刑法的最后手段原則之解讀[關(guān)于刑事責(zé)任的基本原則與例外之間的關(guān)系，胡薩克曾做過(guò)總結(jié)，并對(duì)這樣一種模式表示了認(rèn)同：“一項(xiàng)原則不能因?yàn)閮H僅被突破而失去所有的價(jià)值，因此，在缺乏特別的合法理由的情況下，背離這

余文唐 2019-03-28

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【摘要】最后手段原則源于法治國(guó)的比例原則，它包含了非犯罪化、非刑罰化和輕刑化的內(nèi)容。欠缺實(shí)證檢驗(yàn)、欠缺獨(dú)立的規(guī)范功能、欠缺精準(zhǔn)性是其內(nèi)在的缺憾。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)對(duì)其提出了客觀的和主觀的挑戰(zhàn)，我國(guó)的應(yīng)然態(tài)度是：堅(jiān)守原則、保留例外，立足本土、靈活運(yùn)用，并注意法益理論的困境。其中，例外存在于公共利益的領(lǐng)域。最后手段原則雖然在發(fā)展過(guò)程中遭遇了困境，但是依然值得立法者奉為信條。
【關(guān)鍵詞】最后手段原則；比例原則；表達(dá)功能；風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)
【寫作年份】2011年

【正文】

　　最后手段原則是貫穿刑事立法和司法的綱領(lǐng)性原則，故而刑法具有“保障法”的美名，如李斯特以“第二位特征”、“補(bǔ)充特征”、“保障特征”來(lái)形容刑法。{1}然而，當(dāng)今的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)已經(jīng)對(duì)最后手段原則提出了挑戰(zhàn)，一些重大的涉及公共食品、公共安全、公共衛(wèi)生等領(lǐng)域的事故頻發(fā)，引發(fā)了民眾對(duì)刑法保護(hù)不力的非議，也引發(fā)了學(xué)界對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與刑法的關(guān)系的思考。筆者以為，如何處理二者的關(guān)系，如何把握尺度就是焦點(diǎn)所在，而這些問(wèn)題的解決都無(wú)法逾越最后手段原則。

　　一、淵源

　　“最后手段”在大陸法系國(guó)家或地區(qū)通常用“ultima ratio”表示，{2}在英美法系的學(xué)者那里，也有用“l(fā)ast resort”表示的。{3}其中，“ultima”的含義是“最末、最后”；“ratio”的含義較多，但是沒(méi)有“手段”這一含義，只有與其較為接近的“方式、策略”的含義。{4}至于為什么拉丁文原本沒(méi)有“手段”的意思，而“ultima ratio”卻表達(dá)出“最后手段”的意思，這與合比例原則（或比例原則）有關(guān)，該原則恰好闡明了目的與手段的關(guān)系。

　　比例原則在德國(guó)有著深厚的根基，德國(guó)學(xué)者對(duì)其進(jìn)行了深刻的剖析，該原則的內(nèi)涵具體包括四個(gè)方面，即合憲性、有效性、必要性及狹義上的比例性。實(shí)際上，合比例性思想可以追溯到1215年英國(guó)“自由大憲章”中關(guān)于“犯罪與處罰應(yīng)具有衡平性”的規(guī)定。在社會(huì)契約論盛行之時(shí)，比例原則逐漸成形。比例原則就是介于國(guó)家權(quán)力和人民自由權(quán)之間的一種手段和目的之間關(guān)系的考慮。{5}羅克辛教授認(rèn)為，對(duì)刑法的限制產(chǎn)生于符合比例原則，該原則由憲法中的法治國(guó)原則派生而來(lái)，如果其他社會(huì)政策措施能夠有效保護(hù)法益，但是卻抓住了刑法之劍，就違反了禁止超過(guò)必要限度的原則。{6}那么，法治國(guó)原則又從何而來(lái)？須知，人類從蠻荒到文明與法治，也走過(guò)了漫長(zhǎng)的歲月，法治的根據(jù)是什么？筆者以為，根據(jù)是人類在生活中形成的習(xí)慣、道德和理性，它們使人類懂得選擇最有利于自身的國(guó)家模式。也就是說(shuō)，自然法思想產(chǎn)生了比例原則，而比例原則是度量刑法正當(dāng)與否的標(biāo)尺。除了具備深厚的理論淵源，最后手段原則也在實(shí)踐中得到了憲法法院的支持與回應(yīng)，這便是德國(guó)著名的第一次墮胎案。[1]有學(xué)者甚至認(rèn)為，該案的判決是對(duì)最后手段原則最權(quán)威的詮釋，因?yàn)樵摪笇?duì)立法者提出了要求，即在憲法要求的保護(hù)無(wú)法通過(guò)其他方式得到實(shí)現(xiàn)的情況下，要承擔(dān)起使用刑法手段保護(hù)的義務(wù)。{2}

