為保證監(jiān)察機關(guān)調(diào)查的職務(wù)犯罪案件移送人民檢察院審查起訴程序的順利銜接，新修改的《中華人民共和國刑事訴訟法》（2018年10月26日起施行）規(guī)定了先行拘留制度，該法第一百七十條第二款規(guī)定：

“對于監(jiān)察機關(guān)移送起訴的已采取留置措施的案件，人民檢察院應(yīng)當對犯罪嫌疑人先行拘留，留置措施自動解除。人民檢察院應(yīng)當在拘留后的十日以內(nèi)作出是否逮捕、取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住的決定。在特殊情況下，決定的時間可以延長一至四日。人民檢察院決定采取強制措施的時間不計入審查起訴期限?！?/span>

該規(guī)定的本意是為了實現(xiàn)監(jiān)察委移送案件時留置措施與刑事強制措施之間的無縫銜接。換句話說，監(jiān)察委把案件移送后，無論檢察機關(guān)要作出何種刑事強制措施決定，都要無條件的先行拘留。首先要先明確下先行拘留的性質(zhì)。

97年刑事訴訟法之后，檢察院就擁有自偵案件的決定刑事拘留的權(quán)力，根據(jù)刑事訴訟法第一百六十五條、第一百六十七條的規(guī)定，檢察機關(guān)在偵查直接受理的案件時，對于犯罪嫌疑人“犯罪后企圖自殺、逃跑或者在逃的”以及“有毀滅、偽造證據(jù)或者串供可能的”，檢察機關(guān)可以決定拘留，決定拘留后認為需要逮捕的，應(yīng)當在十四日以內(nèi)作出決定，在特殊情況下，決定逮捕的時間可以延長一日至三日。對不需要逮捕的，應(yīng)當立即釋放；對需要繼續(xù)偵查，并且符合取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住條件的，依法取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住。

我們可以看出，其實97年刑事訴訟法第一百六十五條和第一百六十七條就有“先行拘留”的影子，其目的是為檢察機關(guān)審查適用強制措施預(yù)留時間。而此次新刑事訴訟法創(chuàng)設(shè)并賦予檢察機關(guān)先行拘留權(quán)，目的同樣是預(yù)留審查適用強制措施時間，因而我認為：

先行拘留本質(zhì)上是刑事拘留。

目前從網(wǎng)絡(luò)公開的報道，檢察機關(guān)已陸續(xù)依據(jù)新修改的刑事訴訟法第一百七十條第二款之規(guī)定，依法對多起監(jiān)察委移送審查起訴的職務(wù)犯罪案件決定先行拘留，在文書表述上均為刑事拘留，據(jù)不完全統(tǒng)計有：

11月7日，東勝區(qū)檢察院依法以涉嫌受賄罪、行賄罪對蘇某某、張某、呼某某決定刑事拘留。

11月8日，福建省福鼎市檢察院依法以涉嫌受賄罪、幫助犯罪分子逃避處罰罪對孫某某決定刑事拘留。

11月10日，中山市檢察院依法以涉嫌濫用職權(quán)罪、受賄罪對劉某某決定刑事拘留。

11月26日，修水縣檢察院依法以涉嫌挪用公款罪、貪污罪對劉某某決定刑事拘留。

12月5日，興國縣檢察院依法以涉嫌受賄罪對黃某某決定刑事拘留。

......

檢察機關(guān)如何更好地與監(jiān)委做好監(jiān)檢銜接

值得每一位法律人深入思考

當我看到檢察機關(guān)紛紛先行拘留監(jiān)察留置對象時，我并沒有感到興奮。因為170條仿佛在說：

我留置的，你必須先行拘留，有難同擔啊。

哥倆好，不要怕，狠狠給他拘下去，就沒我的責(zé)任了。

赤裸裸的“背書”、沉甸甸的責(zé)任。

以下是我對檢察機關(guān)先行拘留監(jiān)察留置對象產(chǎn)生的若干問題進行思考，權(quán)當拋磚引玉，希望各位法律同仁共同探討。

我認為，刑事立案，有兩層含義，從程序上看，刑事立案是進入辦案程序的開始，從實體上看，刑事立案是收集的能夠證明違法犯罪事實的材料具有刑事訴訟證據(jù)資格的前提。只有當有犯罪事實發(fā)生，并且依法需要追究行為人刑事責(zé)任時，才有必要而且應(yīng)當立案。

