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傳銷罪嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序，侵犯廣大群眾財(cái)產(chǎn)利益，從而成為近年來刑事司法重點(diǎn)懲治的經(jīng)濟(jì)犯罪類型。但自刑法修正案（七）增設(shè)組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪以來，司法認(rèn)定中出現(xiàn)一些存在爭議的基本問題，有必要從刑法基礎(chǔ)理論層面予以回應(yīng)，以有效實(shí)現(xiàn)刑法規(guī)范目的。

傳銷組織的界定

傳銷組織的形成，是組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪成立的客觀要件要素。僅有證據(jù)證明存在傳銷活動但尚未形成傳銷組織的，不得認(rèn)定組織者、領(lǐng)導(dǎo)者成立該罪。因此，傳銷組織的界定至關(guān)重要。筆者認(rèn)為，根據(jù)刑法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，傳銷組織應(yīng)當(dāng)同時具備三個特征：（1）在組織形式方面，參加者人數(shù)眾多且形成層級關(guān)系。具體要求參與傳銷活動的人員在三十人以上，層級在三級以上。（2）在營利模式方面，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者獲取利益并非來自于經(jīng)營活動本身，而是以參加者為了獲得加入資格而繳納的費(fèi)用（俗稱“入會費(fèi)”）或者購買商品、服務(wù)的費(fèi)用作為獲利來源。各層級中，上層級人員的計(jì)酬或返利（獲利），也來源于下層級人員的繳納費(fèi)用。（3）在維系與發(fā)展組織的方式方面，上層級人員引誘、脅迫下層級參加人員繼續(xù)發(fā)展他人參加傳銷活動，各層級人員均主要以發(fā)展成員的數(shù)量作為計(jì)酬或返利依據(jù)。

對于行為人組織、領(lǐng)導(dǎo)兩個以上組織的，各個組織的層級數(shù)及其人員數(shù)量，應(yīng)當(dāng)合并計(jì)算，作為判斷其組織、領(lǐng)導(dǎo)對象是否符合傳銷組織的依據(jù)。而且值得強(qiáng)調(diào)的是，如果同一人員分別在不同的傳銷組織中進(jìn)行傳銷活動，則其在不同組織中都應(yīng)當(dāng)作為上一層級所發(fā)展的人員數(shù)量予以計(jì)算。相應(yīng)的，如果行為人發(fā)展同一人員參加不同組織，被發(fā)展人員在每一個組織中均應(yīng)被計(jì)入人員數(shù)量。

傳銷組織以傳銷為主要活動內(nèi)容，傳銷從形式上判斷也是經(jīng)營活動，但由于作為傳銷對象的商品或者服務(wù)，只是組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的“道具”，而組織者、領(lǐng)導(dǎo)者通過傳銷商品或者服務(wù)方式獲取非法利益的真正來源并非銷售商品、提供服務(wù)的正常利潤，而是參加傳銷者加入組織、獲取成員資格所支付的相關(guān)費(fèi)用，盡管這種費(fèi)用名目繁多，且多以買賣商品或提供、接受服務(wù)的形式出現(xiàn)。因此，在實(shí)踐中，對于涉案組織是否為傳銷組織，必須綜合考查兩點(diǎn)：一是下層級人員向上層級人員購買商品、接受服務(wù)所支付的費(fèi)用是否嚴(yán)重背離市場價值規(guī)律，只有嚴(yán)重背離市場價值規(guī)律的，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者對被組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，上層級對下層級，才能夠以發(fā)展人員數(shù)量作為計(jì)酬、返利依據(jù)獲取傳銷意義上的非法利益。事實(shí)上，傳銷人員對商品或服務(wù)的價值和使用并不關(guān)心，繳納費(fèi)用、購買商品或服務(wù)的目的只是為了獲得加入資格。如果涉案商品的銷售價格或服務(wù)報(bào)酬具有社會相當(dāng)性、沒有明顯超出市場平均價格，則不宜認(rèn)定為傳銷組織。存在強(qiáng)迫交易、欺詐、銷售偽劣產(chǎn)品等情形，符合強(qiáng)迫交易罪、詐騙罪、銷售偽劣產(chǎn)品罪構(gòu)成的，依照各該罪定罪處罰。二是行為人是否有引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加的行為。傳銷組織的人員發(fā)展，鮮明地體現(xiàn)為自上而下層層引誘、脅迫人員參加的特點(diǎn)。如果參加者出于自愿、意思表示真實(shí)地參加傳銷活動，不能認(rèn)定為犯罪意義上的傳銷組織。當(dāng)然，對于行為人采取編造、歪曲政策，虛構(gòu)、夸大經(jīng)營、投資、服務(wù)項(xiàng)目及盈利前景，掩飾計(jì)酬、返利真實(shí)來源或者其他欺詐、脅迫手段的，即使被發(fā)展人員表面上系自愿參加，從規(guī)范意義上也應(yīng)判斷為被引誘、脅迫參加。需要注意的是，如果行為人組織、領(lǐng)導(dǎo)的是以銷售商品為目的、以銷售業(yè)績?yōu)橛?jì)酬依據(jù)的單純的“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”式傳銷活動，即使存在引誘或脅迫行為，也不應(yīng)認(rèn)定為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪。構(gòu)成強(qiáng)迫勞動罪、非法拘禁罪等犯罪的，依照各該罪定罪處罰。