　　綜上，最后手段原則在德國(guó)得到了長(zhǎng)足的發(fā)展，在德國(guó)的憲政和刑法理論中，我們可以清晰地看到最后手段原則的淵源和發(fā)展脈絡(luò)：自然法思想→社會(huì)契約論→禁止過(guò)度原理→比例原則→最后手段原則。實(shí)際上，我國(guó)的立法狀況大抵亦是如此。首先，我國(guó)《憲法》第2條莊重地宣告國(guó)家的權(quán)力源自人民的權(quán)利，這在本質(zhì)上與社會(huì)契約論具有高度的統(tǒng)一性，表現(xiàn)了國(guó)家起源的民主性和正當(dāng)性。其次，《憲法》第5條明確了我國(guó)要走依法治國(guó)之路，表明我國(guó)旨在成為現(xiàn)代法治國(guó)。再次，《憲法》第51條揭示了國(guó)家權(quán)力介入人民權(quán)利的范圍和限度，即國(guó)家僅得在“必要時(shí)”采取干預(yù)人民權(quán)利和自由的適度的行為，此種“禁止過(guò)度”的思想即屬比例原則的體現(xiàn)。最后，我國(guó)《刑法》第5條規(guī)定的罪刑相適應(yīng)原則無(wú)疑是刑法合比例原則的體現(xiàn)。

　　二、涵義

　?。ㄒ唬┗緝?nèi)涵

　　無(wú)論是從最后手段原則的淵源來(lái)看，還是按照“最后手段”的字面解讀，我們均可以得出這樣的結(jié)論：預(yù)防、制裁不法行為的手段是多元的，刑法是最后的一元。很明顯，將刑法留在最后一個(gè)環(huán)節(jié)，其實(shí)質(zhì)是立法者如何劃定犯罪圈的問(wèn)題，亦即犯罪化與非犯罪化的問(wèn)題。耶賽克教授指出，最后手段原則具有兩個(gè)含義：從廣義上說(shuō)，是非犯罪化的思想；從狹義上說(shuō)，是非刑罰化的思想。{7}筆者認(rèn)為，非犯罪化、非刑罰化代表的是“質(zhì)”，還需要有“量”的內(nèi)容，因?yàn)椤傲俊笔潜壤瓌t的固有含義。所以，輕刑化應(yīng)該是最后手段原則的一個(gè)方面。

　　另外，除了刑法這個(gè)最后的手段之外，其他的手段是什么？這個(gè)問(wèn)題是重要的，因?yàn)榧偈沽⒎ㄕ咴诳傮w上并不知悉有哪些手段能夠預(yù)防、制裁不法行為，就不知道哪些行為有必要犯罪化。一般而言，其他的手段不僅包括其他法律，還包括道德、宗教、文化、習(xí)俗等。{8}當(dāng)然，不可否認(rèn)的是，道德、宗教、文化、習(xí)俗可能會(huì)因?yàn)楦鲊?guó)的國(guó)情不同而產(chǎn)生可操作性上的差異，但這并不足以否定這些手段的價(jià)值。綜上，筆者認(rèn)為，最后手段原則是指，根據(jù)法治國(guó)的憲法所確定的，在其他正當(dāng)手段無(wú)法有效預(yù)防和制裁侵害公民自由權(quán)利的行為時(shí)，立法者始得動(dòng)用刑法干預(yù)，并且以追求對(duì)公民權(quán)益造成最小損失、所保護(hù)的權(quán)益大于損失的權(quán)益為目的的原則。

