作者簡介：錢玉林，華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副院長（主持工作）、教授。

內(nèi)容摘要：傳統(tǒng)上，在處理民法與商法的適用關(guān)系時，依“特別法優(yōu)先”的法律適用原則，商法有特別規(guī)定的優(yōu)先適用，商法未作特別規(guī)定的，適用民法的一般規(guī)定。這種做法忽略了商法未作特別規(guī)定的，尚應(yīng)區(qū)分為“無需作出特別規(guī)定”和“應(yīng)當(dāng)作出特別規(guī)定而未作特別規(guī)定”兩種情形。對該兩種情形的處理有著截然不同的規(guī)則。商法無需作出特別規(guī)定的情形，適用民法的一般規(guī)定；而商法應(yīng)當(dāng)作出特別規(guī)定而未作特別規(guī)定的，則構(gòu)成商法的漏洞，應(yīng)以法律漏洞填補(bǔ)的方法予以補(bǔ)充。填補(bǔ)商法漏洞而形成的規(guī)范本質(zhì)上仍屬于商事特別法的范疇，如果對商法未作特別規(guī)定的情形，不加區(qū)分地均適用民法的一般規(guī)定，無疑抹殺了商法漏洞的特別法屬性，導(dǎo)致特定事項(xiàng)缺失規(guī)范的目的性和正當(dāng)性。我國編纂中的民法典采民商合一體例，雖部分解決了商事特別法的規(guī)則，但商法漏洞仍不可避免，而民法總則引入的法律適用條款對解決商法的漏洞尚顯制度供給不足，應(yīng)通過法律解釋和完善法律漏洞填補(bǔ)規(guī)則的路徑，協(xié)調(diào)好民法和商法漏洞填補(bǔ)的一般性規(guī)則。整理商事立法和判例的資料，提出關(guān)于商法的解釋、商事習(xí)慣法的認(rèn)知以及商法學(xué)理的探究等方面的見解，并形成公認(rèn)的商事法理，是商法學(xué)的當(dāng)代使命。

關(guān)鍵詞：商法；民法；法律漏洞；法源條款；法學(xué)方法論

目次

一、“民商合一”體例下如何看待商法體系

二、商法體系是否完美？

三、“商法未規(guī)定”的規(guī)范屬性

四、商法漏洞的填補(bǔ)規(guī)則

代結(jié)語：立法任務(wù)與商法學(xué)的當(dāng)代使命

民法與商法的關(guān)系是一般法與特別法的關(guān)系。這一點(diǎn)已成為境內(nèi)外學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界的一種共識。商法作為特別法，雖然尚未進(jìn)化到能夠建立一套完全獨(dú)立的規(guī)范體系的地步，但特別法的意義究竟是什么，尚有深入研究的必要。有學(xué)者指出：“商事法律在性質(zhì)上屬于民事特別法，在商事法律沒有就相關(guān)問題作出特別規(guī)定時相關(guān)糾紛適用民事基本法的一般規(guī)則?！币勒铡疤貏e法優(yōu)先”的法律適用原則，這一表述在邏輯上似乎是能夠自洽的，長期以來也是民法與商法關(guān)系在法律適用上的一種經(jīng)典表達(dá)。但問題是，商事特別法的立法計劃真的圓滿嗎？商事法律沒有就相關(guān)問題作出特別規(guī)定時，是否一律適用民事基本法的一般規(guī)則呢？換言之，是否存在某一事項(xiàng)商事法律應(yīng)當(dāng)作特別規(guī)定而未作特別規(guī)定的情形呢？

民法典不能解決所有的法律問題，法典化必然存在不可避免的法律漏洞，這是一個不爭的事實(shí)，因?yàn)椤奥┒锤拍钆c追求廣泛的、整體法秩序的法典化密切相關(guān)”。我國正致力于編纂民法典，在立法體例上采民商合一模式，已經(jīng)頒布的《民法總則》“統(tǒng)一適用于所有民商事關(guān)系，統(tǒng)轄合伙法、公司法、保險法、破產(chǎn)法、票據(jù)法、證券法等商事特別法?！北M管《民法總則》充分考慮了商事活動特殊性的需求，吸納了商事特別法的規(guī)則，但商事活動充滿活力并最具創(chuàng)新性，規(guī)定為商事特別法的事項(xiàng)“常與商界習(xí)慣有關(guān)，而商界習(xí)慣，又常有變易”，法典化的民法無法窮盡商事特別法應(yīng)當(dāng)規(guī)定的全部內(nèi)容，商事法律漏洞同樣不可避免。這就提出了一個問題：當(dāng)出現(xiàn)商事特別法漏洞時，是適用民事基本法的一般規(guī)則，還是作為商事法上的漏洞去填補(bǔ)？這一問題常常被忽略，因?yàn)槎鄶?shù)情況下當(dāng)某一事項(xiàng)商法沒有作出特別規(guī)定時適用民法的規(guī)定，是民法作為一般法的應(yīng)有之義。但當(dāng)某一事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)由商法作出特別規(guī)定，因?yàn)榱⒎ㄕ叩脑蚴栌谝?guī)定時，顯然不能簡單地依照適用法的原則去適用民法的一般規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)在方法論的指導(dǎo)下去填補(bǔ)該商事法律的漏洞?！睹穹倓t》盡管意識到了未來民法典漏洞不可避免，專門引入了法律適用條款為法官填補(bǔ)漏洞提供方法論，但該條款是否也能為法官填補(bǔ)商法漏洞提供足夠的支持，頗有疑問。商事法律漏洞的填補(bǔ)，本質(zhì)上是站在立法者的地位填補(bǔ)缺失的商事特別法規(guī)范，這就需要研究諸如商事法的學(xué)說、判例、一般條款等填補(bǔ)商法漏洞的方法論基礎(chǔ)，以求填補(bǔ)的法律規(guī)范不失商事特別法的法意。

一、“民商合一”體例下如何看待商法體系

所謂“民商分立”和“民商合一”，是大陸法系國家在民法、商法法典化的過程中形成的兩種立法體例。最初，大陸法系國家并不存在立法體例上的爭議，對于民法和商法無一例外地采取了分別法典化的路徑，即“民商分立”的體例。這一立法體例所造成的“民商法對立之理由，完全由于歷史相沿、積習(xí)使然”,“在理論上殊無根據(jù)之可言”。19世紀(jì)大陸法國家民法典的編纂工作，從根本上說是沿襲6世紀(jì)時羅馬法《學(xué)說匯纂》的產(chǎn)物，各國對民法典之所以倍加青睞，是因?yàn)樗粌H繼受了優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》的正宗血統(tǒng)，而且也積淀了數(shù)世紀(jì)法學(xué)家的學(xué)術(shù)評價、注釋和發(fā)展，已形成了深厚的民法傳統(tǒng)。而商法則不同，“商人向來是最富冒險與創(chuàng)新精神的社會群體，在國家沒有以立法形式確認(rèn)商法地位的情況下，商人只能以其共同認(rèn)可的習(xí)慣或者慣例來調(diào)整相互間的交易關(guān)系?！痹谏倘朔ㄐ纬芍?，法學(xué)家并沒有將商事習(xí)慣、慣例納人研究的視野，因?yàn)樯倘嗽谥惺兰o(jì)屬于社會的異己力量，官方不可能將商人習(xí)慣法欽定為正統(tǒng)的學(xué)術(shù)，因此，“商法規(guī)范，在法典化之前，卻不容易為人所知”，“優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》里沒有它，從而法國民法理論里也沒有它?！薄罢麄€商法體系都處于一種演化的進(jìn)程之中，這一過程表現(xiàn)在數(shù)個世紀(jì)中不斷地把過去展現(xiàn)于未來，表現(xiàn)為一種自主的發(fā)展?！边@也解釋了為什么在民法法典化的初期對于立法體例無人問津的部分理由。但是，民商分立的事實(shí)并不意味著商法獨(dú)立于民法有了理論或歷史的根據(jù)，“商法在實(shí)質(zhì)性內(nèi)容上和民法沒有深刻的不同”，在民法和商法現(xiàn)代化的過程中，便出現(xiàn)了瑞士、意大利、荷蘭、俄羅斯、泰國等國家將商法融入民法典的做法，這就是所謂的“民商合一”體例。

