（2018）滬01民終11905號

陳某于2015年4月23日進入由新新公司分包給張某的座落于上海市浦東新區(qū)XX度假村GC-4夢幻世界精裝修工程402單體工地從事泥工工作，由張某管理及支付工資。

2015年4月28日，陳某在去往該工地途中發(fā)生交通事故。經(jīng)交警部門認(rèn)定，陳某對該交通事故不承擔(dān)責(zé)任。

2015年12月，陳某向上海市浦東新區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求確認(rèn)2015年4月23日至2015年4月28日期間陳某、新新公司存在勞動關(guān)系。仲裁委員會裁決，確認(rèn)2015年4月23日至2015年4月28日期間雙方當(dāng)事人存在勞動關(guān)系。新新公司不服該仲裁裁決，遂向上海市浦東新區(qū)人民法院提起訴訟。上海市浦東新區(qū)人民法院于2016年11月30日作出民事判決，判決雙方于2015年4月23日至2015年4月28日期間不存在勞動關(guān)系。現(xiàn)該民事判決已發(fā)生法律效力。

注：雖然包工頭雇傭的人與發(fā)包公司之間沒有勞動關(guān)系，但是不影響工傷認(rèn)定。陳某被認(rèn)定為工傷，被鑒定為傷殘八級

陳某就仲裁工傷保險待遇了。

經(jīng)過仲裁。又到了法院

原審法院認(rèn)為：

本案中，根據(jù)查明的事實，新新公司把承包的裝飾工程業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給張某。陳某在至該裝飾工程工地上班途中發(fā)生交通事故，致使其受傷。該事故傷害已被認(rèn)定為工傷，且構(gòu)成八級傷殘。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條第一款第（四）項、第二款的規(guī)定，新新公司應(yīng)承擔(dān)工傷保險責(zé)任，新新公司支付工傷保險待遇后，有權(quán)向張某追償?，F(xiàn)陳某的各項訴訟請求均符合《工傷保險條例》及《上海市工傷保險實施辦法》的相關(guān)規(guī)定，原審法院予以支持。依照《工傷保險條例》第三十七條、《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條第一款第（四）項、《中華人民共和國民事訴訟法》第十三條第二款、第六十四條第一款的規(guī)定，原審法院遂于二〇一八年七月二十日判決：一、新新公司于判決生效之日起十日內(nèi)支付陳某一次性傷殘補助金38,960元；二、新新公司于判決生效之日起十日內(nèi)支付陳某一次性工傷醫(yī)療補助金58,536元；三、新新公司于判決生效之日起十日內(nèi)支付陳某一次性傷殘就業(yè)補助金58,536元；四、新新公司于判決生效之日起十日內(nèi)支付陳某鑒定費350元。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費人民幣10元，減半收取計人民幣5元，由新新公司負(fù)擔(dān)。

本院另查明，2017年3月8日，上海市奉賢區(qū)人力資源和社會保障局作出認(rèn)定工傷決定書，上面記載“工傷保險責(zé)任單位：新新公司”。

新新公司不服，上訴請求：撤銷原判，依法改判新新公司無需支付全部款項。

事實和理由：陳某在路途中因交通事故而發(fā)生，并非發(fā)生在從事承包業(yè)務(wù)時，所以不是因工受傷，因此新新公司無需承擔(dān)工傷保險責(zé)任。生效判決已經(jīng)確認(rèn)雙方當(dāng)事人之間并無勞動關(guān)系。而一次性醫(yī)療補助金和一次性就業(yè)補助金是以勞動合同期滿終止，或者工傷人員本人提出解除勞動合同為前提，故本案不滿足該前提，所以新新公司不應(yīng)承擔(dān)陳某相關(guān)工傷保險責(zé)任。

