《民法總則》第136條、《合同法》第44條第2款、第45條、第46條、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第9條、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》（以下簡稱“《合同法司法解釋二》”）第8條，以及《最高人民法院<關于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）>》（以下簡稱“《規(guī)定》”）第5條、第8條等均規(guī)定了未生效合同情形，但對未生效合同之責任形態(tài)及能否解除的問題缺乏明確規(guī)定，存在立法缺失。

學理而言，合同未生效，是指合同已成立但尚未具備生效之要件，法律完全不能或者至少暫不能完全根據(jù)當事人的合意賦予其法律拘束力，也就是說至少暫不能發(fā)生履行之法律效果。[1]鑒于未 生效合同并非傳統(tǒng)民法及其學說討論的合同效力類型，我國現(xiàn)行法律也未有系統(tǒng)規(guī)定，因此，未生效合同的處理及其責任承擔在理論上和司法實踐中均存在較大爭議。

鑒此，本文以最高法院60宗未生效合同案例為樣本，剖析未生效合同裁判標準，探析其原因，并提出解決之路徑。

截止到2019年1月8日，筆者以“未生效”、“最高人民法院”為關鍵詞在“中國裁判文書網(wǎng)”進行檢索，共檢索到812份二審和再審的民事裁判文書涉及未生效合同。筆者依次閱讀并整理該812份裁判文書，其中，有60份裁判文書論述了未生效合同的處理及其責任承擔問題。筆者分析該60份裁判文書后發(fā)現(xiàn)：就未生效合同能否解除而言，有主張未生效合同并非合同解除對象，也有主張應以現(xiàn)行法律關于合同解除標準來判定應否解除等；就違反未生效合同應承擔的法律責任而言，有主張應承擔締約過失責任，也有主張應承擔違約責任，還有持相反觀點，但未明確具體責任類型的。由此可見，未生效合同的處理及其責任承擔問題在司法實踐中爭議較大。

1、未生效合同可以解除

在筆者統(tǒng)計的60宗案例中，共有14宗案例涉及未生效合同解除的問題。其中，僅1宗案例認為未生效合同不可以解除。其他13宗案例均認為，只要當事人請求解除的未生效合同符合我國現(xiàn)行法律規(guī)定的合同解除條件，則應予支持?？梢?，最高法院更傾向于認為合同解除的對象包含未生效合同。

我國現(xiàn)行法律規(guī)定了三種合同解除的情形，包括協(xié)議解除[2]、約定解除[3]和法定解除[4]。按照現(xiàn)行法律規(guī)定，當事人解除合同必須符合法律規(guī)定的合同解除條件。在筆者統(tǒng)計的上述未生效合同案例中，最高法院也認為，當事人一方請求解除合同需符合我國現(xiàn)行法律規(guī)定的合同解除條件，否則不予支持。

如在“袁鳳友與白山市利源礦業(yè)有限責任公司等案外人執(zhí)行異議之訴”案中，最高法院認為，鑒于案涉采礦權轉讓合同已實際履行，利源公司和神龍公司的合同目的基本實現(xiàn)，現(xiàn)離合同約定的付款截止時間早已超過一年，利源公司已喪失合同解除權，該采礦權轉讓合同對雙方當事人依然具有拘束力，從維護交易秩序的角度，利源公司和神龍公司應繼續(xù)履行轉讓合同約定義務。[5]

在“王軍、魯文學采礦權轉讓合同糾紛”案中，最高法院認為，王軍請求解除《轉讓合同書》，但其提供的證據(jù)不足以證明本案符合合同解除的條件，原審法院判決駁回王軍該項訴訟請求并無不當。[6]

在“玉溪市星明房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與冕寧縣青納鄉(xiāng)漁洞河新大采礦廠企業(yè)出售合同糾紛”案中，最高法院認為，案涉《轉讓合同》無法繼續(xù)履行，二審判決予以解除并無不當。[7]

在“貴州肥礦光大能源有限公司與柳振金、馬敏奎采礦權糾紛”案中，最高法院認為，采礦權轉讓合同盡管在未經(jīng)地質礦產(chǎn)主管部門批準前未生效，但地質礦產(chǎn)主管部門對報批申請明確不予批準的情況下，受讓人可以據(jù)此以合同目的不能實現(xiàn)為由請求解除合同。[8]