　?。ǘ┡c相關(guān)原則的比較

　　與最后手段原則類似的原則還包括刑法的輔助原則和謙抑原則。輔助原則來(lái)自德國(guó)的理論，它最早是社會(huì)秩序的一項(xiàng)管轄規(guī)則。那么，兩者究竟是何種關(guān)系？?jī)烧呔a(chǎn)生于符合比例原則，均處理公民和國(guó)家之間的關(guān)系，這是它們的相同之處。至于不同之處，最后手段原則直接來(lái)自法治國(guó)的憲法，從始至終，最后手段原則就是刑法的一項(xiàng)原則；而輔助原則并非是首先作為刑法的一項(xiàng)原則出現(xiàn)的。

　　謙抑原則來(lái)自日本刑法理論，學(xué)界普遍認(rèn)為，平野龍一先生較早提出了謙抑性概念，即刑法的補(bǔ)充性、不完整性及寬容性。在筆者看來(lái)，最后手段原則也有三層含義：非犯罪化、非刑罰化、輕刑化。那么，最后手段原則與謙抑原則的關(guān)系，就要視謙抑原則自身的內(nèi)容而定，兩者或者具有同一關(guān)系，或者具有種屬關(guān)系。

　　三、缺憾

　　毋庸置疑，最后手段原則有著合乎理性、合乎憲政的內(nèi)涵，甚至可以說(shuō)，它是刑法的靈魂。不過(guò)，該原則也并非完美，它存在一些固有的缺憾，這些缺憾有助于立法者進(jìn)行反思與改進(jìn)。

　?。ㄒ唬┣啡睂?shí)證檢驗(yàn)

　　其實(shí)，在人們認(rèn)定最后手段原則的確立之前，心中已經(jīng)自證了一個(gè)假設(shè)，即刑法比其他手段更加嚴(yán)厲，對(duì)公民的權(quán)利的侵害更加嚴(yán)重。然而，毫無(wú)疑問(wèn)，這種心中的自證是沒(méi)有實(shí)證作為支撐的。換句話說(shuō)，從理論上來(lái)說(shuō)，最后手段原則是自由、民主、正義的化身，可是人們也無(wú)法否認(rèn)一個(gè)事實(shí)，即人們不可能去逐個(gè)檢驗(yàn)所有手段、措施的成本和效果，然后再逐一進(jìn)行比較。所以，在現(xiàn)實(shí)中，不僅在宏觀層面存在著行政處罰等手段比刑罰更為嚴(yán)厲的情況；而且在微觀層面，就個(gè)案而言，刑罰也并非是最嚴(yán)厲的手段。

　?。ǘ┣啡豹?dú)立的規(guī)范功能

　　我們發(fā)現(xiàn)，一般而言，在法治國(guó)家的刑法之中，并不會(huì)直接確立最后手段原則，而是用罪刑法定原則、罪刑相適應(yīng)原則來(lái)體現(xiàn)最后手段原則，所以，最后手段原則并不具備獨(dú)立的規(guī)范性。這一特性也得到了羅克辛和尼爾斯·亞勒堡（Nils Jareborg）等學(xué)者的認(rèn)同。[2]那么，為何最后手段原則沒(méi)有被明文寫入刑法典？筆者以為，原因在于，其一，最后手段原則的抽象性較強(qiáng)，作為基礎(chǔ)性、指導(dǎo)性的綱領(lǐng)較為適合。其二，最后手段原則畢竟是欠缺實(shí)證檢驗(yàn)的，寫入刑法典有失科學(xué)性和嚴(yán)謹(jǐn)性。最為重要的是，罪刑法定原則是非犯罪化、非刑罰化的內(nèi)在要求，且罪刑相適應(yīng)原則亦能彰顯合比例思想。

