基本案情：

2013年11月，某快遞公司中轉(zhuǎn)場運作員楊某（系派遣勞務(wù)人員）在分揀快遞包裹過程中，采取大物件掩蓋小物件以躲避掃描的方式，將自己經(jīng)手分揀的一個外有“M”標(biāo)志、內(nèi)有一部小米3TD手機的快遞包裹秘密竊走，非法占為己有。

快遞公司發(fā)現(xiàn)托運的包裹丟失，經(jīng)調(diào)取、查看監(jiān)控錄像，發(fā)現(xiàn)被本單位人員楊某竊取，遂報案。后楊某被抓獲，公安人員從楊某身上搜出被盜的手機。經(jīng)鑒定，被盜手機價值1999元。

（案例來源：（2015）川刑提字第2號）

訴訟過程：

該案一審以楊某犯盜竊罪作出有罪判決，檢察機關(guān)抗訴量刑畸輕，二審改判楊某無罪。

檢察機關(guān)以審判監(jiān)督程序再次提出抗訴，認(rèn)為楊某利用僅因工作關(guān)系熟悉作案環(huán)境或易于接近作案目標(biāo)等方便條件侵吞單位財物的，不屬于利用“職務(wù)便利”，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成盜竊罪。

終審法院仍維持無罪判決。

終審法院的理由是：

區(qū)分盜竊罪與職務(wù)侵占罪的關(guān)鍵在于被告人是否利用了職務(wù)之便。

在司法實踐中，竊取型非法占有與侵吞型非法占有易于混淆，一般情況下，竊取型非法占有以行為人合法管理本單位財物為前提，侵吞型非法占有以行為人事先合法持有本單位財物為前提，二者有所區(qū)別，具體為，合法持有財物的行為人直接接觸財物本身，甚至在一定的時間內(nèi)還可以移動、支配該財物。

而合法管理財物的行為人一般不直接接觸財物，且行為人也往往無權(quán)移動、支配所保管財物。

但無論是竊取型占有還是侵吞型占有，職務(wù)侵占罪在客觀方面是同樣可以表現(xiàn)為秘密竊取行為的。

因此，原審被告人楊某在犯罪過程中所采取的秘密竊取行為，符合侵吞型非法占有的行為特征。

結(jié)合本案，原審被告人楊某的行為符合利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有的構(gòu)成要件。

首先，楊某受人力公司派遣到用工單位快遞公司工作，其工作崗位由快遞公司提供、安排，受快遞公司的管理，在工作期間的行為對快遞公司負(fù)責(zé)，勞動報酬亦由快遞公司給付，因此楊某在勞務(wù)派遣期間的身份應(yīng)屬于快遞公司的工作人員，而對其所經(jīng)手的托運包裹丟失、被盜等后果產(chǎn)生的責(zé)任由快遞公司對外承擔(dān)。

因此，楊某作為快遞公司的工作人員以及具有經(jīng)手快遞公司財物的職務(wù)便利這一客觀事實，符合職務(wù)侵占的主體要求。

其次，快遞公司基于快遞合同而合法占有、控制托運人交付的涉案財物并對財物的丟失承擔(dān)賠償責(zé)任，涉案財物應(yīng)視為快遞公司財物。

最后，楊某作為快遞公司的工作人員，受快遞公司安排，負(fù)責(zé)公司快遞包裹的分揀工作，具體經(jīng)手涉案財物，對本單位財物具有臨時的實際控制權(quán)，其利用這一職務(wù)上的便利，將財物非法占為己有，其行為符合職務(wù)侵占罪的犯罪行為特征，但因侵占的財物價值1999元并未達(dá)到職務(wù)侵占罪的定罪起點，故依法對其不以犯罪論處。

問題的提出：

 2016年4月18日，兩高《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條規(guī)定，職務(wù)侵占罪中的“數(shù)額較大”的數(shù)額范圍，是6萬元-100萬元，與以往數(shù)額起點5000元-1萬元，有很大幅度的提高。

我們可以試想下，如果按照四川省法院的裁判觀點，普通人盜竊3000元即可構(gòu)成盜竊罪，而公司、企業(yè)人員利用職務(wù)上的便利竊取本單位財物達(dá)到6萬元才構(gòu)成職務(wù)侵占罪，達(dá)不到該數(shù)額即使達(dá)到盜竊罪“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)的，也不能以盜竊罪定罪處罰，只能作無罪處理。

這相當(dāng)于放任公司、企業(yè)員工“內(nèi)盜”不足6萬元的行為，這種錯誤裁判觀點，會帶來規(guī)范指引作用的混亂，法律效果和社會效果也很差，實質(zhì)合理性令人難以接受。

那么，現(xiàn)在公司、企業(yè)員工利用職務(wù)便利，竊取本單位財物不足6萬元，即達(dá)不到職務(wù)侵占罪定罪數(shù)額的，是按無罪處理嗎?