2、未生效合同不可以解除

盡管上述案件的裁判文書均認為未生效合同是合同解除的對象，但在“邯鄲市廣鵬物資有限公司、邯鄲市廣鵬房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設用地使用權轉讓合同糾紛”案中，最高法院卻認為，解除合同的對象應當是已經(jīng)依法成立并發(fā)生法律效力的合同，尚未生效的合同對各方當事人未產(chǎn)生法律效力，不具有相應拘束力，因而不屬于可以依法解除的對象。[9]

筆者認為，未生效合同是合同解除的對象，但當事人只有在合同符合解除條件的情況下方可請求解除。原因如下：首先，《合同法》第93條、第94條所規(guī)定的協(xié)議解除、約定解除以及法定解除均沒有限制合同解除的對象僅為生效合同。合同法屬于私法，法無禁止即自由。既然當事人可以解除已經(jīng)發(fā)生法律效力的合同，使其不受合同嚴守原則的約束，那么，舉重以明輕，對于約束力非常弱甚至沒有的未生效合同而言，除不存在阻止其生效履行、宜提前消滅的正當事由外，均應允許予以解除。[10]因此，未生效合同屬于合同解除的對象。其次，協(xié)議解除、約定解除、法定解除對于未生效合同均有法律適用空間。當事人既可以協(xié)商解除合同，也可以在未生效合同中約定解除合同的條件，與此同時，《合同法》第94條第1款、第2款和第4款約定的情形均可適用于未生效合同。再次，《合同法》第8條禁止當事人擅自變更或者解除依法成立的合同。未生效合同作為依法成立的合同，因此也存在變更或者解除的問題。最后，《規(guī)定》第5條[11]、第8條[12]均認可未生效合同可以成為合同解除對象的觀點。因此，盡管在有的案件中，最高法院認為未生效合同不是合同解除的對象，但筆者仍然堅持未生效合同是合同解除的對象之觀點。

此外，根據(jù)《合同法》第8條[13]、《規(guī)定》第1條第2款[14]可知，未生效合同并非不具有拘束力，不產(chǎn)生任何法律效力。因此，上述主張未生效合同不屬于合同解除對象的法官實質上對未生效合同效力存在誤解，從而導致其得出的有關未生效合同不屬于可以依法解除對象之結論也有待商榷。

1、判決恢復原狀

司法實踐中，無論未生效合同是否具備生效可能性，最高法院在有的案件中均直接判決恢復原狀。如在下列兩個案件中，盡管未生效合同具備生效可能性，最高法院仍直接判決恢復原狀，即違反合同的一方返還款項，或者返還款項，賠償利息損失。

在“林彬、長樂富通典當有限公司典當糾紛”案中，最高法院認為，二審法院依據(jù)雙方約定，認定本案訴爭《典當借款合同》已成立但未生效并無不當，本院予以確認?！瓕彿ㄔ号袥Q林彬返還所欠款項并支付相應孳息，符合事實與法律規(guī)定。[15]

在“馬慶華、薦西魁與吳黨買賣合同糾紛”案中，最高法院維持了生效判決關于吳黨按照每月10萬元返還馬慶華、薦西魁收益，并分擔交納的2012年度保險費、排污費、礦價款及越界開采罰款等裁判結果。[16]

而在下列案件中，最高法院明確指出，不具備生效可能性合同應比照無效合同的處理規(guī)則，判令雙方互相返還財產(chǎn)，賠償利息損失等。

在“陳發(fā)樹與云南紅塔集團有限公司股權轉讓糾紛”案中，最高法院認為，因案涉《股份轉讓協(xié)議》未生效，二審判決[17]參照《中華人民共和國合同法》第五十九條之規(guī)定，判令紅塔集團有限公司返還財產(chǎn)、使財產(chǎn)關系恢復到合同訂立前狀態(tài)并無不當。[18]

在“李滿文、郭庫與李滿文、郭庫采礦權糾紛”案中，最高法院認為，由于案涉分井被政府部門依法關閉，《轉讓協(xié)議》不可能再補辦審批手續(xù)，已確定不能生效，故二審法院按照合同無效的處理方式，判令雙方相互返還財產(chǎn)、賠償損失，并無不當。[19]

在“孫胤、呂玉昆民間借貸糾紛”案中，最高法院認為，該未生效合同部分已不具備生效可能，系自始沒有法律效力，在法律后果上可比照無效合同處理。[20]