　　（三）欠缺精準(zhǔn)性

　　如本文開(kāi)篇所言，刑法被譽(yù)為保障法，然而這種說(shuō)法并不精準(zhǔn)、嚴(yán)謹(jǐn)。一方面，保障法意味著刑法的存在必須以一般部門法為前提，換言之，刑法與其他法律所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系具有完全的重合性，即所有觸犯刑法的行為必然觸犯了其他法律，必定存在與刑法對(duì)應(yīng)的其他法律在規(guī)制著這些行為，然而這種一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系在現(xiàn)實(shí)中并不存在。另一方面，刑法存在的價(jià)值不是為了保障其他法律的順利施行，而是以己之力調(diào)整利益。即使其確實(shí)起到了保障的作用，那也不是其存在的初始目標(biāo)和終極目標(biāo)。正如耶賽克教授所說(shuō)：“不能誤解刑法僅僅通過(guò)禁止規(guī)范來(lái)保障一個(gè)預(yù)先確定的法秩序。從歷史上講，刑法是最古老的法律形式，至今它還獨(dú)立地調(diào)整很廣泛的范圍?！眥2}

　　四、面臨的挑戰(zhàn)

　?。ㄒ唬┛陀^的風(fēng)險(xiǎn)

　　在“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”的背景下，最后手段原則面臨著新的挑戰(zhàn)。為了應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)，刑法對(duì)社會(huì)的保護(hù)出現(xiàn)了保護(hù)前置的普遍現(xiàn)象，刑法學(xué)界不得不反復(fù)思考最后手段原則是否得到遵守和貫徹的問(wèn)題。{9}的確，以我國(guó)為例，刑法典中存在著大量的危險(xiǎn)犯、行為犯、舉動(dòng)犯。這些犯罪多集中在危害國(guó)家安全罪、危害公共安全罪、破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪及一些嚴(yán)重的暴力犯罪領(lǐng)域。所以，確實(shí)存在最后手段原則被突破的現(xiàn)象，比如，破壞交通工具罪是刑法中的危險(xiǎn)犯，而在道路交通安全法中，并未涉及破壞交通工具的行為。盡管如此，社會(huì)之中的風(fēng)險(xiǎn)還是有增無(wú)減，這直接導(dǎo)致了刑法修正案（八）草案的相關(guān)議題的出臺(tái)，危險(xiǎn)駕駛、銷售假藥、污染環(huán)境等問(wèn)題成為民眾、社會(huì)各界和專家熱議的問(wèn)題。

　　值得注意的是，對(duì)于這些熱議的問(wèn)題，此次草案的規(guī)定充分體現(xiàn)了行為無(wú)價(jià)值的理念。例如，降低了生產(chǎn)、銷售假藥罪的入罪門檻，將原本的危險(xiǎn)犯規(guī)定為行為犯。又如，在存在交通肇事罪和以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的情況下，對(duì)危險(xiǎn)駕駛的情況擬以行為犯入罪。簡(jiǎn)言之，在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)之下，行為無(wú)價(jià)值論與結(jié)果無(wú)價(jià)值論的爭(zhēng)議再度呈現(xiàn)在人們面前，并且是異常激烈的。行為無(wú)價(jià)值論主張，行為本身的惡是理應(yīng)受到否定評(píng)價(jià)的，是違法性的根據(jù)。結(jié)果無(wú)價(jià)值論重視行為對(duì)法益的侵害或威脅，它追求結(jié)果的惡。相比之下，行為犯是更容易突破最后手段原則的，因?yàn)榧词惯@些行為也被其他法律所規(guī)制，刑法都不可能等到在其他法律適用無(wú)效之后才啟動(dòng)。反之，結(jié)果犯則很難突破最后手段原則，因?yàn)樾谭ㄒ饬x上的結(jié)果一般都比其他法律中規(guī)定的結(jié)果更加嚴(yán)重。其實(shí)，如果從功利主義的角度來(lái)看，事前預(yù)防較事后懲罰更加節(jié)省成本，更加符合人類理性和情感，故草案采取行為無(wú)價(jià)值論亦不無(wú)道理。