民商合一體例的本來含義是指商法規(guī)范被整合在形式意義上的民法典之中，但自20世紀(jì)以來，大量商事單行法的頒布，民法典已經(jīng)難以包容全部商法內(nèi)容。如果人為地將商事單行法納入民法典中，不僅使民法典顯得臃腫、冗長，而且也會破壞民法典的體系和結(jié)構(gòu)。以《意大利民法典》為例，該法典除了傳統(tǒng)民法和商法內(nèi)容外，還將勞動法、商標(biāo)法、著作權(quán)法、專利法、競爭規(guī)則和康采恩，甚至將證據(jù)也納入了民法典之中。如此，民法典的一般原則如何得以貫徹始終？正如比較法學(xué)家達(dá)維德所指出的：“某些國家提倡或?qū)崿F(xiàn)了民商合一，在我們看來其重要性同樣是有限的”，“民法與商法在立法上的統(tǒng)一幾乎只有形式上的意義?！碑?dāng)代各國法律和法學(xué)理論發(fā)展至今，人們基于實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，不再將“民商合一”簡單地理解為商法包含于民法典之中，而是在民法典之外頒布商事單行法。這或許是一條比較現(xiàn)實(shí)的法典化之路。民法的法典化不等于整個民法的體系化，更非整個私法的體系化?！懊穹ㄋ?guī)定者，不過為私法關(guān)系之原則，并非私法之全部，于私法之中，復(fù)有特別私法，其最重要者，即關(guān)于商事之特別法規(guī)，與民法立于普通法與特別法之關(guān)系?！痹谀壳安扇∶裆毯弦惑w例的國家中，沒有一部民法典包容了商事法的全部內(nèi)容。如果不講究法典的體系化和內(nèi)在邏輯，不要說編纂民法典，哪怕是編纂私法典，甚至編纂更為宏大的法律大典，也是完全可以做到的。但這樣的法典，忽視了法學(xué)理論研究的成果，脫離了法律實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，純粹為了法典而匯編成法典，既無原理滲透其中，也無立法技術(shù)可言，與古代諸法合體形式僅存在程度上的差異，并無實(shí)質(zhì)上的不同。這種罔顧理論發(fā)展和法治進(jìn)步的法典編纂，是不值得稱道的。對此，有的學(xué)者也十分清晰地認(rèn)識到了這一點(diǎn)，認(rèn)為，“如果把商事特別法都匯編到民法典中，民法典的體系就無從談起?！?/span>

事實(shí)上，“人們既不能從私法一元化的理論，也不能從民商分立理論中發(fā)現(xiàn)至關(guān)重要的原理，各持己見的學(xué)者都是適應(yīng)于本國的體制，忽視了這一體制所存在的缺點(diǎn)”。無論是民商合一，還是民商分立，屬于立法體制和編纂模式問題，不能以此來論證民法與商法實(shí)質(zhì)上的關(guān)系。民商合一或民商分立的前提是民法與商法的并存。無商法，則民商何以依存？反過來，有商法，也不能否認(rèn)商法的私法本質(zhì)與民法有同質(zhì)的一面。試圖以形式意義上的民商合一之民法典，來論證商法已經(jīng)民法化，或者民法的商法化；或者試圖以形式意義上民商分立之民法典、商法典，而強(qiáng)調(diào)商法完全獨(dú)立于民法的觀點(diǎn)，都很難找到令人信服的論據(jù)。立法體例上民商可以分立，也可以合一，但并不影響民法與商法既有共性也有異質(zhì)的兩面性關(guān)系。例如，民商分立之德國，盡管1874年的立法委員會認(rèn)為，“私法中被稱為商法的那部分內(nèi)容，應(yīng)予以特別的處理……，應(yīng)在民法典之外保持其迄今為止獨(dú)立的地位”，“其理由在于，商法中存在某些為商業(yè)所特有的制度和法律原則，它們相互之間存在著內(nèi)在的和歷史的聯(lián)系，因此不能簡單地根據(jù)體系方面的要求歸入到民法中去”，但在其后頒布的《德國商法施行法》中規(guī)定：“在商事案件中，僅于商法未作相反規(guī)定時，民法典的規(guī)定始可適用?！笨梢?，所謂民商分立，對立的只是法的存在形式，而不是法的本質(zhì)。英美法系雖無民商分立之說，但廣泛承認(rèn)公司法、合伙法、買賣法、票據(jù)法、證券法、破產(chǎn)法、海商法、保險法等為商事法，瑞士、意大利、荷蘭等民商合一國家則在民法典之外大量頒布商事單行法，等等。在私法體系中，商法客觀地存在著并按照自身的邏輯不斷發(fā)展和發(fā)達(dá)。

正因?yàn)槊裆痰姆峙c合大都是基于立法形式層面的考量，所以日本學(xué)者率先提出了商法存在著形式意義上的商法和實(shí)質(zhì)意義上的商法兩個層面。前者是指商法存在的形式，如商法典；后者是指商法的各個組成部分。這一觀點(diǎn)得到了我國絕大多數(shù)商法學(xué)者的認(rèn)同。有的學(xué)者就主張我國應(yīng)實(shí)行實(shí)質(zhì)商法主義的民商分立，也即相對于以制定獨(dú)立商法典為基礎(chǔ)的形式商法主義而言，實(shí)質(zhì)商法主義的民商分立則不以制定獨(dú)立的商法典作為民商分立的基礎(chǔ)，只是主張要承認(rèn)商法的相對獨(dú)立性，要促進(jìn)我國商法的體系化進(jìn)程，使之成為一個有特定的規(guī)范對象和適用范圍的法律體系和法律部門。顯然，從商法的相對獨(dú)立性講商法的體系化，并不是主張商法完全獨(dú)立于民法，只是強(qiáng)調(diào)了商法作為私法的特別法，也存在一個相對獨(dú)立的體系。這一觀點(diǎn)符合立法實(shí)際和司法需求，是可取的。