筆者認為，不區(qū)分未生效合同是否具備生效可能性，直接判決恢復原狀的處理方式有待商榷。合同成立即具有相應法律效力，未生效合同成立后，基于誠實信用原則及《合同法》第8條第1款[21]之規(guī)定，當事人雙方應信守承諾，全面履行合同義務。與此同時，未生效合同在沒有被依法變更、解除或者撤銷的情況下，當事人一方持有相關款項符合合同約定，具有正當性，法院直接判令返還款項，賠償損失缺乏依據(jù)。[22]

另，筆者還認為，所有不具備生效可能性的合同均參照無效合同處理缺乏合理性。在最高法院司法實踐中，不具備生效可能性的合同既包括未生效合同因出現(xiàn)無效原因成為確定無效的合同，也包括未生效合同因當事人明確表示或者以其行為表示，即使合同生效也不會繼續(xù)履行兩種情形。就陳發(fā)樹案件和李滿文案件而言，鑒于合同未生效系未經(jīng)過審批及無法通過審批所致，因此，未生效合同轉變?yōu)榇_定無效的合同，最高法院按照無效合同處理，判決返還財產(chǎn)，賠償利息損失并無不當。

而在孫胤案件中，借款合同未生效系因借款未實際交付的主觀原因所致，此種情況下，借款合同并非直接轉變?yōu)榇_定無效的合同，而一直處于未生效的狀態(tài)，最高法院也參照無效合同處理有待商榷。一方面，未生效合同與無效合同的法律效力不同，未生效合同自成立之日起就產(chǎn)生拘束力和一定之法律效力，而無效合同自始無效，不會產(chǎn)生任何拘束力和法律效力；另一方面，二者產(chǎn)生的法律后果不同，未生效合同在無法繼續(xù)履行時應解除，合同解除后應按照《合同法》第97條[23]之規(guī)定處理，而無效合同不存在解除的問題，應按照《合同法》第58條[24]之規(guī)定處理。因此，筆者認為，最高法院在孫胤案件中參照無效合同處理有待商榷。

2、判決承擔締約過失責任

在筆者統(tǒng)計的34宗最高法院認為違反未生效合同應承擔締約過失責任的案件中，有4宗案件明確認為違反未生效合同應承擔締約過失責任，占比約為11.76%；有6宗案件雖未明確說明具體的責任形式，但根據(jù)裁判文書的表述可以判斷實質上為締約過失責任，占比約為17.65%；有20宗案件主張未生效合同在出現(xiàn)未獲批準等不符合法定生效條件的情形時，當事人一方才可以請求另一方承擔締約過失責任，占比約為58.82%；還有4宗案件認為不具備生效可能性的未生效合同應參照無效合同處理，占比約為11.76%。（詳見圖一）可見，司法實踐中，最高法院更傾向于只有未生效合同出現(xiàn)未獲批準等不符合法定生效條件的情形時，當事人一方才可以請求另一方承擔締約過失責任的觀點。

• 2.1 賠償?shù)姆秶砂苯訐p失和可得利益損失

在筆者統(tǒng)計的案例中，最高法院明確指出違反未生效合同應承擔締約過失責任的案例共有四宗，[25]且其中兩宗案例認為，締約過失責任賠償?shù)姆秶ㄖ苯訐p失和可得利益損失（交易機會損失）。

具體如下：

在“中信紅河礦業(yè)有限公司、鞍山市財政局股權轉讓糾紛”案中，最高法院認為，鞍山財政局無正當理由不履行涉案合同之報批義務，其行為屬于合同法第四十二條規(guī)定的“其他違反誠實信用原則的行為”，應認定其存在締約過失。應賠償中信紅河公司的直接損失，并結合其過錯明顯的事實，認定鞍山財政局對中信紅河公司所主張的可得利益損失應予適當賠償。[26]

• 2.2 應賠償標的物貶值損失

在“貴州肥礦光大能源有限公司、柳振金采礦權轉讓合同糾紛”案中，關于肥礦光大公司承擔的損失賠償責任問題，最高法院認為，涉案《采礦轉讓協(xié)議》因未經(jīng)礦產(chǎn)主管部門審核批準，屬于成立但確定不生效的合同。柳振金、馬敏奎因《采礦權轉讓協(xié)議》解除而造成的損失主要包括出讓時大宏山煤礦原值（合同價款）與現(xiàn)值之間的差價，即貶值損失。[27]貶值損失屬于實際損失，按照現(xiàn)行法律規(guī)定，本案肥礦光大公司承擔的應是締約過失責任。

