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導(dǎo)讀 股權(quán)代持作為一種直接持有股權(quán)的變通方式，因其具有隱密性和靈活性，可以在一定程度上為投資者帶來諸多便利，已越來越多被運用到商業(yè)交易中。股權(quán)代持之所以存在，其意義在于：某些出資人不方便或者基于其他考慮而不愿意顯示于公司股東名冊或登記機關(guān)的備案文件之中，于是找尋一個值得信賴并愿意為自己擔(dān)任名義股東的人來代持股權(quán)。然而股權(quán)代持的法律風(fēng)險卻客觀存在，并且，隨著股權(quán)代持行為的增加，因代持行為產(chǎn)生的糾紛也越來越多。 股權(quán)代持的法律性質(zhì) 股權(quán)代持協(xié)議也稱委托持股協(xié)議，是指實際出資人（隱名股東）與名義出資人（顯名股東）達(dá)成以下約定：名義出資人作為名義股東，在股東名冊等公司工商登記信息上出現(xiàn)，而實際上由實際出資人出資并享有投資權(quán)益，其性質(zhì)屬于委托投資合同關(guān)系，但與股權(quán)歸屬并非同一法律關(guān)系。在法律層面，享有股東資格的僅是記載于股東名冊中的名義股東，而實際出資人并非公司的股東，如實際出資人與名義出資人因股權(quán)問題發(fā)生糾紛，只能依據(jù)雙方簽訂的代持協(xié)議約定來處理。 股權(quán)代持協(xié)議的法律效力 《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定(三)》第二十四條規(guī)定“有限責(zé)任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。” 上述條款明確了股權(quán)代持協(xié)議的合法地位，但股權(quán)代持協(xié)議的合法、有效仍需依賴于該協(xié)議不存在《合同法》第五十二條規(guī)定的合同無效的情況。在實踐中有簽訂主體不合格（如公務(wù)人員違反《公務(wù)員法》等有關(guān)規(guī)定以股權(quán)代持的形式經(jīng)商的）、協(xié)議內(nèi)容不合法等合同無效的情形，股權(quán)代持協(xié)議仍存在無效的可能。 對于隱名股東（實際投資人）的風(fēng)險 1.名義股東惡意損害隱名股東的權(quán)利的風(fēng)險。 （1）擅自處置股權(quán)：名義股東作為代持股權(quán)的名義持有人，在不違反公司法和公司章程規(guī)定的前提下，可隨意處置代持股權(quán)，若受讓人屬于善意取得，隱名股東則會徹底喪失股權(quán)，只能根據(jù)雙方代持協(xié)議約定向名義股東請求賠償損失； （2）違背隱名股東意愿，行使股東表決權(quán)：隱名股東不能直接參與公司的股東會議，只能通過名義股東間接行使表決權(quán)。名義股東參加股東會時，可能會作出與隱名股東意愿相反的決定，比如擅自同意修改公司章程、更換法定代表人等； （3）拒絕向隱名股東支付股權(quán)收益：根據(jù)公司法的規(guī)定，公司一般都是將利潤直接分配給股東，而隱名股東不屬于公司工商登記在冊的股東，無法直接收取分配的利潤。名義股東收取利潤后，若拒絕將利潤支付給隱名股東的，隱名股東只能通過訴訟要求名義股東返還。 2、因名義股東個人糾紛，導(dǎo)致代持股權(quán)被法院凍結(jié)、保全或者強制執(zhí)行的風(fēng)險。 在股權(quán)代持行為中，股權(quán)登記在名義股東名下，其在法律上為名義股東的財產(chǎn)。如果有第三人（主要是名義股東的債權(quán)人）對名義股東提起訴訟，訴訟過程中對代持股權(quán)進(jìn)行查封保全，或獲得對名義股東的法院生效裁決后，債權(quán)人可申請對該代持股權(quán)進(jìn)行強制執(zhí)行。此時，隱名股東以其系實際出資人為由對抗該第三人的執(zhí)行請求（提出執(zhí)行異議）的，法院不予支持。 3、股東地位不被認(rèn)可，無法向公司主張權(quán)益的風(fēng)險。 （1）無法直接向公司主張權(quán)益 根據(jù)上述分析，司法解釋原則上肯定了股權(quán)代持協(xié)議的法律效力，但代持協(xié)議中約定的投資權(quán)益并不等同于法律上的股東權(quán)益。代持協(xié)議屬于合同性質(zhì)，歸合同法調(diào)整，協(xié)議約定的投資權(quán)益只能向合同相對方即名義股東主張，而不能直接向公司主張。 （2）無法直接要求顯名，必須經(jīng)公司半數(shù)以上股東同意 《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定(三)》第二十四條第三款“實際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關(guān)登記的，人民法院不予支持?！