在私法體系中，民法與商法的關(guān)系猶如“人”字結(jié)構(gòu)，左邊的一撇視為民法的話，右邊的一捺即為商法，兩者既有重合又分別自成體系。上部重合部分可以理解為民法作為私法基本法的部分，對商法同樣適用。這個“人”字結(jié)構(gòu)形象地說明了民法和商法共同支撐起整個私法體系，其中，民法主要對一般社會生活的原則作出規(guī)定，而商法則主要對特殊社會生活的技術(shù)作出規(guī)定。民法與商法為一般法與特別法的關(guān)系，但不能簡單地將商法一概視為民法的例外法。民法規(guī)范中的例外，通常指的就是“但書”規(guī)定，“是對法律條文中主文的一般規(guī)定作出特別規(guī)定，用以規(guī)定例外、限制、附加等內(nèi)容，與主文相反相成，以'但’或'但是’所引導(dǎo)的一種特殊法律規(guī)范。”從立法技術(shù)上講，某些個別的商事規(guī)范的確可以“但書”的方式作為民法的例外法，比如作為商事留置的企業(yè)留置，物權(quán)法就采取了這種做法。但大量的商事規(guī)范是難以通過“但書”的規(guī)定來加以表達(dá)的，民法的規(guī)定并不能成為商事特別法的一般規(guī)定，商事特別法的規(guī)定與民法的規(guī)定不能形成“相反相成”，而是兩套獨(dú)立的規(guī)則共同構(gòu)成完整的私法規(guī)范。這就是商法體系所具有的相對獨(dú)立性。

商法的相對獨(dú)立性在理論上不斷地被闡釋并趨于成熟，“不管是否有必要制定商法典，都不應(yīng)過高地估計傳統(tǒng)民商合一體制的優(yōu)越性，而應(yīng)當(dāng)看到基本理念與基本原則都明顯不同于民法的商法或?qū)嵸|(zhì)意義上的商法獨(dú)立于民法而存在的價值?！痹谏谭ǖ囊?guī)范結(jié)構(gòu)和內(nèi)容上，商法的獨(dú)立性表現(xiàn)為商法內(nèi)在構(gòu)成的獨(dú)立性，包括商法基本原則的獨(dú)立性、商法調(diào)整對象的獨(dú)立性、商法制度設(shè)計上的獨(dú)立性等。商法曾被認(rèn)為缺乏脈絡(luò)一貫的總則而難以法典化，但也不能因此認(rèn)為商法不能成為有系統(tǒng)的法典。雖然商法不可能效仿民法典那樣追求潘德克頓式的體系安排，但是，單從商法自身的結(jié)構(gòu)而言，在一定程度上它同樣要遵從形式理性與體系化的要求，從既有的商事法律制度來看，雖然各單行商事法各具獨(dú)立的狀態(tài)，“但它們畢竟都遵循相同的法律原則，如效率原則、交易安全原則、交易公平原則等；共享一些基本的概念，如商人、商行為、商事權(quán)利義務(wù)、商事責(zé)任等；也適用一些基本的交易規(guī)則，如登記、公告、短期時效、設(shè)立會計賬簿等?！弊浴睹穹ㄍ▌t》采取民商合一體例以來，并不妨礙立法機(jī)關(guān)和司法審判機(jī)關(guān)承認(rèn)商法相對獨(dú)立的體系和商事審判獨(dú)特的思維，倒是理論層面對商法體系的認(rèn)識和研究尚需進(jìn)一步地加強(qiáng)。

二、商法體系是否完美？

在民法典編纂之際，為何“首應(yīng)解決者，即民商兩法是否合一之問題”？個中緣由主要是法典化必然對民法與商法在適用法上產(chǎn)生影響，造成民法與商法的緊張關(guān)系。一般法和特別法在法律適用上理所當(dāng)然地應(yīng)當(dāng)貫徹“特別法優(yōu)先”的原則，按照通常的理解，該原則是指：特別法對某一事項(xiàng)有規(guī)定的，優(yōu)先適用；特別法對某一事項(xiàng)沒有規(guī)定的，則適用一般法的規(guī)定。這樣的解釋幾乎成為所有教科書上的基本常識，很少有人提出質(zhì)疑。的確，從邏輯上講，這一解釋似乎沒有什么矛盾可言。但深入研究，我們不難發(fā)現(xiàn)，這個解釋如果要成立的話，必須有個前提，即特別法的立法是十分完美的，不存在任何法律漏洞。換言之，特別法對應(yīng)當(dāng)規(guī)定的事項(xiàng)都已經(jīng)充分地納入了立法計劃，實(shí)現(xiàn)了立法計劃的完美無缺性或圓滿性。只有滿足了這一條件，當(dāng)特別法對某一事項(xiàng)沒有規(guī)定時，才能當(dāng)然地適用一般法的規(guī)定，否則，“特別法無規(guī)定時適用一般法的規(guī)定”將淪為一個邏輯的陷阱。

遺憾的是，任何采取形式理性的法律都不可能做到?jīng)]有漏洞。作為一般法的民法典有漏洞，作為特別法的商事單行法同樣也有漏洞。法律漏洞是由社會發(fā)展的無限多樣性和人類認(rèn)識的局限性所決定的，盡管不同法學(xué)流派基于對法的認(rèn)識的不同，故而對是否存在法律漏洞有不同的見解，但從法典化的立場，法律漏洞是不可避免的。在某種意義上，商法的漏洞更是難以避免。現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)和技術(shù)革命的迅猛發(fā)展，無論是商品市場還是資本市場，都在日新月異、改革創(chuàng)新，商事活動日趨現(xiàn)代化和復(fù)雜化，商法需要以不斷革新的面孔適應(yīng)現(xiàn)代商事關(guān)系發(fā)展的需要?！皼]有任何領(lǐng)域能比商法更能使人清楚地觀察到經(jīng)濟(jì)事實(shí)是如何轉(zhuǎn)化為法律關(guān)系”，商法的不斷更新固然體現(xiàn)了商法的進(jìn)步性，但也容易導(dǎo)致立法者難以充分認(rèn)識經(jīng)濟(jì)事實(shí)的客觀變化和未來動向，使商事法律規(guī)范與經(jīng)濟(jì)事實(shí)之間出現(xiàn)裂隙，從而形成規(guī)范缺失的現(xiàn)象。

由于我國商法的歷史比較短，加上立法上采取民商合一的體制，當(dāng)司法實(shí)踐中出現(xiàn)商法規(guī)范缺失時往往意識不到是法律漏洞，直接、當(dāng)然地援引民法規(guī)定予以補(bǔ)充適用。這種做法在大多數(shù)情況下確實(shí)并沒有什么不當(dāng)，但果真出現(xiàn)需要商法作出特別規(guī)定而立法上暫付闕如時，如果不把這種現(xiàn)象視為商法的漏洞，而直接援引民法的規(guī)定，一定會陷入法理不明的困境。例如，關(guān)于名義股東和實(shí)際出資人的問題，我國公司法沒有作出任何規(guī)定。如何認(rèn)定實(shí)際出資人和名義股東訂立的投資合同的效力、實(shí)際出資人的股東資格問題，以及名義股東處分登記于其名下的股權(quán)行為的效力等，這些問題無疑是公司法規(guī)范缺失的部分，這種情況究竟是認(rèn)定為商法的漏洞，還是適用民法的一般規(guī)定，的確是需要認(rèn)真對待的。最高人民法院在公司法司法解釋中，一方面認(rèn)為實(shí)際出資人要成為股東應(yīng)經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，另一方面又認(rèn)為實(shí)際出資人是真實(shí)的股權(quán)人。這一前后矛盾的解釋難免產(chǎn)生法律體系背反，成為“不可化解的規(guī)范矛盾”。這其中的根本問題在于民法的一般規(guī)定并不能解決名義股東處分股權(quán)的行為，應(yīng)將此情形認(rèn)定為商法的漏洞，回到公司法中才能找到答案。