3、判決承擔違約責任

司法實踐中，對于經(jīng)批準生效的合同，如果當事人不履行報請批準義務，最高法院會依據(jù)《合同法司法解釋（二）》第8條[28]以及《規(guī)定》第6條第1款[29]判決當事人一方繼續(xù)履行報請批準義務，或者在判令繼續(xù)履行報請批準義務同時判決支付違約金。按照《合同法》第107條[30]之規(guī)定，此類判決結果屬于承擔違約責任的范疇。

如在“陜西金土地實業(yè)有限公司與香港華利國際有限公司侵權責任糾紛”案中，最高法院認為，在合同未生效的情況下，金土地公司有權請求華利公司履行與報批有關的義務，但無權依據(jù)未生效的股權轉讓合同直接主張股東權利。[31]

在“廣州市仙源房地產(chǎn)股份有限公司與廣東中大中鑫投資策劃有限公司股權轉讓糾紛案”中，最高法院認為，二審判決中鑫公司履行報請審查批準機關批準的義務是正確的……二審判決中鑫公司按每天1‰的標準向仙源公司支付違約金是正確的。[32]

4、判決不承擔違約責任

盡管諸多案件中，最高法院均認為非違約方可以依據(jù)未生效合同請求另一方承擔違約責任。但在“張軍與白城市財政局、白城市市直機關事務管理局、白城市吉鶴賓館其他合同糾紛”案中，最高法院卻認為當事人不能依據(jù)未生效合同主張違約責任。[33] 

我國現(xiàn)行法律明確規(guī)定的違反未生效合同法律責任的條款有《合同法司法解釋（二）》第8條以及《規(guī)定》第5條至第8條?！逗贤ㄋ痉ń忉專ǘ返?條規(guī)定了當事人不履行申請批準或者申請登記等法定生效條件時的責任承擔問題?！兑?guī)定》第5條至第8條規(guī)定了外商投資企業(yè)股權轉讓合同中，當事人一方不履行報批義務或者已經(jīng)申請報批但未獲審批機關批準等情況下的處理及責任承擔問題。

但按照《合同法司法解釋（二）》第8條之規(guī)定，在應經(jīng)批準或者登記方可生效之合同中，當事人拒不履行辦理申請批準或者申請登記手續(xù)的行為應屬于《合同法》第42條第3項規(guī)定的“其他違背誠實信用原則的行為”，因此應承擔締約過失責任。該條后半句卻規(guī)定，人民法院可以“判決相對人自己辦理有關手續(xù)”。按照現(xiàn)行法律之規(guī)定，締約過失責任僅限于損害賠償一種方式，因此，該規(guī)定后半句應屬于《合同法》第107條規(guī)定的違約責任中的繼續(xù)履行?？梢?，《合同法司法解釋（二）》第8條之規(guī)定本身存在矛盾。而《規(guī)定》第5條至第8條僅適用于外商投資企業(yè)股權轉讓合同，其對于其他經(jīng)批準、登記生效的合同、附條件的合同以及實踐合同并不具有普適性。

 鑒于現(xiàn)行法律關于未生效合同的規(guī)定不完善，因此，法官審理未生效合同時會行使一定自由裁量權，將個人的主觀因素融入對案件的審理和判斷之中。而由于法官的專業(yè)水平、審判經(jīng)驗、閱歷及觀念等存在差異，且法官之間缺乏橫向的、柔性的、自發(fā)性的交流與對話，因此，同一類案件，不同的法官審理可能得出不同的裁判結果。這也是司法實踐中未生效合同裁判不一的重要原因所在。

我國《合同法》第44條第1款“依法成立的合同，自成立時生效”規(guī)定了合同的一般生效規(guī)則。有學者認為，這意味著有的合同成立時未生效，卻已經(jīng)具有法律約束力。[34]與此同時，根據(jù)《合同法》第8條第1款之規(guī)定可知，我國現(xiàn)行立法認可合同成立即具有一定法律效力的觀點。一般而言，未生效合同的法律效力主要體現(xiàn)為：第一，法定的不作為義務，包括不得擅自變更、解除合同，不得不正當?shù)淖柚?、促成合同條件的成就，不得損害附期限的法律行為的期待利益；第二，合同有關的法定附隨義務[35]，如通知、協(xié)助、保密、合同的報批等；第三，當事人約定的其他義務。[36]