备鶕?jù)該司法解釋規(guī)定，隱名股東要顯名，必須經(jīng)過公司半數(shù)以上股東同意，且還需要證明其實際出資，否則無法確認(rèn)其實際股東身份。 4、名義股東離婚、意外死亡等，其代持股權(quán)作為財產(chǎn)有可能涉及到被分割、繼承等法律風(fēng)險。 代持股權(quán)登記在名義股東名下，其在法律上為名義股東的財產(chǎn)，如名義股東發(fā)生死亡等事件，根據(jù)《婚姻法》、《繼承法》等規(guī)定，其代持股權(quán)作為其名下財產(chǎn)有可能涉及到被分割、繼承等法律風(fēng)險。 對于名義股東的風(fēng)險 1.承擔(dān)出資義務(wù)的風(fēng)險 目前我國實行資本認(rèn)繳制，公司成立時，股東出資一般都未實際到位。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，股東有按期足額繳納出資的義務(wù)，一旦實際出資人不履行出資義務(wù)或不足額繳納出資，名義股東便需要承擔(dān)未完全出資的責(zé)任。且當(dāng)公司注冊資本未足額繳納時，公司債權(quán)人可向名義股東進(jìn)行追索，要求名義股東對出資不足部分承擔(dān)連帶補充責(zé)任。此時，名義股東以自己僅是名義股東并非實際投資人提出抗辯的，法院不會支持，名義股東只能在承擔(dān)責(zé)任后根據(jù)代持協(xié)議向?qū)嶋H出資人追索。 2.承擔(dān)因?qū)嶋H出資人的不當(dāng)經(jīng)營管理行為帶來的訴訟風(fēng)險 如果雙方約定由實際出資人實際參與公司管理，名義股東又無法對其行為進(jìn)行監(jiān)督。一旦實際出資人的行為違反公司法規(guī)定而被公司或其他股東或債權(quán)人主張權(quán)利，那么，名義股東很可能被牽涉其中。 鑒于股權(quán)代持的上述法律風(fēng)險，雙方在簽訂股權(quán)代持協(xié)議時應(yīng)重點注意以下事項： 1.明確股權(quán)代持協(xié)議的法律性質(zhì)：明確代持股權(quán)的標(biāo)的公司、代持股權(quán)比例、代持費用等，以確認(rèn)為股權(quán)代持協(xié)議而并非其他協(xié)議如借款協(xié)議； 2.明確股東權(quán)利的行使方式：如名義股東的處分權(quán)、表決權(quán)、分紅權(quán)、增資優(yōu)先權(quán)等，必須通過隱名股東同意，名義股東必須按照隱名股東的意愿行使股東權(quán)利等。甚至可以約定名義股東出具授權(quán)委托書，將某些股東權(quán)利的行使不可撤銷地委托給隱名股東或隱名股東指定的第三人； 3.明確出資義務(wù)主體：明確實際出資的義務(wù)主體、出資時間以及逾期出資的違約責(zé)任等； 4.約定隱名股東的解除權(quán)：明確約定隱名股東有權(quán)隨時解除股權(quán)代持協(xié)議，并按隱名股東要求將相關(guān)股東權(quán)益轉(zhuǎn)移到隱名股東或隱名股東指定的任何第三人名下，屆時涉及到的相關(guān)法律文件，顯名股東須無條件同意，并提供必要的協(xié)助及便利。甚至可以提前要求名義股東簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議； 5.排除名義股東的財產(chǎn)權(quán)：名義股東出現(xiàn)意外死亡、離婚分割等情況時，其代持的股權(quán)不能作為遺產(chǎn)或者共同財產(chǎn)進(jìn)行分割，如實際情況允許，甚至可以要求名義股東直系親屬在代持協(xié)議中予以簽字承諾確認(rèn)協(xié)議內(nèi)容及代持行為； 6.保密條款：約定代持協(xié)議不得公開，否則承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任。 隱名股東作為實際出資的義務(wù)承擔(dān)主體，也是股東權(quán)益的實際享有主體，但隱名股東想要顯名，直接行使股東權(quán)益，又存在種種障礙。因此隱名股東在簽訂股權(quán)代持協(xié)議及委托代持期間應(yīng)采取以下防范措施以降低自身的法律風(fēng)險： 1、盡量選擇與自身關(guān)系密切、值得信任及容易控制的人員，如近親屬等人員作為名義股東； 2.簽訂股權(quán)代持協(xié)議后，隱名股東要保留其向名義股東支付出資的記錄（打款時最好備注系投資款），以及名義股東向公司注資的記錄； 3.公司其他股東在股權(quán)代持協(xié)議上簽字，或取得其他股東出具的認(rèn)可隱名股東為真正股東的證明文件，妥善制定公司章程、股東會決議，明確隱名股東的權(quán)利及身份以及安排合適的人掌管公司的印章、證照等文件； 4.