　?。ǘ┲饔^的需求

　　我們必須承認(rèn)的是，在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)之中，社會(huì)大眾的心理呈現(xiàn)出兩種狀態(tài)。第一種是恐懼心理，害怕風(fēng)險(xiǎn)隨時(shí)降臨己身，希望國(guó)家能夠提供足夠的保衛(wèi)措施，進(jìn)而對(duì)刑法表現(xiàn)出高度的依賴。那么，在這種強(qiáng)烈的需求之下，刑法的提前介入無(wú)疑起到了安撫的作用。西原春夫先生將國(guó)民的欲求認(rèn)定為刑法的根基，應(yīng)該說(shuō)，這在社會(huì)契約論看來(lái)是合理的，與我國(guó)憲法的精神也是吻合的。第二種是宣泄心理。當(dāng)人們經(jīng)歷或得知了不被容許的風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)致的嚴(yán)重危害結(jié)果時(shí)，人們會(huì)產(chǎn)生憤恨、譴責(zé)的情緒。此時(shí)人們堅(jiān)信刑法是這些非難的情緒惟一能夠依托的載體，人們的心理在刑法這里才能得到滿足。不可否認(rèn)的是，最后手段原則在一定程度上會(huì)阻礙社會(huì)心理的宣泄。上述社會(huì)心理的表達(dá)和宣泄，在喬爾·范伯格（Joel Feinberg）看來(lái)，是刑罰的表達(dá)功能（the Expressive Function of Punishment）的體現(xiàn)。[3]如前文所述，尼爾斯·亞勒堡也認(rèn)為，表達(dá)譴責(zé)是刑罰價(jià)值的體現(xiàn)。對(duì)于這項(xiàng)功能，胡薩克同樣表示了贊同：“刑法除了預(yù)防犯罪之外，還有其他的目的，如表達(dá)非難、指責(zé)。既然刑法具有表達(dá)功能，就必須對(duì)最后手段原則作出新的詮釋。在判斷哪種手段更好時(shí)，考察的要素不僅包括降低犯罪率，還包括表達(dá)社會(huì)情感?！眥10}可見(jiàn)，立法者也面臨著艱難的抉擇，一邊是如同公理一般的最后手段原則，另一邊是客觀的、無(wú)情的風(fēng)險(xiǎn)和國(guó)民的欲求。

　　五、我國(guó)的應(yīng)然立場(chǎng)

　　（一）立法者的立場(chǎng)

　　一方面，堅(jiān)守原則，保留例外。最后手段原則正經(jīng)受著挑戰(zhàn)，尤其是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)使得刑法的介入先于其他手段，說(shuō)明存在與該原則不同的“例外”。我們知道，最后手段原則的存在是必然的，這是公民權(quán)利的體現(xiàn)，是憲法賦予的權(quán)利。所以，原則依舊是原則。但是，最后手段原則若過(guò)于僵化、呆板，同樣會(huì)侵害公民的利益。比如，一旦必要的危險(xiǎn)犯、行為犯等被廢除，后果將不堪設(shè)想，這是社會(huì)的發(fā)展和風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的客觀性所決定的。因此，刑法中不可避免地需要存在一些“例外”。關(guān)于刑事責(zé)任的基本原則與例外之間的關(guān)系，胡薩克曾做過(guò)總結(jié)，并對(duì)這樣一種模式表示了認(rèn)同：“一項(xiàng)原則不能因?yàn)閮H僅被突破而失去所有的價(jià)值，因此，在缺乏特別的合法理由的情況下，背離這些原則將不能被接受?！眥10}筆者認(rèn)為，胡薩克所言的模式恰好道出了最后手段原則與例外的關(guān)系。