法律漏洞主要表現(xiàn)為法律體系上違反立法計劃的不圓滿性，其種類繁多，依不同的標(biāo)準(zhǔn)可以分為不同的類型，其中，以制定法對系爭問題是否設(shè)有規(guī)范為標(biāo)準(zhǔn)，可分為明顯漏洞與隱藏漏洞。該分類標(biāo)準(zhǔn)對解釋商事法律的漏洞具有較強(qiáng)的法學(xué)意義。依照這一標(biāo)準(zhǔn)，“如果法律對依規(guī)范的意旨應(yīng)予規(guī)范的案型，未加規(guī)范，那么法律便有'明顯的漏洞’存在；如果法律對應(yīng)予規(guī)范之案型雖已加規(guī)范，但卻未對該案型之特別情形在規(guī)范上加以考慮，并相應(yīng)地以一個特別規(guī)定加以處理，則這種應(yīng)有之特別規(guī)定，亦即對一般規(guī)定之限制規(guī)定的欠缺便構(gòu)成這里所稱之'隱藏的漏洞’?！本兔穹ㄅc商法的關(guān)系而言，商法的功能在于對民法個別規(guī)定的補(bǔ)充、變更以及創(chuàng)設(shè)具有商理念的特殊法律制度。這也是商事特別法的意義所在。正是商法的特別法地位，決定了商法是以民法的特別規(guī)定組成的體系，也決定了商法的漏洞是以特別法的形態(tài)加以呈現(xiàn)的：一是相對于民法體系而言，當(dāng)民事立法上欠缺對商事特別情形在規(guī)范上加以考慮時，便形成了商法的漏洞。這一漏洞對于民法而言，是隱藏的漏洞；對于商法而言則是明顯的漏洞；二是從商法自身體系而言，雖然民事立法上對商事特別情形予以了規(guī)范，并由這些規(guī)范組成了作為民事特別法的商法體系，但這些特別法規(guī)范自身也存在應(yīng)予限制的特別情形，由于立法者的疏忽而未予規(guī)范，從而形成商法上的漏洞。這一漏洞發(fā)生于商法規(guī)范自身，屬于隱藏的漏洞。因此，商法上明顯的漏洞是相對于民法而言的，商法上隱藏的漏洞則是針對商法自身的。只要將民法與商法的關(guān)系視為一般法與特別法的關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)正確認(rèn)識商法漏洞的存在及其表現(xiàn)形式。

商法上明顯的漏洞，如商事委托合同的解除權(quán)，《合同法》第410條對委托合同的解除權(quán)作出了規(guī)定，但沒有區(qū)分民事委托和商事委托，概括規(guī)定了委托人的任意解除權(quán)，如果受托人為了委托事項(xiàng)專門成立了公司，這時賦予委托人隨時可以解除合同，無疑對商事委托合同中的受托人帶來了負(fù)面的結(jié)果，因此，商事委托合同應(yīng)不承認(rèn)當(dāng)事人的任意解除權(quán)。再如商事格式合同的解釋，《合同法》第39條至第41條對格式合同及其解釋作出了規(guī)定，但如果適用于商事合同，就會阻礙正常的恰當(dāng)分配商業(yè)風(fēng)險的交易，因?yàn)楹贤黧w均為商人，都具有相當(dāng)?shù)慕?jīng)營經(jīng)驗(yàn)及知識，有足夠的注意能力和交涉能力，無須立法政策向任何一方傾斜，無須法律的特別保護(hù)。董事以公司名義實(shí)施民事法律行為的問題也是如此?！睹穹倓t》以“代表行為”和“職務(wù)代理”兩種規(guī)則，來規(guī)范以法人名義實(shí)施的民事法律行為。其中，對法定代表人規(guī)定了代表行為；對法定代表人以外的其他工作人員規(guī)定了職務(wù)代理。依此規(guī)定，董事以公司名義實(shí)施民事法律行為似乎只能適用職務(wù)代理的規(guī)定，但在比較法上，德國、日本、瑞士等國民法典均規(guī)定，董事就一切事務(wù)，代表法人?！按砼c代理不同，代理人所為之行為，對于本人發(fā)生效力，代表所為之行為，即為法人之行為。……董事代表法人，凡屬法人目的事務(wù)范圍內(nèi)之行為，無論其為訴訟上之行為或訴訟外之行為，為法律行為或事實(shí)行為，均得代表法人為之，稱為代表權(quán)?！惫识略诠痉ㄉ蠎?yīng)與法定代表人地位一樣，是代表法人而非以法人代理人的身份從事經(jīng)營活動。《民法總則》未將董事區(qū)別于公司其他工作人員，并對董事以公司名義實(shí)施的民事法律行為作出特別規(guī)定，無疑構(gòu)成了法律漏洞，需要予以填補(bǔ)。等等。上述列舉的這些事項(xiàng)在民法建構(gòu)相應(yīng)規(guī)則時原本應(yīng)當(dāng)作為民法的特別情形加以考慮和規(guī)范，或者從另一個角度，在民法未作特別規(guī)定時，商事特別法原本也應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范，但由于立法者的疏忽，對這些事項(xiàng)并未予以特別處理，從而成為商法上明顯的漏洞。

商法上隱藏的漏洞，如關(guān)聯(lián)公司人格混同的處理，依照《公司法》第20條的規(guī)定，公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益時，方可適用公司人格否認(rèn)制度。按照文義解釋，非股東的關(guān)聯(lián)公司人格混同并不屬于《公司法》第20條涵攝的范圍之內(nèi)，不能適用人格否認(rèn)制度，但這顯然嚴(yán)重?fù)p害了債權(quán)人的利益，因此，最高人民法院公布的指導(dǎo)性案例15號對《公司法》第20條作出了擴(kuò)張性解釋，認(rèn)為關(guān)聯(lián)公司人員、業(yè)務(wù)、財務(wù)混同以及人格混同的行為屬于濫用公司法人獨(dú)立地位的行為，適用《公司法》第20條的規(guī)定，判決關(guān)聯(lián)公司承擔(dān)連帶責(zé)任，從而填補(bǔ)了《公司法》第20條的漏洞。又如有限責(zé)任公司股東的除名，公司法僅規(guī)定了股東的認(rèn)繳出資義務(wù)，但對于股東未履行出資義務(wù)或出資后又抽逃全部出資的，公司能否解除該股東的股東資格，公司法未置可否。這一漏洞無法從民法的一般規(guī)則加以解決，唯有根據(jù)公司法有關(guān)股東義務(wù)與股東資格的一般性規(guī)則，來填補(bǔ)公司法上的這一漏洞。另外，《公司法》關(guān)于股東代表訴訟的第151條，同樣存在著隱藏的漏洞，如該條第3款中的規(guī)定“他人”，從文義上理解，將其解釋為除公司董事、監(jiān)事和高級管理人員以外的任何第三人，并無不當(dāng)，但這顯然違背了股東代表訴訟制度的本質(zhì)，因此，必須采取目的性限縮的方法，將與公司無控制關(guān)系的“他人”排除在外，才能貫徹股東代表訴訟的立法目的。等等。以上所列舉的這些事項(xiàng)商事特別法都作出了規(guī)范，只是規(guī)范的不完全或不完整導(dǎo)致漏洞的產(chǎn)生。

因此，商事特別法存在漏洞也是不爭的事實(shí)，商法體系也難以完美到可以解決商事一切問題的地步。認(rèn)識到商法同樣存在漏洞，具有兩個方面的意義：一是在立法上應(yīng)斟酌某一事項(xiàng)究竟是一般法還是特別法應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范的對象，以遵循不同的事理應(yīng)為不同的法理之原理；二是在法律適用上應(yīng)甄別待決商事案件的事實(shí)究竟是對民法一般規(guī)定的補(bǔ)充適用還是作為商法漏洞予以填補(bǔ)，以貫徹事理與法理相一致的法治要求。