組織者、領(lǐng)導(dǎo)者與一般參加者的區(qū)分

在傳銷組織的體系中，只有對傳銷組織進(jìn)行組織、領(lǐng)導(dǎo)的人才成立犯罪，對一般參加者不予追究刑事責(zé)任。因此，準(zhǔn)確區(qū)分組織者、領(lǐng)導(dǎo)者與一般參加者至關(guān)重要。認(rèn)定組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，著重要把握三點(diǎn)：（1）傳銷活動的組織、領(lǐng)導(dǎo)，包括組織、領(lǐng)導(dǎo)的客觀行為和組織、領(lǐng)導(dǎo)的主觀故意兩個方面，缺一不可。組織、領(lǐng)導(dǎo)的客觀行為，是指發(fā)起、策劃、操縱傳銷活動，或者在傳銷活動中承擔(dān)管理、監(jiān)督、協(xié)調(diào)、宣傳、培訓(xùn)等職責(zé)，或者其他對傳銷活動實(shí)施、傳銷組織的建立、規(guī)模擴(kuò)大等起關(guān)鍵作用的行為。組織、領(lǐng)導(dǎo)的主觀故意，是指行為人對傳銷活動以及傳銷組織以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動為名、以發(fā)展人員數(shù)量作為計(jì)酬或返利依據(jù)等基本特征具有主觀認(rèn)識，而仍予以組織、領(lǐng)導(dǎo)。如果行為人對傳銷活動、傳銷組織存在認(rèn)識錯誤，則阻卻犯罪成立。當(dāng)然，組織、領(lǐng)導(dǎo)的主觀故意，并不要求行為人對傳銷組織的具體運(yùn)作機(jī)制、特別是對諸如“金字塔”型、“多叉樹”型層級結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)、會員費(fèi)收取或積分機(jī)制等技術(shù)性問題有清晰的認(rèn)識。（2）在傳銷組織中協(xié)助組織者、領(lǐng)導(dǎo)者從事傳銷活動的指揮、策劃等具有管理職責(zé)的活動，本身亦屬于組織、領(lǐng)導(dǎo)。如作為傳銷組織發(fā)起者的助手，協(xié)助其策劃傳銷活動方案，也屬于組織、領(lǐng)導(dǎo)行為。但是，不是直接為傳銷組織或傳銷活動服務(wù)，僅僅從事一般事務(wù)性工作的，不應(yīng)認(rèn)定為組織、領(lǐng)導(dǎo)。（3）組織、領(lǐng)導(dǎo)行為，既包括傳銷組織形成之前、以成立傳銷組織為目標(biāo)的各種組織、領(lǐng)導(dǎo)行為，也包括傳銷組織成立之后，對傳銷活動開展、傳銷組織發(fā)展起關(guān)鍵作用的行為。一般參加者在被發(fā)展為成員后，如果在后續(xù)傳銷活動的實(shí)施或傳銷組織的擴(kuò)大中發(fā)揮了關(guān)鍵作用，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，只要其組織、領(lǐng)導(dǎo)行為涉及的層級數(shù)達(dá)到三級以上、人數(shù)在三十人以上，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。反之，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者亦可能終止組織、領(lǐng)導(dǎo)行為轉(zhuǎn)化為一般參加者。自其終止組織、領(lǐng)導(dǎo)行為之后，由其下層級發(fā)展的層級數(shù)及人數(shù)，不應(yīng)再計(jì)入作為評判其成立犯罪和承擔(dān)罪責(zé)大小的依據(jù)。