因而，我認為，檢察機關(guān)先行拘留前并不需要再予以刑事立案。

一是監(jiān)察委對涉嫌職務(wù)違法犯罪，需要追究刑事責(zé)任的，已經(jīng)辦理了立案調(diào)查手續(xù)，開始進行辦案調(diào)查，雖然立案調(diào)查與刑事立案分別受兩部法律所規(guī)范，是兩種不同的程序，但究其根本，他們都是統(tǒng)一于國家反腐敗大局，目的是相同的。

有人認為，監(jiān)察委將案件移送檢察機關(guān)，意味著從調(diào)查程序進入刑事訴訟程序，刑事訴訟的啟動源自立案，因而檢察機關(guān)先行拘留前要先予以刑事立案。

這種觀點主要是對監(jiān)察法相關(guān)條文沒有整體地理解，沒有結(jié)合新刑事訴訟法以及中央紀委國家監(jiān)委出臺的相關(guān)規(guī)定來深入思考，人為割裂、擴大二者的差異。我認為，刑事訴訟法并無規(guī)定檢察機關(guān)需要對監(jiān)察委移送的案件刑事立案，這并非立法漏洞，從二部法律的體系來看，監(jiān)察法充分吸收了刑事訴訟法的精神，監(jiān)察委立案調(diào)查本質(zhì)上也符合刑事立案的條件和要求，只是主體和稱謂不同。

二是從“人民檢察院經(jīng)審查，認為需要補充核實的，應(yīng)當退回監(jiān)察機關(guān)補充調(diào)查，必要時可以自行補充偵查”的條文規(guī)定字眼來看，表明調(diào)查程序和刑事訴訟程序可以自由轉(zhuǎn)換，不是一刀切的，如果再規(guī)定檢察機關(guān)對監(jiān)察委移送的案件決定先行拘留前要先刑事立案，有畫蛇添足之嫌。證據(jù)方面也規(guī)定，監(jiān)察委在立案調(diào)查后對涉嫌職務(wù)違法和職務(wù)犯罪的被調(diào)查人，所收集的物證、書證、證人證言、被調(diào)查人的供述與辯解、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。

根據(jù)中央紀委研究室的權(quán)威解答，對于檢察機關(guān)退回補充調(diào)查的案件，監(jiān)察委發(fā)現(xiàn)原認定的犯罪事實有重大變化，不應(yīng)當追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當重新提出處理意見，并將處理結(jié)果通知退查的檢察機關(guān)（可以類比公安機關(guān)主動撤回案件）。這從另一個側(cè)面也說明檢察機關(guān)無需對監(jiān)察委移送的案件刑事立案，否則一個案件要兩次撤銷案件。

三是既然設(shè)計先行拘留的目的是為了解決監(jiān)委調(diào)查與刑事訴訟強制措施的銜接問題，那么一旦檢察機關(guān)決定先行拘留，無需經(jīng)過刑事立案，案件就自然而然轉(zhuǎn)入刑事訴訟程序。

答案是否定的。從法條表述來看，先行拘留對應(yīng)的是采取留置措施的對象。這里還延伸出一個問題，如果是沒有采取留置措施的監(jiān)察對象，檢察機關(guān)是否也可以先行拘留？我也持否定態(tài)度。

理由：適用留置措施是監(jiān)察法賦予監(jiān)察委調(diào)查嚴重的職務(wù)違法和職務(wù)犯罪活動的一種措施，其主要功能是保障調(diào)查活動的正常進行。

雖然說實踐中幾乎所有的監(jiān)察委移送案件都是采取了留置措施的，但不排除極個別案件沒有采取留置措施。比如，犯罪嫌疑人涉嫌的罪行較輕，或者患有嚴重疾病、生活不能自理，是懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女，且一到案就全部供述，自愿認罪認罰，沒有監(jiān)察法第二十二條情形的，一般不采取留置措施。

根據(jù)當然解釋，法條規(guī)定屬于舉重明輕，既然對嚴重的職務(wù)違法和職務(wù)犯罪行為才適用留置措施，才有必要先行拘留，那么相反罪刑較輕的且沒有采取留置措施的案件，是不需要先行拘留。在刑事訴訟法修改之后，這種沒有采取留置措施的案件移送至檢察院，仍然可以沿用實務(wù)做法，由檢察院立即采取取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住措施。

先行拘留同逮捕、留置，都是限制人身自由的強制措施。刑法規(guī)定，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵管制二日，折抵拘役、有期徒刑一日。監(jiān)察法也參照了刑法上述規(guī)定的精神，對被留置人的留置期限規(guī)定適用刑期折抵。因而，先行拘留期限應(yīng)當折抵刑期，折抵方法同刑法規(guī)定一致。