三、“商法未規(guī)定”的規(guī)范屬性

正是因?yàn)樯淌绿貏e法同樣存在漏洞，故已經(jīng)熟稔的“特別法優(yōu)先”原則被賦予了更為深刻的內(nèi)涵。所謂的商事特別法“有規(guī)定”或者“沒有規(guī)定”，不能僅僅從形式意義上的法律規(guī)范進(jìn)行辨識，而應(yīng)當(dāng)從實(shí)質(zhì)意義上的法律規(guī)范加以判斷。在形式意義上商事特別法所表現(xiàn)出來的“有規(guī)定”或者“沒有規(guī)定”，囿于立法者的認(rèn)知能力，不可避免地淪為帶有法律漏洞的實(shí)然的商事特別法；而真正合乎目的的商事特別法應(yīng)當(dāng)是克服法律漏洞的應(yīng)然的商事特別法，即商事特別法真正的“沒有規(guī)定”，是排除了法律漏洞存在可能的沒有規(guī)定。也只有在這種情形下，“特別法有規(guī)定的，適用特別法的規(guī)定；特別法沒有規(guī)定的，適用一般法的規(guī)定”，才具有普遍的意義。毋庸置疑，應(yīng)然的商事特別法終究難以實(shí)現(xiàn)，但發(fā)現(xiàn)商事法律漏洞并積極地予以填補(bǔ)，是追求商事實(shí)然法向應(yīng)然法無限靠攏的一個永恒的追求。從法制史上觀察，其實(shí)這也是任何法律體系不斷發(fā)展和發(fā)達(dá)的原動力。

對于民法與商法的適用關(guān)系而言，貫徹特別法優(yōu)先的法律適用原則，首先應(yīng)厘清何種情形才是商法真正沒有規(guī)定的情形。與一般意義上的法律漏洞一樣，商法應(yīng)當(dāng)規(guī)定而未規(guī)定的，構(gòu)成了商法上的漏洞，這種情形不同于商法無需作出特別規(guī)定的情形，因此并不屬于商法真正沒有規(guī)定的情形。對于商法上的漏洞，在適用法上，不是向民法的一般規(guī)定逃避，而是站在立法者的角度采取一定的方法填補(bǔ)法律漏洞。經(jīng)漏洞填補(bǔ)后所建立的規(guī)則，本質(zhì)上如同商事立法一樣，仍然屬于商事特別法的范疇。對這一點(diǎn)的認(rèn)知顯得尤為重要。

傳統(tǒng)上，由于沒有充分認(rèn)識到商法有可能存在的漏洞，所以對于“商法有特別規(guī)定的，優(yōu)先適用；商法沒有特別規(guī)定的，適用民法的規(guī)定”這一法律適用原則中的“商法”，被簡單地理解為形式意義上的商法。這樣的理解，忽略了商法漏洞的填補(bǔ)不同于民法一般規(guī)定的補(bǔ)充適用之間的差異，對商事審判實(shí)踐中如何正確適用法律也產(chǎn)生了消極的影響。例如，登記在夫妻一方名下的股權(quán)，其轉(zhuǎn)讓是否需要征得配偶的同意。對于這一問題，在司法裁判中存在著兩種對立的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為股權(quán)為夫妻共同財產(chǎn)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)適用婚姻及其財產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)定；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，股權(quán)是一項(xiàng)特殊的財產(chǎn)權(quán)，具有人身權(quán)屬性，股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)適用合同法和公司法的有關(guān)規(guī)定，婚姻及其財產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)定沒有適用的余地。之所以產(chǎn)生裁判上的分歧，原因在于以夫妻共同財產(chǎn)出資而形成的股權(quán)，究竟是由登記名下的一方單獨(dú)行使還是由夫妻雙方共同行使。婚姻法并沒有規(guī)定股權(quán)為夫妻共同財產(chǎn)，公司法也未規(guī)定以夫妻共同財產(chǎn)出資形成的股權(quán)應(yīng)由夫妻雙方共同行使。在處理這一問題上，上述第一種觀點(diǎn)顯然遵循了特別法未規(guī)定的，適用民法一般規(guī)定的裁判思路，而第二種觀點(diǎn)盡管意識到了不能簡單地適用民法的一般規(guī)定，但也沒有完全依照商法漏洞的填補(bǔ)方式來處理這一問題。事實(shí)上，這種情形已經(jīng)構(gòu)成了公司法上的漏洞，否則用民法的一般規(guī)定來補(bǔ)充適用只會造成法律體系的背反。因?yàn)槿绻m用民法的一般規(guī)定，股權(quán)由夫妻雙方共同行使，那么，參與公司重大決策和選擇管理者等股東權(quán)利，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)由夫妻雙方共同行使。這必將顛覆現(xiàn)行公司法所建立的秩序，諸如股東會決議的效力、公司章程的制定與修改等涉及股東權(quán)行使的法律制度體系必將崩潰，公司法立法目的也最終難以得到落實(shí)，因此，必須將這一問題納入公司法的規(guī)范體系中去考慮，承認(rèn)這是公司法上的一個漏洞，而不能簡單地認(rèn)為凡特別法未規(guī)定的，當(dāng)然適用民法的一般規(guī)定來加以處理。

職是之故，從規(guī)范的層面，所謂“商法未規(guī)定”可分為兩種情形：一是適用民法的一般規(guī)定，而無需商法作出特別規(guī)定的；二是商法原本應(yīng)當(dāng)作出特別規(guī)定，由于立法者的疏忽或未預(yù)見而未作出特別規(guī)定的，即商法的漏洞。無需商法作出特別規(guī)定的，當(dāng)然仍屬于民事一般法規(guī)范的范圍，適用民法的一般規(guī)定即可；而商法應(yīng)規(guī)定而未規(guī)定構(gòu)成商法漏洞的部分，需要填補(bǔ)該項(xiàng)漏洞，經(jīng)填補(bǔ)漏洞形成的規(guī)范，在性質(zhì)上則屬于商事特別法。如前所述，對于實(shí)際出資人和名義股東之間的關(guān)系問題，其中有關(guān)實(shí)際出資人和名義股東之間的合同，具有合同法定義下的合同屬性，不存在特別的事項(xiàng)需要公司法作出特別的規(guī)定，適用合同法的一般規(guī)定完全可以解決該合同的全部問題，而關(guān)于股東資格的確認(rèn)，公司法僅僅規(guī)定了股東名冊的記載對抗公司，工商登記對抗第三人，這些規(guī)則只能解決一般出資人的股東資格問題，但并不能解決實(shí)際出資人的股東資格問題。當(dāng)實(shí)際出資人請求確認(rèn)股東資格時，立法上并沒有提供據(jù)以作出裁判的規(guī)范基礎(chǔ)，但這一事項(xiàng)并不屬民事一般法規(guī)范的范圍，應(yīng)當(dāng)作為公司法上的漏洞對待，用法律漏洞填補(bǔ)的方法予以補(bǔ)充。最高人民法院在公司法司法解釋中規(guī)定，“實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予支持?！睋Q言之，經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，才能確認(rèn)實(shí)際出資人的股東資格。該項(xiàng)規(guī)定雖然以司法解釋的形式出現(xiàn)，但已經(jīng)超越了司法解釋的范疇，具有了創(chuàng)制法律的功能，實(shí)際上應(yīng)理解為法律漏洞的填補(bǔ)。解釋者認(rèn)為，實(shí)際出資人請求確認(rèn)股東資格，“對于公司和其他股東而言，這類似于發(fā)生了股權(quán)的對外轉(zhuǎn)讓。……應(yīng)當(dāng)參照《公司法》有關(guān)股權(quán)外部轉(zhuǎn)讓的規(guī)則?！笨梢?，公司法司法解釋的該項(xiàng)規(guī)定，實(shí)際上是以類推適用的方法填補(bǔ)法律漏洞的結(jié)果，仍歸屬于旨在建立公司法秩序的規(guī)范體系之內(nèi)。

