分歧意見(jiàn)：關(guān)于犯罪嫌疑人吳某涉嫌詐騙被害人張某的1萬(wàn)元是否構(gòu)成犯罪以及是否應(yīng)當(dāng)計(jì)入犯罪數(shù)額的問(wèn)題，存在兩種不同意見(jiàn)：

　　第一種意見(jiàn)認(rèn)為，犯罪嫌疑人吳某詐騙被害人張某不構(gòu)成犯罪，騙取的1萬(wàn)元不應(yīng)計(jì)入犯罪數(shù)額，理由是根據(jù)最高法、最高檢《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第4條規(guī)定，詐騙近親屬的財(cái)物，近親屬諒解的，一般可不按犯罪處理。詐騙近親屬的財(cái)物，確有追究刑事責(zé)任必要的，具體處理也應(yīng)酌情從寬。本案中，被害人系吳某同母異父的弟弟張某，犯罪嫌疑人吳某已經(jīng)將騙取張某的1萬(wàn)元予以返還，并取得被害人張某諒解，表示不再追究其刑事責(zé)任。應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照司法解釋規(guī)定，不按犯罪處理，不將詐騙被害人張某的1萬(wàn)元，計(jì)入詐騙犯罪數(shù)額。

　　第二種意見(jiàn)認(rèn)為，犯罪嫌疑人吳某詐騙被害人張某的行為構(gòu)成犯罪，被騙取的1萬(wàn)元應(yīng)計(jì)入犯罪數(shù)額，理由是犯罪嫌疑人吳某運(yùn)用技術(shù)手段通過(guò)網(wǎng)絡(luò)發(fā)送詐騙信息時(shí)，是向不特定對(duì)象實(shí)施的犯罪行為，主觀上并沒(méi)有意識(shí)到是在向其弟弟張某進(jìn)行詐騙，被害人張某因相信其收到的虛假信息而向犯罪嫌疑人吳某轉(zhuǎn)移財(cái)物導(dǎo)致受到財(cái)物損失，已構(gòu)成詐騙罪既遂，犯罪嫌疑人吳某向張某返還財(cái)物的行為，是犯罪既遂后對(duì)涉案財(cái)物的處理行為，不影響對(duì)詐騙罪犯罪構(gòu)成以及詐騙數(shù)額的認(rèn)定。

　　評(píng)析：筆者同意第二種意見(jiàn)。

　　為更好地理解和適用相關(guān)刑法規(guī)定中的親屬條款，有必要探尋立法原意，并嚴(yán)格限制適用親屬條款的條件：

　　一方面，我國(guó)刑事法律對(duì)侵財(cái)案件中親屬條款的規(guī)定主要涉及以下幾項(xiàng)內(nèi)容。刑事訴訟法第108條第6款規(guī)定，“近親屬”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。最高法、最高檢《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第4條規(guī)定，詐騙近親屬的財(cái)物，近親屬諒解的，一般可不按犯罪處理。詐騙近親屬的財(cái)物，確有追究刑事責(zé)任必要的，具體處理也應(yīng)酌情從寬。最高法、最高檢《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第8條規(guī)定，偷拿家庭成員或者近親屬的財(cái)物，獲得諒解的，一般可以不認(rèn)為是犯罪；追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)酌情從寬。最高法《關(guān)于審理?yè)尳?、搶奪刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》規(guī)定，為個(gè)人使用，以暴力、脅迫等手段取得家庭成員或近親屬財(cái)產(chǎn)的，一般不以搶劫罪定罪處罰，構(gòu)成其他犯罪的，依照刑法的相關(guān)規(guī)定處理；教唆或者伙同他人采取暴力、脅迫等手段劫取家庭成員或近親屬財(cái)產(chǎn)的，可以搶劫罪定罪處罰。

　　上述規(guī)定確立了司法機(jī)關(guān)在處理針對(duì)家庭成員和近親屬實(shí)施侵財(cái)犯罪時(shí)，認(rèn)定犯罪的謹(jǐn)慎原則和除外原則，為司法機(jī)關(guān)在具體案件中認(rèn)定親屬間犯罪提供了具有可操作性的方法和路徑。