二審法院認(rèn)為：

本案雙方爭議焦點在于違法分包情況下，發(fā)包方應(yīng)承擔(dān)的工傷保險責(zé)任范圍。

《人力資源社會保障部關(guān)于執(zhí)行若干問題的意見》第七條規(guī)定，具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔(dān)用人單位依法應(yīng)承擔(dān)的工傷保險責(zé)任。《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條第一款規(guī)定，社會保險行政部門認(rèn)定下列單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任單位的，人民法院應(yīng)予支持：……（四）用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，用工單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位。該條第二款亦規(guī)定，前款第四項明確的承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位承擔(dān)賠償責(zé)任或者社會保險經(jīng)辦機構(gòu)從工傷保險基金支付工傷保險待遇后，有權(quán)向相關(guān)組織、單位和個人追償。故此，本案上海市奉賢區(qū)人力資源和社會保障局認(rèn)定新新公司為工傷保險責(zé)任單位，本院應(yīng)予支持。

然而工傷保險責(zé)任的承擔(dān)與工傷保險責(zé)任承擔(dān)的范圍并非同一概念。《工傷保險條例》第三十七條規(guī)定，職工因工致殘被鑒定為七級至十級傷殘的，享受以下待遇：（一）從工傷保險基金按傷殘等級支付一次性傷殘補助金，標(biāo)準(zhǔn)為：七級傷殘為13個月的本人工資，八級傷殘為11個月的本人工資，九級傷殘為9個月的本人工資，十級傷殘為7個月的本人工資；（二）勞動、聘用合同期滿終止，或者職工本人提出解除勞動、聘用合同的，由工傷保險基金支付一次性工傷醫(yī)療補助金，由用人單位支付一次性傷殘就業(yè)補助金。一次性工傷醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金的具體標(biāo)準(zhǔn)由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定。陳某主張，該條規(guī)定的工傷保險責(zé)任應(yīng)全部應(yīng)由新新公司承擔(dān)后向第三人追償，對此本院并不認(rèn)同，理由分述如下：

第一，本案并未建立勞動關(guān)系。業(yè)已生效的判決書已經(jīng)確認(rèn)本案雙方當(dāng)事人之間并非勞動關(guān)系；張某系自然人，其與陳某之間亦未建立勞動關(guān)系。因此并不符合《工傷保險條例》第三十七條第二項的前提條件。

第二，本案陳某系因前往工地途中發(fā)生交通事故而受傷，并非從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡。陳某的該次事故并非在從事職務(wù)行為，新新公司并未在其中獲益。

第三，本案新新公司將工程分包給不具備用工主體資格的張某，確實存在選任的過錯，但是如果因該過錯，就認(rèn)定新新公司應(yīng)先承擔(dān)全部的工傷保險責(zé)任后再向第三人追償，無疑是加重了新新公司的負(fù)擔(dān)。而且追償?shù)那疤崾?，張某?fù)有責(zé)任，然就張某與陳某之間法律關(guān)系來看，亦難以作此判斷。

第四，工傷保險條例的制定目的在于，保障因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病的職工獲得醫(yī)療救治和經(jīng)濟補償，促進工傷預(yù)防和職業(yè)康復(fù)，分散用人單位的工傷風(fēng)險。本案張某的承包方式為清包，新新公司根本未對陳某進行管理，因此也談不上其存在怠于通過法定的保險制度分散用工風(fēng)險的行為，如果本院將全部責(zé)任優(yōu)先確定由新新公司承擔(dān)則難謂是秉持了該條例的制定目的。

因此本院酌定，新新公司應(yīng)向陳某支付一次性傷殘補助金以及鑒定費用，待承擔(dān)該責(zé)任后，其有權(quán)向張某追償。至于一次性工傷醫(yī)療補助金，、一次性傷殘就業(yè)補助金，因雙方之間并無勞動關(guān)系，本院對此不予支持。

綜上所述，新新公司的上訴請求部分成立，本院予以支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規(guī)定，判決如下：

一、維持上海市奉賢區(qū)人民法院（2018）滬0120民初11453號民事判決第一、四項；

二、撤銷上海市奉賢區(qū)人民法院（2018）滬0120民初11453號民事判決第二、三項；