檢察機關(guān)先行拘留并決定逮捕的職務(wù)犯罪案件，因證據(jù)不足不予追究刑事責(zé)任，監(jiān)察委撤銷案件或者檢察機關(guān)作出不起訴決定的，國家賠償如何確定？

首先明確，我認為這種情形當事人有權(quán)獲得監(jiān)察賠償和刑事賠償。

《監(jiān)察法》第六十七條規(guī)定，監(jiān)察機關(guān)及其工作人員行使職權(quán)，侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，依法給予國家賠償。這確立了監(jiān)察機關(guān)的國家賠償責(zé)任，但目前并未明確何種情形屬于國家賠償范圍，加之現(xiàn)行《國家賠償法》是根據(jù)權(quán)力屬性與職權(quán)行使方式劃分構(gòu)建了行政賠償和刑事賠償兩類，尚未將監(jiān)察賠償納入國家賠償體系。因而，我認為在現(xiàn)行國家賠償法尚未修改之前，監(jiān)察賠償范圍應(yīng)限于侵犯人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，比如違法留置的，或者毆打、虐待等行為造成損害的，或者違法查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的等等；鑒于監(jiān)察權(quán)的權(quán)力屬性與職權(quán)行使方式與行政案件、刑事案件不同，對于職務(wù)犯罪案件，監(jiān)察賠償?shù)某绦驊?yīng)重新設(shè)計，不能簡單參照適用行政或刑事賠償程序，總之應(yīng)盡快重新修改《國家監(jiān)察法》，進一步明確監(jiān)察賠償范圍、程序，此處不作過多論述。

其次，作出先行拘留決定的機關(guān)為賠償義務(wù)機關(guān)。如前所述，我認為先行拘留本質(zhì)上是刑事拘留，是劃分監(jiān)查調(diào)查和刑事訴訟的界限，一旦檢察機關(guān)作出先行拘留決定，案件即進入刑事訴訟程序。如《國家賠償法》第二十一條第二款規(guī)定，對公民采取拘留措施，依照本法的規(guī)定應(yīng)當給予國家賠償?shù)?，作出拘留決定的機關(guān)為賠償義務(wù)機關(guān)。

最后，公民申請刑事賠償應(yīng)當以“撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責(zé)任”為前提?！秶屹r償法》第十七條規(guī)定，檢察機關(guān)行使職權(quán)時有下列侵犯人身權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利：（一）違反刑事訴訟法的規(guī)定對公民采取拘留措施的，或者依照刑事訴訟法規(guī)定的條件和程序?qū)癫扇【辛舸胧?，但是拘留時間超過刑事訴訟法規(guī)定的時限，其后決定撤銷案件、不起訴的；（二）對公民采取逮捕措施后，決定撤銷案件、不起訴的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院關(guān)于辦理刑事賠償案件適用法律若干問題的解釋》（2016年1月7日發(fā)布）第二條還對終止追究刑事責(zé)任的內(nèi)涵和外延進行明確，將6中情形認定為刑事賠償中的“終止追究刑事責(zé)任”。即：

因此，因證據(jù)不足不予追究刑事責(zé)任，監(jiān)察委撤銷案件或者檢察機關(guān)作出不起訴決定，當事人就有權(quán)獲得國家賠償。

監(jiān)察機關(guān)因違法留置而承擔國家賠償責(zé)任，檢察機關(guān)因先行拘留而產(chǎn)生的羈押而承擔國家賠償責(zé)任，監(jiān)察委和檢察機關(guān)均為賠償義務(wù)機關(guān)，當事人可以分別向監(jiān)察委和檢察機關(guān)提出國家賠償請求。

我認為，檢察機關(guān)是目前法律規(guī)定的唯一可以在監(jiān)察委調(diào)查階段介入，并提出實質(zhì)性意見的國家機關(guān)。檢察機關(guān)應(yīng)當充分運用好提前介入職能，為職務(wù)犯罪的法律監(jiān)督發(fā)揮應(yīng)有的作用。檢察機關(guān)要善用、活用提前介入，與監(jiān)察委建立銜接機制，可以采取“留置——提前介入——先行拘留”的模式，在監(jiān)察委案件移送之前，把好事實關(guān)、法律適用關(guān)，最大限度降低國家賠償風(fēng)險。