鑒于未生效合同具有一定法律效力，因此，當事人違反應承擔相應的法律責任。但是，理論界對于違反未生效合同應承擔何種責任尚未明確厘清。現(xiàn)學術界主要存在效力過失責任說、締約過失責任說和違約責任說三種觀點。

1、效力過失責任說

有學者認為，合同成立后生效前產(chǎn)生合同預備義務，違反該合同義務的當事人應承擔的責任與締約過失責任、違約責任均不相同。一方面，當事人違反的是發(fā)生在合同成立后的預備行為，其與產(chǎn)生于合同未成立階段的締約過失責任不同；另一方面，當事人違反的是先合同義務，其與違反合同義務應承擔的違約責任也不相同。因此，有學者將違反此類合同所產(chǎn)生的責任作為獨立的責任形態(tài)，稱為效力過失責任。[37]

2、締約過失責任說

有學者認為，合同在未生效階段，當事人因違反誠實信用原則造成的損害屬于信賴利益損失的范疇，這同締約過失責任的結果一致。因此，違反未生效合同應承擔締約過失責任。[38] 

3、違約責任說

持違約責任說的學者主張，違約責任與締約過失責任的區(qū)分標準是合同成立與否，鑒于未生效合同已經(jīng)成立，當事人不按照合同之約定履行法定生效條件條款確定的義務時，所產(chǎn)生的責任是合同內的責任，即當事人應承擔違約責任。“合同成立是區(qū)分違約責任與締約過失責任的根本標志。在合同成立前，合同關系不存在，則因一方過失而造成另一方信賴利益損失的應承擔締約過失責任而非違約責任；只有在合同成立后，一方違反合同義務，才構成對合同義務違反并應負合同上的責任?！盵39]

4、筆者論點

就效力過失責任說而言，筆者認為，效力過失責任與締約過失責任、違約責任完全不同，效力過失責任產(chǎn)生于合同成立后生效前，符合未生效合同的特征。但該種學說存在一定局限性。一方面，未生效合同產(chǎn)生的不是先合同義務，先合同義務產(chǎn)生于合同成立前的階段，合同成立后，先合同義務隨即消失。另一方面，效力過失責任說創(chuàng)造了一種新的責任形態(tài)，改變了現(xiàn)有的合同法責任體系，明顯不利于法律體系的穩(wěn)定，因此，主張違反未生效合同產(chǎn)生效力過失責任有待商榷。

就締約過失責任說而言，除未生效合同出現(xiàn)未獲批準或未登記等原因導致成為確定無效的合同外，筆者原則上不贊成此種觀點。原因如下：一方面，學者主張違反未生效合同應承擔締約過失責任的原因在于認為《合同法司法解釋（二）》第8條采用了締約過失責任說。[40]按照該條前半句的規(guī)定，在經(jīng)批準、登記生效的合同中，負有辦理申請批準、登記義務的當事人不履行該義務的，應按照《合同法》第42條[41]之規(guī)定承擔締約過失責任。但該條后半句“人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關手續(xù)”之規(guī)定則屬于違約責任承擔方式之“繼續(xù)履行”。

可見，《合同法司法解釋（二）》第8條之規(guī)定有悖于法理，因此，其不能作為違反未生效合同應承擔締約過失責任的有效法律依據(jù)。另一方面，未生效合同中，法定生效條件條款獨立于合同中的其他未生效條款，因此，當事人不履行生效條件條款約定的義務致使合同不生效的，應承擔違約責任。此外，根據(jù)最高法院的深入闡釋，《規(guī)定》第5條賠償?shù)氖锹男欣鎿p失，其責任也屬于違約責任。[42]且即便《合同法司法解釋（二）》第8條規(guī)定的是締約過失責任，根據(jù)“新法優(yōu)于舊法”的原則，最高法院對于違反未生效合同的法律責任最終也采取了違約責任的觀點。

綜上，筆者認為，締約過失責任僅適用于合同成立之前，未生效合同已經(jīng)成立，違反此類合同顯然不構成締約過失責任。正如有學者所言，“這種責任肯定屬于一種法定之責任，而且很明確的是一種與締約過失責任有著較大不同的法定責任?！盵43]因此，除未生效合同出現(xiàn)無效原因成為確定無效的合同外，主張違反未生效合同應承擔締約過失責任不具有合理性。