需要注意的是，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪中的“組織”，與組織犯中的“組織”含義不同：前者的對象是傳銷組織和傳銷活動，傳銷活動本身不是犯罪、傳銷組織也不是犯罪集團(tuán)；后者的對象是各種犯罪行為和共犯行為人，當(dāng)組織的是犯罪組織時，實(shí)際上組織者屬于犯罪集團(tuán)的首要分子。因此，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷組織罪的共同犯罪并非必要的共犯，完全存在一人單獨(dú)成立組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的可能性。

“騙取財(cái)物”的構(gòu)成要件地位

根據(jù)刑法規(guī)定，“騙取財(cái)物”是傳銷活動的特征之一。值得研究的是：“騙取財(cái)物”是否為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的客觀構(gòu)成要件要素？該罪的成立是否要求客觀上騙取了財(cái)物？這便是“騙取財(cái)物”的構(gòu)成要件地位問題。

筆者認(rèn)為，“騙取財(cái)物”是對作為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪行為對象之傳銷活動進(jìn)行性質(zhì)描述的要素，但該罪的成立，并不以“騙取財(cái)物”結(jié)果的發(fā)生為必要條件。詳言之，立法的目的在于：一方面，只要查明行為人組織、領(lǐng)導(dǎo)了傳銷組織，且層級數(shù)和人數(shù)達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定犯罪成立；另一方面，作為行為對象的傳銷組織，必須具有“騙取財(cái)物”的性質(zhì)，以此合理限制刑罰處罰范圍。沒有騙取財(cái)物的傳銷，比如以銷售商品為目的、以銷售業(yè)績?yōu)橛?jì)酬依據(jù)的傳銷活動，則不屬于該罪的行為對象。

將“騙取財(cái)物”的實(shí)際后果作為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的成立要素看待，是不合理的立場和做法，必然會不當(dāng)?shù)叵蘅s刑法適用范圍：（1）從文義解釋的角度即可得出結(jié)論，該罪罪狀著重描述的是“組織、領(lǐng)導(dǎo)”行為及其對象“傳銷組織”，“騙取財(cái)物”只不過是“傳銷組織”的修飾語。（2）在騙取財(cái)物實(shí)際后果沒有出現(xiàn)時，只要組織、領(lǐng)導(dǎo)行為在層級數(shù)和人數(shù)上達(dá)到一定程度，仍然具有刑罰處罰的必要性。這是行為犯的共性特征。實(shí)踐中，一些相當(dāng)規(guī)模的傳銷組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，往往以沒有實(shí)際獲利、沒有騙取他人財(cái)物為理由進(jìn)行抗辯；有的行為人還借助實(shí)體經(jīng)營平臺為掩護(hù)后臺，以既有的獲利將用于正當(dāng)經(jīng)營、實(shí)體經(jīng)營平臺依靠銷售商品最終可能盈利為理由進(jìn)行抗辯。但事實(shí)上，其組織、領(lǐng)導(dǎo)的經(jīng)營活動主要以發(fā)展人員數(shù)量作為計(jì)酬或返利依據(jù)、獲利來源在于被發(fā)展人員為獲得加入資格而繳納的費(fèi)用，傳銷網(wǎng)絡(luò)中的各上層級人員要收回成本并獲利，就必須不斷地、傳導(dǎo)式地發(fā)展下層級人員才有可能。而按照市場規(guī)律，下層級不可能無止境地發(fā)展，而一旦下層級中斷，大量為獲得加入資格而繳納費(fèi)用的參加者就必然遭受財(cái)產(chǎn)損失，必成為財(cái)物被騙人。然而，大量參與傳銷活動的人員，或出于主觀上的錯誤認(rèn)識，或出于發(fā)展他人成為下層級人員而獲利的動機(jī)驅(qū)使，都不愿意承認(rèn)自己是財(cái)物被騙人。如果要求騙取財(cái)物的實(shí)際后果出現(xiàn)才成立犯罪，勢必放縱犯罪。

（作者為中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心教授）