　　不過(guò)，值得探討的是，“例外”在何種情形下是正當(dāng)?shù)?？事?shí)上，我國(guó)刑法保護(hù)了三類利益：國(guó)家的利益、社會(huì)的利益、公民的利益。概括而言，實(shí)則是公共利益和個(gè)人利益。毫無(wú)疑問(wèn)，公共利益涉及全體或大部分公民，一旦被侵犯，波及面極廣，后果極其嚴(yán)重，如國(guó)家安全、公共食品安全、公共交通安全、公共衛(wèi)生安全等。故而，這部分利益務(wù)必需要刑法的保護(hù)，并且在很多時(shí)候，需要以先于其他手段的形式進(jìn)行周全的保護(hù)。因此，筆者認(rèn)為，立法者若要突破最后手段原則，也應(yīng)該在公共利益的領(lǐng)域進(jìn)行突破，當(dāng)這種突破同時(shí)為必要時(shí)，例外就是正當(dāng)?shù)?。畢竟，?guó)家和法律的價(jià)值目標(biāo)就是保護(hù)人權(quán)，而“人權(quán)”中的“人”是一個(gè)集合概念，所以最大限度地保護(hù)大多數(shù)人的權(quán)利和自由是必需的。

　　另一方面，立足本土，靈活運(yùn)用。國(guó)外在定義犯罪時(shí)只考慮了定性方面，沒(méi)有考慮定量方面。而我國(guó)《刑法》第13條從定性和定量?jī)蓚€(gè)方面來(lái)定義犯罪，西方國(guó)家的犯罪圈大，我國(guó)的犯罪圈要小得多，國(guó)外的非犯罪化運(yùn)動(dòng)正是針對(duì)一些在我國(guó)只是一般的違法行為和甚至不被認(rèn)為是違法的行為。故而，對(duì)最后手段原則的理解不能過(guò)于死板，不能不分前提、不分場(chǎng)合地適用。不僅如此，有學(xué)者還主張擴(kuò)大犯罪范圍，擴(kuò)張司法權(quán)，逐漸取消社會(huì)治安的三級(jí)制裁體系，實(shí)現(xiàn)刑事制裁的一體化。{11}即形成“大一統(tǒng)”的刑法，保障被處罰者能夠進(jìn)入司法程序，從而獲得程序性權(quán)利以拓展救濟(jì)渠道。很顯然，“大一統(tǒng)”的刑法觀旨在擴(kuò)大犯罪圈，以更好地實(shí)現(xiàn)刑法人權(quán)保障的機(jī)能。

　?。ǘ├碚摻绲牧?chǎng)