要求名義股東辦理股權(quán)質(zhì)押登記手續(xù)，將名義股東所代持的股權(quán)作為質(zhì)押標(biāo)的物質(zhì)押給隱名股東，防止其擅自處置股權(quán)。此種情況下，如遇離婚分割、繼承或者法院執(zhí)行需要變賣股權(quán)，隱名股東也可以質(zhì)押權(quán)人的身份，獲得優(yōu)先權(quán)。 股權(quán)代持協(xié)議（模板） 實際出資人（甲方）： 身份證號： 住所： 聯(lián)系電話： 名義股東（乙方）： 身份證號： 住所： 聯(lián)系電話： 甲、乙雙方本著平等互利的原則，經(jīng)友好協(xié)商，就甲方委托乙方代為持股事宜達(dá)成協(xié)議如下，以茲共同遵照執(zhí)行： 第一條 委托內(nèi)容 1.甲方擁有××有限公司(以下簡稱“公司”）________%的股權(quán)，出資金額為_________元。通過本協(xié)議將上述股權(quán)全部作為代持股權(quán)，由乙方代持。 2.甲方作為實際出資人，對代持股權(quán)已完成了全部實際出資。乙方作為名義股東，僅為代持目的，在工商變更登記時不再支付相關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。 3.本次代持費用為____元，協(xié)議簽訂后甲方于___日內(nèi)支付___%，協(xié)議終止后___日內(nèi)支付剩余費用____元。由于代持所產(chǎn)生的一切費用由乙方自行支付。 第二條 委托權(quán)限 1、由乙方以自己的名義將受托行使的代持股權(quán)在公司股東登記名冊上具名； 2、在工商機關(guān)予以登記； 3、以股東身份參與相應(yīng)活動； 4、代為收取股息或紅利； 5、出席股東會并行使表決權(quán)； 6、經(jīng)甲方書面授權(quán)，行使公司法與公司章程授予股東的其他權(quán)利； 7、經(jīng)甲方書面授權(quán)，對外以股東名義簽署相關(guān)法律文件。 第三條 甲方的權(quán)利與義務(wù) 1.甲方作為代持股權(quán)的實際出資者，對公司享有實際的股東權(quán)利并有權(quán)獲得相應(yīng)的投資收益； 2.甲方有權(quán)對乙方不適當(dāng)?shù)氖芡行袨檫M(jìn)行監(jiān)督與糾正，并要求乙方賠償因受托不善而給自己造成的損失，但甲方不能隨意干預(yù)乙方的正常經(jīng)營活動； 3 .甲方認(rèn)為乙方不能誠實履行受托義務(wù)時，有權(quán)依法解除對乙方的委托并要求依法轉(zhuǎn)讓相應(yīng)的代持股權(quán)給甲方選定的新受托人； 4 .甲方有權(quán)對代持股權(quán)，按照自己的意愿進(jìn)行處置，包括轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押等，乙方應(yīng)于配合； 5.甲方有權(quán)以實際出資人名義，直接行使公司的相關(guān)股東權(quán)利，乙方應(yīng)予配合。 第四條 乙方的權(quán)利與義務(wù) 1.未經(jīng)甲方事先書面同意，乙方不得對代持股權(quán)做出任何處分（包括但不限于質(zhì)押、轉(zhuǎn)讓等）； 2.乙方在以股東身份參與公司經(jīng)營管理過程中需要行使表決權(quán)時至少應(yīng)提前7日通知甲方并取得甲方書面授權(quán)； 3.乙方因代持股權(quán)所取得的一切收益（包括現(xiàn)金股息、紅利或任何其他收益分配)，應(yīng)在獲得后____日全部劃入甲方指定的銀行賬戶。如果乙方不能及時交付的，應(yīng)向甲方支付等同于中國人民銀行同期逾期貸款利息之違約金。 第五條 委托持股期間 甲方委托乙方代持股權(quán)的期間自本協(xié)議生效開始，至乙方根據(jù)甲方指示將代持股權(quán)轉(zhuǎn)讓給甲方或甲方指定的第三人時終止。 第六條 違約處理 如任何一方違反本協(xié)議約定的內(nèi)容，給對方造成損失的，應(yīng)支付對方_____違約金，受害方有權(quán)決定是否繼續(xù)履行本協(xié)議。 第七條 爭議的解決 凡因履行本協(xié)議所發(fā)生的爭議，甲、乙雙方應(yīng)友好協(xié)商解決，協(xié)商不能解決的，任一方均有權(quán)將爭議提請_______人民法院訴訟解決。 第八條 本協(xié)議自甲、乙雙方簽字后生效，一式貳份，雙方各執(zhí)壹份，具有同等法律效力。 甲方(簽名)： 乙方(簽名)： 年 月 日 年 月 日 公司其他股東對以上股權(quán)代持事宜均已知曉，并無異議。 股東(簽名)： 甲方賬戶信息： 乙方賬戶信息： 開戶行： 開戶行： 戶 名： 戶 名： 賬 號： 賬 號： |
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