作為法律漏洞的“商法未規(guī)定”，是由待決案件所涉事項(xiàng)的商事屬性決定的，也即具有商事屬性的事理應(yīng)與商事法理相吻合。如果對具有商事屬性的事項(xiàng)不按照特別法加以處理，必然會造成商法體系的不合邏輯性，也將難以充分圓滿地實(shí)現(xiàn)商法所追求的價值。例如，對于證券交易所上市證券交易，證券法和合同法對證券交易合同都缺失相應(yīng)規(guī)則。由于證券交易的清算和交收是由證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)（即中央對手方）完成的，所有交易雙方的合同都被買賣雙方分別與中央對手方形成的合同替代，完全不同于一般的買賣合同，因此，應(yīng)當(dāng)將證券交易作為特殊的買賣合同做出特別法的處理，否則，依照合同法有關(guān)買賣合同的一般規(guī)定加以適用，將喪失證券法所欲追求的保護(hù)交易安全的價值目標(biāo)。

從形式理性的角度，作為法律漏洞的“商法未規(guī)定”，本質(zhì)上是一種規(guī)范的缺失。這種缺失的規(guī)范，仍在商事立法者原本的計劃、目的范圍之內(nèi)，符合整體的商法秩序，是實(shí)質(zhì)意義上商事法律體系的組成部分。既然是法律漏洞，它必然以實(shí)質(zhì)意義上的規(guī)范方式表現(xiàn)出來。而之所以要強(qiáng)調(diào)商法的漏洞及其填補(bǔ)實(shí)質(zhì)意義上的商法規(guī)范，主要是基于商法作為特別法所具有的規(guī)范意義。既然商法是民法的特別法，那么填補(bǔ)商法漏洞而形成的規(guī)范當(dāng)然也是民法的特別法，同樣也是對民法一般規(guī)定的變更、補(bǔ)充或排除，甚至是創(chuàng)設(shè)民法中所沒有的新的規(guī)則。所以對于民法與商法而言，特別法優(yōu)先的法律適用原則絕不是一個簡簡單單的邏輯表達(dá)，只有明晰商法未規(guī)定的事項(xiàng)究竟是屬于一般法的內(nèi)容還是特別法的內(nèi)容，才能使該法律適用原則在處理商事案件中得以全面、正確的貫徹。毋庸置疑，“商法未規(guī)定”這一表述具有了豐富的法學(xué)意義。在面對“商法未規(guī)定”的問題時，首先應(yīng)檢討一下有無存在商法漏洞的可能，否則一味地適用民法的一般規(guī)定就會喪失裁判的正當(dāng)性。

四、商法漏洞的填補(bǔ)規(guī)則

既然法律漏洞表現(xiàn)為立法計劃的不圓滿性，那么，修正法律無疑是填補(bǔ)法律漏洞最有效的路徑。在民法典編纂之際，立法者也認(rèn)識到了這一點(diǎn)，提出“編纂民法典的任務(wù)是，對現(xiàn)行民事法律規(guī)范進(jìn)行系統(tǒng)、全面整合，編纂一部內(nèi)容協(xié)調(diào)一致、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)的法典”。編纂中的民法典在貫徹民商合一體例的基礎(chǔ)上，考慮到了商事的特殊性，吸收了部分學(xué)說和司法裁判見解，作出了區(qū)別于一般民事的特殊規(guī)范。這里，需要特別指出的是，自《民法通則》以來的現(xiàn)行民事法律規(guī)范體系，對民事與商事的差異性已經(jīng)有了一定的認(rèn)識，并在立法上作出了相應(yīng)的處理，因此，編纂中的民法典與其說是對民商事關(guān)系的建構(gòu)，莫如說是對既有民商事法律規(guī)范的繼承與發(fā)展。

根據(jù)全國大人法工委發(fā)布的《民法典各分編（草案）》征求意見稿（以下簡稱草案），民法典分編包括物權(quán)編、合同編、人格權(quán)編、婚姻家庭編、繼承編和侵權(quán)責(zé)任編等六編，其中體現(xiàn)民商合一的部分主要包括物權(quán)編和合同編，尤其是合同編。草案對于民商事的處理，有的沿襲了原有的規(guī)定，有的作了增訂，還有的作了調(diào)整等。如在物權(quán)編中，對企業(yè)留置保留了原有物權(quán)法的規(guī)定，確立了不同于一般留置的特殊規(guī)則，以維護(hù)商事交易安全；在合同編中，除了沿用原有對商事合同的特殊規(guī)定外，對某些特殊事項(xiàng)增加了特別法的規(guī)范，如融資租賃合同、物業(yè)服務(wù)合同和合伙合同等；對某些事項(xiàng)原有規(guī)定并不區(qū)分民事與商事，草案對此作了相應(yīng)調(diào)整，如保證合同對保證方式?jīng)]有約定或約定不明確的，現(xiàn)行法下一概推定為連帶責(zé)任保證，草案調(diào)整為自然人之間的保證合同除外；又如解除委托合同的損失賠償范圍，現(xiàn)行法并不區(qū)分民事委托與商事委托的差異性，而草案加大了解除有償委托合同的責(zé)任，等等。不過，草案對處理商事特別法規(guī)范的立法技術(shù)似乎并沒有任何突破。以合同編為例，現(xiàn)行合同法對合同差異性的處理主要有兩種方法：一種方法是，在種類合同中對某一屬合同需要加以特別規(guī)定時，采取設(shè)專章的辦法對該屬合同作出專門性的規(guī)定。如在承攬合同章之外專設(shè)建設(shè)工程合同章、在保管合同章之外專設(shè)倉儲合同章，以及在委托合同章之外專設(shè)行紀(jì)合同章等。草案對融資租賃合同和物業(yè)服務(wù)合同的規(guī)定即采取了這種方法；另一種方法是，在種類合同中對某一事項(xiàng)需要作出特別規(guī)定時，采取例外規(guī)定的方式予以解決。比如關(guān)于自然人之間的借款合同，在合同的生效和利息的約定兩個事項(xiàng)上，合同法作出了特殊性的規(guī)則。草案有關(guān)保證方式、解除有償委托合同的損失賠償范圍等規(guī)定采取了該方法。在前一種方法，表面上某一屬合同具有商事合同的屬性，而且種類合同的規(guī)則與該屬合同的規(guī)則形成了一般法與特別法的關(guān)系，但這并不意味著種類合同與該屬合同是民事合同與商事合同的關(guān)系。比如除行紀(jì)合同外，委托合同中仍存在民事委托合同與商事委托合同的不同情形；而在后一種方法，通過例外規(guī)定的確可以滿足某些商事合同對特殊性規(guī)則的需求，但如前所述，大量的商事特別法是難以借助于例外法來表達(dá)的。這就需要針對不同情況采取不同的立法技術(shù)來應(yīng)對民事合同與商事合同的差異性。比如，關(guān)于民事買賣合同與商事買賣合同，由于兩者之間存在類型化的可能，所以有學(xué)者建議可以分設(shè)一般規(guī)定、商事買賣合同、消費(fèi)者買賣合同以及特種買賣合同等節(jié)來處理民事與商事的關(guān)系。立法技術(shù)有時不單純是一種技術(shù)，還包含了立法的理念、態(tài)度和價值，如何在民法典中協(xié)調(diào)、安排好商事特別法規(guī)范，也需要在立法技術(shù)上下一番功夫。