　　理論界需要對(duì)法益理論進(jìn)行反思，目前，在國(guó)內(nèi)學(xué)界中，法益理論的支持者眾多。不過(guò)，有一些學(xué)者已經(jīng)指出，在當(dāng)今風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的大環(huán)境之中，法益理論遭受到了前所未有的沖擊，其本身的功能障礙已經(jīng)使其走到了“生死邊緣”。例如，刑法中的環(huán)境犯罪、生態(tài)犯罪已經(jīng)超出了人類的利益。{12}其實(shí)，在德國(guó)和日本，法益的傳統(tǒng)觀念也遭受著危機(jī)。毫無(wú)疑問(wèn)，法益理論在現(xiàn)代社會(huì)遭遇了發(fā)展的瓶頸，究其原因，筆者認(rèn)為，是囿于其自身的性質(zhì)所限，無(wú)法解釋一些犯罪的本質(zhì)。顯然，要解決這個(gè)問(wèn)題，無(wú)非有兩個(gè)途徑：第一個(gè)途徑，擴(kuò)張法益的外延，并且擴(kuò)張不僅要與時(shí)俱進(jìn)，甚至要超前。第二個(gè)途徑，由其他理論取代法益理論。我國(guó)理論界該如何選擇？筆者認(rèn)為，如果選擇第一個(gè)途徑，即將法益的內(nèi)容擴(kuò)展自無(wú)限，雖然可以解釋一些犯罪的本質(zhì)，但是卻使“法益”淪為了包羅萬(wàn)象的口袋，無(wú)形中就失去了原本的限制功能。{13}故而，筆者以為，靠法益理論自身的修正恐怕不單有損法益的優(yōu)勢(shì)，而且會(huì)加劇法益理論的矛盾與混亂。那么，由其他理論取而代之應(yīng)該是一條出路。在我國(guó)，《刑法》第13條規(guī)定了犯罪的本質(zhì)是社會(huì)危害性，鑒于但書(shū)對(duì)社會(huì)危害性有程度的要求，筆者以為，這正是對(duì)最后手段原則精神的貫徹。應(yīng)該說(shuō)，社會(huì)危害性與最后手段原則更為契合，至少社會(huì)危害性沒(méi)有宣稱只關(guān)乎人類的利益。所以，放棄社會(huì)危害性理論、投奔法益理論的做法是對(duì)刑法典的規(guī)定和法益理論的弊端的忽視，同時(shí)也是一種舍近求遠(yuǎn)的做法。

【作者簡(jiǎn)介】
姜雯，南方醫(yī)科大學(xué)人文與管理學(xué)院講師，西南政法大學(xué)博士研究生，主要研究方向：刑法學(xué)。

【注釋】
[1]其案情及判決理由是：1974年聯(lián)邦德國(guó)國(guó)會(huì)通過(guò)了刑法修正案，規(guī)定在懷孕之后的12周之內(nèi)進(jìn)行墮胎，免除其刑罰。有一些國(guó)會(huì)議員及邦政府對(duì)此提起訴訟。1975年2月25日，聯(lián)邦憲法法院指出，該法是違反基本法保護(hù)生命權(quán)和人性尊嚴(yán)的規(guī)定的。參見(jiàn)王貴松：《價(jià)值體系中的墮胎規(guī)制——生命權(quán)與自我決定權(quán)、國(guó)家利益的憲法較量》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2007年第1期，第143頁(yè)。
[2]如尼爾斯·亞勒堡認(rèn)為，最后手段原則表現(xiàn)為三個(gè)原則：刑罰價(jià)值（可譴責(zé)性）原則、功利原則、人道主義原則。在一些極具譴責(zé)性的案例中，刑罰價(jià)值原則就處于首要地位。例如，在謀殺、強(qiáng)奸、武裝搶劫等案件中，在決定是否需要犯罪化時(shí)，功利主義和人道主義通常會(huì)被忽視，最后手段原則是具有規(guī)范功能的。除此之外，是沒(méi)有規(guī)范功能的。見(jiàn)Nils Jareborg：Criminalization as Last Resort（Ultima Ratio），OHIO STATE JOURNAL OF CRIMINAL LAW，2004，Vol 2，第530-531頁(yè)。
[3]刑罰有著其他處罰措施所缺乏的象征意義或表達(dá)功能。刑罰是表達(dá)忿恨、噴怒態(tài)度的傳統(tǒng)手段，也是表達(dá)反對(duì)意見(jiàn)和責(zé)難的方式。并且，刑罰的表達(dá)功能還衍生出四種功能：發(fā)布官方的否定意見(jiàn)（Authoritative disavowal）、表達(dá)象征性的反對(duì)意見(jiàn)（Symbolic nonacquiescence）、維護(hù)法律（Vindicating the law）、赦免其他人（Absolution of others）。參見(jiàn)sophos．berkeley．edu／kolodny／S08Phil108L21（Feinberg）．pdf．

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