梵凈山’活動的組織者，開啟了一定的風(fēng)險源，由于此次徒步穿越路線不是已經(jīng)開發(fā)的旅游觀光路線，且梵凈山屬原始森林，應(yīng)當(dāng)預(yù)見到此次活動具有較大的風(fēng)險。對謝信權(quán)2017年6月3日下午沒有與隊員共同到達目的地，張小俊得知謝信權(quán)在‘?dāng)嘌隆幟月返那闆r后，僅安排謝信權(quán)當(dāng)晚在原地等待，次日上午派人去接應(yīng)謝信權(quán)，應(yīng)當(dāng)預(yù)見到在地形、環(huán)境、氣候惡劣的原始森林一個人單獨扎營，會發(fā)生意想不到的危險。次日上午張小俊安排隊員接應(yīng)謝信權(quán)未果的情況下，由于自信認為謝信權(quán)安全，也未及時報警，張小俊未對謝信權(quán)盡到完全安全保障義務(wù)，……應(yīng)承擔(dān)未盡完全安全保障義務(wù)的責(zé)任。” 

第三，活動組織者在發(fā)生損害后是否及時采取了合理的救助措施。在受害人遭受損害后，活動組織者應(yīng)當(dāng)及時采取合理的救助措施，如果沒有即使采取合理的救助措施，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

第四，進一步確定損害發(fā)生的直接原因。從實踐來看，許多危險活動損害的發(fā)生不僅僅是因為行為人的侵權(quán)行為引發(fā)，也可能是該活動的組織者沒有盡到安全保障義務(wù)而導(dǎo)致，還可能是兩種原因共同作用導(dǎo)致?lián)p害后果的發(fā)生。例如，對組織競技比賽所發(fā)生的損害，組織者是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任？從比較法的經(jīng)驗來看，應(yīng)當(dāng)區(qū)分競賽過失（技術(shù)性過失）、競賽中出現(xiàn)的過失以及違反競賽規(guī)則的過失等不同類型；參與者都應(yīng)當(dāng)遵守運動規(guī)則和技術(shù)規(guī)范，該規(guī)則或規(guī)范應(yīng)當(dāng)時刻約束參與者的行為，如果參與比賽的運動員違反比賽規(guī)則，故意致他人損害，則很難認為組織者具有過錯。組織者已經(jīng)明確了比賽的規(guī)則，如禁止暴力行為等，而有人出于報復(fù)等原因?qū)⑺颂邆?，仍然屬于行為人的個人行為，不能要求組織者負責(zé)。再如，受害人到他人的滑雪場滑雪，在滑雪過程中被他人撞上，如果滑雪場的經(jīng)營者未盡到相應(yīng)的安全保障義務(wù)，則其應(yīng)當(dāng)與侵權(quán)人共同對受害人的損害承擔(dān)責(zé)任。在此情形下，雖然受害人到滑雪場滑冰，其能夠意識到相關(guān)的損害風(fēng)險，且甘愿承受相應(yīng)的風(fēng)險，構(gòu)成自甘冒險，但直接侵權(quán)人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的侵權(quán)責(zé)任，滑雪場的經(jīng)營者也因其未盡到其安全保障義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)一定的侵權(quán)責(zé)任。如果在活動中，第三人的行為造成他人損害的，此時應(yīng)當(dāng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第37條第2款，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，活動組織者承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任；如果不存在第三人的侵害行為，例如滑雪場經(jīng)營者未盡到安全保障義務(wù)，造成滑雪者撞上護欄受傷，此時應(yīng)當(dāng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第37條第1款。

另一個問題是，違反安全保障義務(wù)的組織者，應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)責(zé)任？關(guān)于自甘冒險案件中的受害人與活動組織者之間如何分擔(dān)損失，受害人的過錯是否要導(dǎo)致過失相抵規(guī)則的適用？對此，民法典侵權(quán)責(zé)任編草案沒有明確規(guī)定，筆者認為，一方面，從《侵權(quán)責(zé)任法》第37條第2款的規(guī)定來看，在因第三人行為造成他人侵害的情形下，違反安全保障義務(wù)的人只是承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任，也就是說，要考慮活動組織者的過錯程度確定責(zé)任。因而，在自甘冒險的情形，也有必要考慮受害人的過錯確定組織者的責(zé)任。另一方面，從法秩序的內(nèi)在一致性的角度考慮，此時應(yīng)當(dāng)適用過失相抵規(guī)則，受害人的過錯應(yīng)當(dāng)導(dǎo)致責(zé)任的減輕或者免除。例如，在無人區(qū)探險中，組織者沒有詳細告知可能的風(fēng)險和應(yīng)對措施，但是，參與人在活動中也沒有盡到保護自己的義務(wù)，導(dǎo)致其受傷，此時應(yīng)當(dāng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第37條第2款，同時應(yīng)當(dāng)適用過失相抵規(guī)則。需要指出的是，自甘冒險的情形下組織者的責(zé)任與非自甘冒險情形下組織者的責(zé)任存在一定的區(qū)別，直接適用違反安全保障義務(wù)的責(zé)任，有一定的道理，但在自甘冒險的情形下，受害人意識到了一定的危險，而在非自甘冒險的情形下，組織者可能并未告知相關(guān)的風(fēng)險。如果組織者明確告知了危險性的存在，如進入某個無人區(qū)，或者從事攀巖活動，但是受害人執(zhí)意參加，后來發(fā)生損害事故，如何分擔(dān)責(zé)任，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其不同的過錯程度而定。