從草案的規(guī)定來看，仍有大量的商事并未被作為特別法予以對待和處理。例如，草案對格式條款的規(guī)制和解釋仍是從一般消費(fèi)者的立場出發(fā)，不加區(qū)分地統(tǒng)一適用于民事合同與商事合同，忽視了商人的認(rèn)知能力和風(fēng)險偏好，導(dǎo)致了實(shí)質(zhì)上的不公平；還有諸如對流質(zhì)條款仍堅(jiān)持民、商事不分，一概否認(rèn)其效力的規(guī)定；未考慮買賣合同中檢驗(yàn)期間和通知義務(wù)的特殊性、商事租賃合同承租人的優(yōu)先續(xù)租權(quán)、商事合同中違約金數(shù)額調(diào)整的例外規(guī)定，以及商事委托合同委托人解除權(quán)的限制等。如此，未來民法典仍不可避免地存在商法上的漏洞，需要司法裁判者加以面對和解決。雖然法學(xué)方法論為法律漏洞的填補(bǔ)提供了較為成熟的理論和方法，如對法內(nèi)漏洞，可以采取類推適用、目的性限縮、目的性擴(kuò)張以及反對解釋等方法予以填補(bǔ)；而對法外漏洞則可由法官根據(jù)法律生活的需要、事理、優(yōu)位之法律倫理性原則等進(jìn)行造法活動，但是如何確保法官造法的正當(dāng)性，以及防止造法的恣意妄為，在法典化國家往往通過明文的規(guī)則協(xié)調(diào)法官與造法的關(guān)系，以求法典在體系化和開放性之間保持平衡，同時也為與時俱進(jìn)的司法促進(jìn)法律的發(fā)展創(chuàng)造一種機(jī)制。

《民法總則》借鑒了國外立法經(jīng)驗(yàn)，在該法第10條中引入了法律適用條款，并以此確立法律漏洞的填補(bǔ)規(guī)則。該條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！痹摋l無疑是具有一般法意義的法律漏洞填補(bǔ)規(guī)則，對于填補(bǔ)民法的漏洞，該條所確立的法源順位并不存在任何問題，但對于商法漏洞的填補(bǔ)規(guī)則，尚需結(jié)合《民法總則》第11條的規(guī)定，即“其他法律對民事關(guān)系有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定”予以確立。根據(jù)該兩條規(guī)定，商法漏洞的填補(bǔ)規(guī)則可以概括為：對于商事，優(yōu)先適用商法的規(guī)定；商法無特別規(guī)定時，適用民法的規(guī)定；民法沒有規(guī)定時，適用習(xí)慣。盡管商事特別法取得了優(yōu)先適用的第一順位，但商事習(xí)慣法處于民法之后，作為最后補(bǔ)充的法源，對商法漏洞的填補(bǔ)看起來優(yōu)美但卻未必正確。主要的問題在于，如果按照這一規(guī)則，商事習(xí)慣法并沒有取得優(yōu)先于民法適用的地位，這樣做的結(jié)果將使商事習(xí)慣法被排除在商事特別法的范疇之外，對商事案件的法律適用必然產(chǎn)生負(fù)面的影響。

采取民商分立體例的日、韓等國商法典明文規(guī)定了商法漏洞的填補(bǔ)規(guī)則。如《日本商法典》第1條規(guī)定：“關(guān)于商事，本法無規(guī)定者，適用商習(xí)慣法，無商習(xí)慣法者，適用民法典?！薄俄n國商法典》第1條也作出了類似規(guī)定：“關(guān)于商事，本法無規(guī)定時，適用商事習(xí)慣法；無商事習(xí)慣法時，適用民法。”也就是說，在確立商法優(yōu)先適用地位的基礎(chǔ)上，商事習(xí)慣法優(yōu)先于民法適用，只有當(dāng)沒有商事習(xí)慣法時，才補(bǔ)充適用民法的一般規(guī)定。日、韓等國商法典上的這一規(guī)定，符合商事習(xí)慣法的屬性，也與商法的形成和發(fā)展史高度吻合。因?yàn)椤吧谭ǖ男纬蓪?shí)際上來自于實(shí)踐”，商法在演變?yōu)槌晌姆ㄒ郧埃且陨倘说牧?xí)慣法形態(tài)存在的，商事習(xí)慣始終是商法成長與發(fā)達(dá)的強(qiáng)大動力，因此，從規(guī)范層面商事習(xí)慣法與商法應(yīng)具有相同的意義。

與《民法總則》確立的商法漏洞填補(bǔ)規(guī)則相比，日、韓等國商法典的規(guī)定值得肯定?！俺姓J(rèn)商事習(xí)慣的法律淵源地位不僅為法官裁量提供依據(jù)，還可以搭起溝通民法典總則和商事特別法之間的橋梁，也有利于實(shí)現(xiàn)商法和民法的接軌”。商事習(xí)慣法優(yōu)先于民法適用，體現(xiàn)了商事習(xí)慣法本質(zhì)上仍屬于商事特別法的范疇，這符合對商法漏洞的填補(bǔ)不能失去商事特別法法意的要求。由于商事主體的職業(yè)性、專業(yè)性，商事交易形式的定期性、穩(wěn)定性，為實(shí)現(xiàn)交易的快速與便捷，商事習(xí)慣比民法中的任意性規(guī)范更具有強(qiáng)制力，否則會遏制商事交易的發(fā)展，因此，應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識到商事案件在法律適用方面的特殊性，“輕易放過有針對性的商事習(xí)慣，反而將普遍性的民法規(guī)范'僭越’地適用于商事糾紛，這樣的做法并不妥當(dāng)”。事實(shí)上，在商事審判實(shí)踐中已有法院認(rèn)可了商事習(xí)慣在適用法上的優(yōu)先地位。

鑒于此，在民商合一體例下，民法總則所確立的法律漏洞填補(bǔ)規(guī)則，應(yīng)當(dāng)作為法例的構(gòu)成部分，成為整個私法的一般性規(guī)范。就此意義上而言，瑞士民法第一條對適用于整個私法的兜底性補(bǔ)充規(guī)范，以濟(jì)民法和商事特別法之窮，具有十分重要的參考價值。《瑞士民法典》第1條規(guī)定：“無法從本法得出相應(yīng)規(guī)定時，法官應(yīng)依據(jù)習(xí)慣法裁判；如無習(xí)慣法時，依據(jù)自己如作為立法者應(yīng)提出的規(guī)則裁判”，“在前一款的情況下，法官應(yīng)依據(jù)公認(rèn)的學(xué)理和慣例?！痹摋l創(chuàng)設(shè)的漏洞填補(bǔ)規(guī)則完美地協(xié)調(diào)了法官與造法的關(guān)系，“賦予法官在發(fā)現(xiàn)法律的漏洞時，立于立法者的地位造法的正當(dāng)性；同時也對法官造法的'補(bǔ)充性’作一警示，算是在法典主義與自由主義之間找出一個適當(dāng)?shù)钠胶恻c(diǎn)。”該條因其具有內(nèi)在的合理性，“在私法法典化的諸國家中，幾乎沒有一個立法者不在其新的民法典制定過程中（如意大利和希臘）或在其現(xiàn)行法的改革中在許多具體問題上利用了瑞士的經(jīng)驗(yàn)?！笔聦?shí)上，瑞士民法第一條關(guān)于法官造法的表達(dá)，與我國的司法實(shí)際有一定的契合度，對提煉適合于我國民商事法律體系的法律漏洞填補(bǔ)規(guī)則同樣具有方法論的意義。