就違約責任說而言，筆者贊成此種觀點。首先，締約過失責任與違約責任的判斷標準是合同是否成立，未生效合同已經(jīng)成立，因此，違反未生效合同不可能產(chǎn)生締約過失責任。其次，按照《合同法》第107條之規(guī)定，只要違反合同義務就應當承擔違約責任。該條并未將合同義務限制在合同已生效階段，且未生效合同中生效條件條款并不因其他條款未生效而受影響，因此，當事人不履行生效條件條款約定的合同義務應承擔違約責任。再次，未生效合同中，當事人首先應履行生效條件條款約定的義務，否則合同目的不能實現(xiàn)。而根本違約最顯著的特征是當事人一方違反合同約定導致合同目的落空，另一方請求承擔違約責任。因此，以締約過失責任作為違反未生效合同的請求權基礎不具有合理性。此外，《合同法》第45條第2款[44]、第108條[45]以及《規(guī)定》第5條等均表明我國現(xiàn)行法律贊成違反未生效合同應承擔違約責任的觀點。因此，筆者認為，除未生效合同出現(xiàn)未獲批準或未登記等原因導致成為確定無效的合同承擔締約過失責任外，違反未生效合同承擔違約責任更合理。[46]

法官裁判尺度不統(tǒng)一的問題，反應出整個法律職業(yè)共同體內部的不協(xié)調與管理缺失。筆者通過對最高法院未生效合同案件進行研究，發(fā)現(xiàn)最高法院對于未生效合同能否解除、應否解除，違反未生效合同應承擔何種責任等問題均存在認定模糊，甚至相互矛盾之情形?，F(xiàn)行法律體制下，統(tǒng)一裁判尺度更多的依賴自上而下的權威命令及貫徹執(zhí)行。而目前關于未生效合同的法律規(guī)定存在缺失，未生效合同的審理給法官留下了更多的自由裁量空間，因此，統(tǒng)一裁判尺度迫切需要解決如何統(tǒng)一法官自由心證的問題。筆者認為，這需要加強法官內部橫向的、自發(fā)性的交流與對話，促進法官之間審判知識的創(chuàng)造與共享，在交流的過程中通過說理、辯論等方式達成共識，逐漸形成統(tǒng)一的裁判尺度。筆者認為，減少未生效合同案件同案不同判應從縱向和橫向兩個方面共同推進，縱向途徑旨在使審判依據(jù)和審判信息從法院系統(tǒng)的上級流向下級，橫向途徑則旨在使同一層級或者不同層級的審判依據(jù)通過對話、交流、整合，使不同裁判文書的論理之間存在彼此借鑒和回應，從而最大程度地實現(xiàn)同案同判。

具體途徑如下：

法官審判案件需以事實為依據(jù)，以法律為準繩?！睹穹倓t》、《合同法》及其司法解釋、《規(guī)定》等對未生效合同已有基本規(guī)定，但除經(jīng)批準、登記生效的合同外，其他未生效合同的處理及其責任承擔等問題均需要進一步明確和細化。與此同時，經(jīng)批準、登記生效的合同也急需明確當事人承擔責任的類型，協(xié)調現(xiàn)行法律與司法解釋之間的關系等。解決上述問題，需通過實體立法和出臺配套司法解釋的方式完善現(xiàn)行法律體系，明晰未生效合同的類型、效力、處理方式、責任形式、責任類型等。與此同時，地方各級人民法院還可以以指導性意見、會議紀要、審判指引等形式發(fā)布審判規(guī)范，為法官處理未生效合同案件提供明確的規(guī)則指引，規(guī)范法官的裁判行為，統(tǒng)一裁判尺度，減少同案不同判。

《最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定》[47]第七條規(guī)定：“最高人民法院發(fā)布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照?！币虼耍罡叻ㄔ喊l(fā)布的指導性案例具有很大參考價值，對地方各級法院審理類似案件具有指引作用。與此同時，上級法院和本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決，對下級法院及本院后續(xù)案件的審理也具有一定參考價值。因此，2014年4月，最高法院建立了“人民法院案例月度發(fā)布制度”，同時，地方各高級人民法院也編發(fā)了各種參考性案例作為地域補充，這些措施大大提高了案例的指導力度。

筆者認為，在現(xiàn)行未生效合同立法不完備的情況下，應進一步完善案例指導制度，在加強公布與未生效合同有關的指導性案例、公報案例以及參考性案例的同時，各中級人民法院及基層人民法院對于本院審理的典型未生效合同案例，也可以自行公布或呈報高級人民法院予以公布，供各級人民法院法官自行學習案例中的裁判規(guī)則、裁判思路、裁判方法，進而限制法官現(xiàn)行法律框架下的自由裁量權，促進未生效合同的規(guī)范化處理。