　　另一方面，全面理解我國(guó)刑法范疇中親屬條款的立法原意及限制。刑法范疇中的親屬關(guān)系，其立法目的是為了保護(hù)被犯罪行為侵害的家庭倫理關(guān)系，反映了立法者對(duì)于社會(huì)現(xiàn)實(shí)的深刻認(rèn)識(shí)及對(duì)社會(huì)倫理關(guān)系的充分重視。這種以血緣關(guān)系和姻親關(guān)系為紐帶建立的家庭關(guān)系是構(gòu)建和諧社會(huì)秩序的前提和基礎(chǔ)，在犯罪的特殊預(yù)防、對(duì)社會(huì)關(guān)系的保護(hù)等方面與一般性刑事犯罪有著較為顯著的區(qū)別?；谝陨峡剂?，筆者認(rèn)為，在司法實(shí)踐中，有必要對(duì)適用親屬條款進(jìn)行嚴(yán)格限制，主要應(yīng)當(dāng)滿足以下條件：

　　一是犯罪嫌疑人作案時(shí)，主觀上應(yīng)當(dāng)明知侵害對(duì)象是自己的近親屬或者家庭成員。犯罪嫌疑人作案時(shí)往往利用了家庭成員及近親屬之間的信任關(guān)系，以及在進(jìn)入犯罪場(chǎng)所方面獨(dú)特的便利條件，相比其他犯罪分子，更容易實(shí)施犯罪行為，而且在對(duì)近親屬及家庭成員的財(cái)產(chǎn)等法益造成損害的同時(shí)，嚴(yán)重破壞了正常的家庭關(guān)系和倫理道德，這是親屬間犯罪與普通犯罪的重要區(qū)別。

　　二是犯罪嫌疑人系單獨(dú)作案或者參與共同犯罪的范圍僅限于家庭成員或者近親屬。犯罪嫌疑人組織、指使其他人對(duì)自己的家庭成員或者近親屬實(shí)施犯罪行為，因介入了外部人員的破壞因素，突破了法律對(duì)維護(hù)家庭倫理關(guān)系的考量，故不能適用親屬條款。最高法《關(guān)于審理?yè)尳?、搶奪刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》規(guī)定，為個(gè)人使用，以暴力、脅迫等手段取得家庭成員或近親屬財(cái)產(chǎn)的，一般不以搶劫罪定罪處罰，構(gòu)成其他犯罪的，依照刑法的相關(guān)規(guī)定處理；教唆或者伙同他人采取暴力、脅迫等手段劫取家庭成員或近親屬財(cái)產(chǎn)的，可以搶劫罪定罪處罰。

　　上述司法解釋對(duì)以上兩種情形進(jìn)行了明確區(qū)分，有利于正確適用親屬條款，對(duì)犯罪行為進(jìn)行更為精準(zhǔn)的裁判和懲罰。

　　三是犯罪行為既遂后，對(duì)家庭成員或近親屬的賠償及獲得諒解的情形不影響對(duì)犯罪行為性質(zhì)和罪名的認(rèn)定。親屬條款的適用應(yīng)當(dāng)以實(shí)施犯罪行為時(shí)為準(zhǔn)，犯罪行為既遂后，犯罪分子得知被害人系自己家庭成員或者近親屬，積極進(jìn)行賠償，獲得對(duì)方諒解并表示不予追究刑事責(zé)任的，系犯罪后的補(bǔ)救措施，可以根據(jù)刑事訴訟法關(guān)于刑事和解程序的條款，在量刑時(shí)予以從輕考慮。

　　親屬間侵財(cái)犯罪是日常生活中常見(jiàn)的犯罪情形，通過(guò)嚴(yán)格限制親屬條款的適用范圍和條件，在對(duì)犯罪分子進(jìn)行適當(dāng)?shù)膽土P和警示的同時(shí)，有利于實(shí)現(xiàn)刑法的特殊預(yù)防目的，也能更好維護(hù)我國(guó)家庭倫理道德和社會(huì)結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定。