猛媽認(rèn)為，答案是否定的。

出路：跳出慣性思維

在解決職務(wù)侵占罪與盜竊罪適用分歧問題上，有這么一種觀點：

職務(wù)侵占罪是侵占罪的特殊類型，侵吞是職務(wù)侵占罪的唯一行為類型，不包括竊取、騙取。利用職務(wù)上的便利竊取、騙取本單位財物的，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊罪、詐騙罪。

猛媽認(rèn)同這種觀點。

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從我國刑法體例來看，刑法第270條規(guī)定了侵占罪，第271條規(guī)定了職務(wù)侵占罪。

顯然，立法者是在提示執(zhí)法者，職務(wù)侵占罪和侵占罪是緊密相連的，職務(wù)侵占罪是侵占罪的特殊類型，其應(yīng)具有侵占罪的基本構(gòu)成要素，其犯罪對象也應(yīng)是行為人已經(jīng)占有之下的財物。

況且規(guī)定職務(wù)侵占行為方式的條文是“利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有”，而不是像貪污罪那樣列明了“竊取”、“騙取”等方式，這并不是立法者的疏忽，而是有意強調(diào)了兩罪行為方式的區(qū)別，強調(diào)了本罪作為特殊侵占罪所具有的侵吞特征。

四川省法院認(rèn)為區(qū)分盜竊罪與職務(wù)侵占罪的關(guān)鍵在于被告人是否利用了職務(wù)之便。

換句話說是，認(rèn)為利用職務(wù)便利的，就是職務(wù)侵占，沒有利用職務(wù)便利或者僅是利用工作便利的，就是盜竊。

這種簡單的區(qū)分，既沒有抓住職務(wù)侵占罪的核心特征，更高估了職務(wù)便利的界分功能。

普通竊取可構(gòu)成盜竊罪，利用職務(wù)便利或者工作便利竊取更可以構(gòu)成盜竊罪，“利用職務(wù)上的便利”具有區(qū)分本罪與侵占罪（保管物侵占，遺忘物、埋藏物侵占）的功能，但不具有區(qū)分本罪與盜竊等罪的功能。

2

眾所周知，侵占罪是變合法占有的他人之物為非法所有，是侵犯所有權(quán)而不侵犯占有的犯罪。

而盜竊罪、詐騙罪是侵犯占有的犯罪。

職務(wù)侵占罪作為侵占罪的特殊類型，只是一種身份上的加重，其犯罪對象也當(dāng)然應(yīng)是已經(jīng)占有的他人之物，只是這種占有與其職務(wù)行為有關(guān)聯(lián)。

所以，“利用職務(wù)上的便利”，將本單位財物非法占為己有，“并不是指占為己有或者據(jù)為己有的行為本身利用了職務(wù)上的便利，而是指據(jù)為己有的財物是基于行為人的職務(wù)（或業(yè)務(wù)）所占有的本單位財物”。

也即，職務(wù)便利是用來說明本單位財物“事先已被占有”這種狀態(tài)的成因的，是用來解釋占有的，而不是用來規(guī)定行為方式的。

因此，判斷職務(wù)侵占罪成立的核心，是行為人是否事先已經(jīng)占有了本單位財物，唯有事先已經(jīng)占有的，才有成立的可能，職務(wù)行為只是事先占有的成因。

相應(yīng)地，像竊取、騙取等侵犯他人占有的行為也就無法成為本罪的行為類型，而唯有侵吞，這種不侵犯占有的行為類型，才能滿足該罪的要求。

正確規(guī)范指引

猛媽認(rèn)為，上述案例中的楊某構(gòu)成盜竊罪，才能發(fā)揮刑法評價應(yīng)有的社會效果。

從主從占有角度而言，快遞公司基于托運合同而占有該貨物，是主占有者，楊某在分揀時只是很短暫的接觸該貨物，最多是輔助占有者，其秘密竊取的行為，侵犯了快遞公司的占有，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊罪。

值得反思的是，執(zhí)法者如果一味機械理解法律，是無法得出正確的規(guī)范指引作用，相反，法律漏洞的產(chǎn)生，有執(zhí)法者的“功勞”。