未生效合同具有多樣性的特點。我國現(xiàn)行法律框架下的未生效合同包括應經(jīng)批準登記生效的合同、附條件合同、附期限合同及實踐合同。盡管上述合同類型不一，但也有共性可循，因此，有必要從理論和司法實證的角度對未生效合同進行類型化研究。即，在現(xiàn)有最高法院及地方各級法院裁判的未生效合同案例基礎之上，歸納、整理、研究同類案例的裁判規(guī)則，再結合現(xiàn)行法律規(guī)定及法學理論，尋找裁判結果的正當化基礎，具體分析不同類型的未生效合同處理方式及責任承擔形式。最終提煉出未生效合同處理的統(tǒng)一適用規(guī)則，形成未生效合同處理的類型化體系，為法官處理同類案件提供參考。

法官之間交流與對話的過程，實質上是裁判觀點在法院系統(tǒng)內部達成共識與傳遞的過程。目前法院審判知識的流動仍主要依靠縱向渠道，即通過司法解釋以及公報案例等方式傳達，這嚴重制約了統(tǒng)一裁判尺度的進程和效果。筆者認為，為加強法官之間審判觀點的交流與傳達，法官內部應多舉辦法官培訓、法官論壇，還可以建立專門的法官網(wǎng)站、法官刊物等。外部而言，應多召開法學論壇、法學交流會，還可以通過法學期刊、法學網(wǎng)站等進行學習和交流，進而改善法官內部信息資源匱乏的問題，實現(xiàn)法官之間審判知識的相互借鑒，使各地法官、各級法官能夠基于共同的知識對同一類案件作出相同裁判。

[1] 崔建遠：《合同效力規(guī)則之完善》，載《吉林大學社會科學學報》2018年第1期。

[2] 協(xié)議解除規(guī)定在《合同法》第93條第1款，即：“當事人協(xié)商一致，可以解除合同。”

[3] 約定解除規(guī)定在《合同法》第93條第2款，即：“當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同?！?nbsp;

[4] 法定解除規(guī)定在《合同法》第94條，即：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；（三）當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內仍未履行；（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形?！?nbsp;

[5] 最高人民法院（2018）最高法民再4號民事判決書。

[6] 最高人民法院（2017）最高法民申4168號民事裁定書。

[7] 最高人民法院（2016）最高法民申461號民事裁定書。

[8] 最高人民法院（2015）民一終字第159號民事判決書。該案判決生效后，光大公司不服向最高法院申請再審，最高法院裁定駁回光大公司的再審申請，詳見最高人民法院（2017）最高法民申2341號民事裁定書。筆者認為，本案中，主管部門已明確不批準，涉案采礦權轉讓合同已經(jīng)轉變?yōu)榇_定無效的合同，不存在解除的問題。因此，最高法院在二審和再審中認為“受讓人可以據(jù)此以合同目的不能實現(xiàn)為由請求解除合同”之觀點并不合理。

[9] 詳見最高人民法院（2017）最高法民申4627號民事裁定書。

[10] 崔建遠：《合同解除的疑問與釋答》，載《法學》2005年第9期。

[11] 《最高人民法院<關于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）>》第5條規(guī)定：“外商投資企業(yè)股權轉讓合同成立后，轉讓方和外商投資企業(yè)不履行報批義務，經(jīng)受讓方催告后在合理的期限內仍未履行，受讓方請求解除合同并由轉讓方返還其已支付的轉讓款、賠償因未履行報批義務而造成的實際損失的，人民法院應予支持。”

[12] 《最高人民法院<關于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）>》第8條規(guī)定：“外商投資企業(yè)股權轉讓合同約定受讓方支付轉讓款后轉讓方才辦理報批手續(xù)，受讓方未支付股權轉讓款，經(jīng)轉讓方催告后在合理的期限內仍未履行，轉讓方請求解除合同并賠償因遲延履行而造成的實際損失的，人民法院應予支持?！?/p>

[13] 《合同法》第8條規(guī)定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力?！?/p>

[14] 《最高人民法院<關于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）>》第5條第2款規(guī)定：“前款所述合同因未經(jīng)批準而被認定未生效的，不影響合同中當事人履行報批義務條款及因該報批義務而設定的相關條款的效力。”