瑞士民法第一條草案原本將學(xué)理和實(shí)務(wù)慣例規(guī)定為法源，但最后它們只是法官填補(bǔ)漏洞的輔助手段，而非獨(dú)立的法源，“瑞士的立法者刻意降低了學(xué)說與實(shí)務(wù)慣例（主要即判例）對法官的拘束力”，目的在于“營造一個在漏洞填補(bǔ)領(lǐng)域盡可能合理和可行的司法程序”。在我國，學(xué)理和判例并不能成為法官裁判的依據(jù)，但在法律適用過程中，學(xué)理和判例事實(shí)上對法官的裁判產(chǎn)生了很大的影響。如最高人民法院在制定司法解釋的過程中，對學(xué)說愈加重視，很多司法解釋都是學(xué)者參與討論的，比如公司法司法解釋（三），最高人民法院認(rèn)為該解釋“著眼審判實(shí)踐的需要、根據(jù)既有的立法規(guī)定、結(jié)合成熟的學(xué)說觀點(diǎn)”制定的。對于判例，最高人民法院近年來發(fā)布的指導(dǎo)性案例“對人民法院審理類似案件、作出裁判具有指導(dǎo)作用，即在根據(jù)法律、有關(guān)司法解釋作出裁判的同時，各級人民法院在審判類似案件時應(yīng)當(dāng)參照，并可以作為裁判文書的說理依據(jù)加以引用?！币虼?，瑞士民法第一條規(guī)定法官在填補(bǔ)漏洞時應(yīng)參酌學(xué)理和判例，這種方法在我國也有一定的司法經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)，對填補(bǔ)民商事法律漏洞有借鑒意義。

代結(jié)語：立法任務(wù)與商法學(xué)的當(dāng)代使命

雖然民法典不能解決一切民事問題，但在內(nèi)容上盡可能的完美是各國民法典共同的追求。我國民法典的編纂也不例外。已經(jīng)頒布實(shí)施的《民法總則》較好地抽象出了統(tǒng)轄所有民商事的共同性規(guī)則，對于民法典分則編的內(nèi)容安排，出于法典內(nèi)在體系化的要求，諸如公司法、證券法、票據(jù)法、保險法、破產(chǎn)法等商事特別法仍將以單行法的形式存在。這就意味著，民法典編纂完成之日，恰是商事法律應(yīng)當(dāng)重新整合之時。

以公司法為例，《民法總則》有關(guān)營利法人的一般性規(guī)則，基本上是移植了公司法總則的大部分規(guī)定和提取了公司法中有關(guān)有限責(zé)任公司和股份有限公司組織機(jī)構(gòu)設(shè)立的共同性規(guī)定。其中，有關(guān)營利法人的成立、營利法人人格否認(rèn)、關(guān)聯(lián)交易、營利法人決議的效力以及營利法人的社會責(zé)任等規(guī)定，純粹是公司法總則相關(guān)規(guī)定移植的結(jié)果。被《民法總則》提取公因式后的公司法總則功能式微，整個公司法呈現(xiàn)碎片化現(xiàn)象，需要重述和整合。同時，商事特別法本身所形成的相當(dāng)數(shù)量的一般規(guī)則和共同規(guī)則，如營業(yè)規(guī)則、商事登記、商業(yè)賬簿、經(jīng)理權(quán)與其他商事代理權(quán)、代理商等，在《民法總則》中難以找到恰當(dāng)?shù)奈恢萌プ鞒浞值乇磉_(dá)，也需要研究以什么方式進(jìn)行補(bǔ)充和完善。

有學(xué)者提出，“適宜于在局限于商法領(lǐng)域作較低程度的抽象化立法”，比如制定《商事通則》或《商法通則》，來解決商法急需但《民法總則》難以解決的商法特有的一般規(guī)則或共同規(guī)則問題。盡管商事通則不是要取代民法在私法領(lǐng)域中的一般法地位，主要是滿足對商事共同性規(guī)則“通、統(tǒng)、補(bǔ)”的要求，但不容忽視的是，當(dāng)下商法學(xué)基礎(chǔ)理論的研究仍顯薄弱，對商法共通性規(guī)則的抽象把握尚不夠精準(zhǔn)，諸如商法的基本范疇、原則、理念和一般性規(guī)定等方面的研究不夠透徹，是否有能力抽象出商法獨(dú)特的一般性規(guī)則，不免心存疑慮。

客觀地說，我國民法典采民商合一體例，無疑給商法學(xué)者深度參與民法典的編纂和推動商法學(xué)基礎(chǔ)理論的研究提供了一個良好的機(jī)遇。中國商法學(xué)經(jīng)過30多年的發(fā)展，在某些領(lǐng)域已經(jīng)形成了一些較為成熟的理論和學(xué)說，商事審判實(shí)踐中法官的商事法律思維也落實(shí)到了具體的實(shí)踐，并積累了一些經(jīng)驗(yàn)和較為成熟的裁判規(guī)則，民法典的編纂應(yīng)當(dāng)充分吸收商法學(xué)理論和實(shí)踐的成果。法制史表明，法學(xué)是法典的首要創(chuàng)造者。譬如，德國民法典所創(chuàng)立的體系，毫無疑問就是19世紀(jì)德國大學(xué)中發(fā)展起來的潘德克頓法學(xué)的最直接的表達(dá)。因此，編纂法典需要理論的強(qiáng)大支撐和學(xué)說的杰出貢獻(xiàn)，反過來，一部法典也是檢驗(yàn)理論和學(xué)說是否成熟的試金石。在民商合一體例下，處理好整個私法體系內(nèi)民法與商法的關(guān)系，需要法學(xué)家的努力，尤其是民法學(xué)者和商法學(xué)者共同的努力。

“如果人們不把法典編纂當(dāng)作一種形式，而看成是對某種思想的表示并試圖理解這種思想，從而弄清它為什么要通過法典形式表示出來，那么人們就能了解比較法所提到的法典的意義?！迸c大陸法各國民法典一樣，中國的民法典同樣不能沒有思想，《民法總則》中法律漏洞的填補(bǔ)規(guī)則正是民法思想的一種體現(xiàn)，因此，整理商事立法和判例的資料，提出關(guān)于商法的解釋、商事習(xí)慣法的認(rèn)知以及商法學(xué)理的探究等方面的見解，并形成公認(rèn)的商事法理，是商法學(xué)的當(dāng)代使命。為完成自己的使命，“今后的商法學(xué)研究要集中于構(gòu)建商法學(xué)獨(dú)立的知識體系、理論體系與話語體系”。只有在理論上對商事特別法的意義闡釋清楚，才能真正了解商法是民法特別法的內(nèi)涵，才能正確處理商法與民法的關(guān)系，才能使民商合一體例并非徒具形骸而充滿實(shí)質(zhì)的精神。唯有如此，中國民法典才真正有了思想和意義。