[15] 最高人民法院（2017）最高法民申1858號民事裁定書。

[16] 最高人民法院（2015）民申字第3282號民事裁定書。

[17] 該案二審判決案號為：最高人民法院（2013）民二終字第42號民事判決書。

[18] 最高人民法院（2015）民申字第1號民事裁定書。

[19] 最高人民法院（2015）民申字第829號民事裁定書。

[20] 最高人民法院（2015）民一終字第149號民事判決書。

[21] 《合同法》第8條第1款規(guī)定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。”

[22] 最高法院在有的案件中也持此種觀點，詳見最高人民法院（2016）最高法民申1011號民事裁定書。該裁定書中，最高法院認為，在合同已經(jīng)成立且閩興公司明確表示不主張解除或撤銷的情況下，僅以合同未生效為由要求返還預付款并支付利息，缺乏依據(jù)。

[23] 《合同法》第97條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失?！?/p>

[24] 《合同法》第58條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任?！?/p>

[25] 包括最高人民法院（2017）最高法民終436號民事判決書，最高人民法院（2016）最高法民終802、803號民事判決書和最高人民法院（2014）民申字第58號民事裁定書。

[26] 最高人民法院（2016）最高法民終803號民事判決書。類似案例還有最高人民法院（2016）最高法民終802號民事判決書。

[27] 最高人民法院（2017）最高法民終265號民事裁定書。

[28] 《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第8條規(guī)定：“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準或者登記才能生效的合同成立后，有義務辦理申請批準或者申請登記等手續(xù)的一方當事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準或者未申請登記的，屬于合同法第四十二條第（三）項規(guī)定的‘其他違背誠實信用原則的行為’，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關手續(xù)?！?/p>

[29] 《最高人民法院關于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》第6條第1款規(guī)定：“外商投資企業(yè)股權轉讓合同成立后，轉讓方和外商投資企業(yè)不履行報批義務，受讓方以轉讓方為被告、以外商投資企業(yè)為第三人提起訴訟，請求轉讓方與外商投資企業(yè)在一定期限內共同履行報批義務的，應予支持?！?/p>

[30] 《合同法》第107條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！?/p>

[31] 最高人民法院（2016）最高法民申158號民事裁定書。

[32] 最高人民法院（2009）民申字第1068號民事裁定書。

[33] 最高人民法院（2014）民申字第229號民事裁定書。

[34] 趙旭東：《論合同的法律約束力與效力及合同的成立與生效》，載《中國法學》2000年第1期。

[35] 筆者認為，未生效合同產(chǎn)生的義務并非附隨義務，按照我國現(xiàn)行法律之規(guī)定，附隨義務產(chǎn)生的前提是合同成立并生效。因此，將通知、協(xié)助、保密、合同的報批等義務稱之為附隨義務是否恰當有待商榷。

[36] 李小華：《論依法成立未生效合同的責任》，載《法制與社會》2011年第29期。

[37] 姜淑明：《先合同義務違反及違反先合同義務責任形態(tài)研究》，載《法商研究》2000年第2期。

[38] 王利明：《合同法研究（第一卷）》，北京：中國人民大學出版社2015年版，第357頁。

[39] 王利明、崔建遠主編：《合同法新論·總則》，中國政法大學出版社1996年版，第134-135頁。

[40] 孫學致、韓蕊：《特約生效要件成就前合同的效力——未生效合同概念批判之一》，載《當代法學》2011年第1期。

[41] 《合同法》第42條規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。”

[42] 最高人民法院民事審判第四庭：《最高人民法院關于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）：條文理解與適用》，北京：中國法制出版社，2011年版第33-34頁。

[43] 陳麗萍、黃川：《論先契約義務》，載《中國法學》1997 年第 4 期。

[44] 《合同法》第45條第2款規(guī)定：“當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就?！卑凑赵摋l之規(guī)定，在附生效條件的合同中，當事人為自己的利益不正當?shù)淖柚箺l件成就的，合同會因當事人的不當阻撓行為而提前生效，因此，當事人應承擔違約責任。

[45] 《合同法》第108條規(guī)定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任?！蔽瓷Ш贤?，負有促使合同生效義務的一方當事人不履行該義務時，其行為已經(jīng)表明不再履行合同義務，對方當事人可以根據(jù)本條之規(guī)定直接要求其承擔違約責任。

[46] 許中緣教授也贊成此種觀點。參見許中緣：《未生效合同應作為一種獨立的合同效力類型》，載《蘇州大學學報》2015年第1期。

[47] 法發(fā)〔2010〕51號。