欄目主持人楊駿嘯按：作為受托人，無論是否代理案件的執(zhí)行程序，均應(yīng)考慮將來生效裁判能否順利執(zhí)行的問題。財(cái)產(chǎn)保全作為一項(xiàng)訴訟保障制度，訴訟中（或訴前）及時(shí)采取有效的財(cái)產(chǎn)保全措施對實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)給付之訴中委托人的訴訟目的極為重要。本文擬通過一個(gè)筆者實(shí)踐中處理過的案件，闡述財(cái)產(chǎn)保全過程中可能會遇到的問題及當(dāng)事人、案外人對保全裁定或執(zhí)行行為不服，可采取的救濟(jì)途徑。

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2017年，XX房地產(chǎn)公司（以下簡稱甲公司）與自然人乙簽訂《房屋租賃合同》，將位于某市的一處房產(chǎn)租給乙作為商超使用。乙向甲公司支付定金及預(yù)付部分租金后，甲公司卻以更高的價(jià)格將房屋租給了第三人，并已交付。現(xiàn)乙訴請甲公司承擔(dān)違約責(zé)任，并在訴訟過程中查封了登記在甲公司名下的若干房產(chǎn)。隨后，甲公司以被查封的房屋已出賣給第三人，查封行為損害第三人合法利益為由向法院申請保全復(fù)議。本文擬以該案件為基礎(chǔ)，探討財(cái)產(chǎn)保全中申請人應(yīng)注意的事項(xiàng)、當(dāng)事人及案外人對財(cái)產(chǎn)保全可采取的救濟(jì)程序及案外人物權(quán)期待權(quán)排除法院執(zhí)行的條件。

一、保全的前期準(zhǔn)備 

（一）擬保全標(biāo)的的調(diào)查

財(cái)產(chǎn)保全的關(guān)鍵在于有效控制債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，以保障將來生效裁判的執(zhí)行。故而，辦理財(cái)產(chǎn)保全之前必須充分了解債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)狀況，避免保全閑置賬戶、被抵押或已有在先查封的不動產(chǎn)，否則不但不能實(shí)現(xiàn)委托人的訴訟目的，還會進(jìn)一步擴(kuò)大委托人的損失。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理財(cái)產(chǎn)保全案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《關(guān)于辦理財(cái)產(chǎn)保全若干問題的規(guī)定》）第十條，財(cái)產(chǎn)保全應(yīng)由申請人向人民法院提供明確的被保全財(cái)產(chǎn)信息。司法實(shí)踐中，除訴爭標(biāo)的為特定物外，給付之訴中通常將債務(wù)人的銀行賬戶或不動產(chǎn)作為保全標(biāo)的。對債務(wù)人銀行賬戶的查詢，根據(jù)《關(guān)于辦理財(cái)產(chǎn)保全若干問題的規(guī)定》第十一條的規(guī)定，申請人可書面申請通過執(zhí)行法院的網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行查控系統(tǒng)查詢債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)信息，但該規(guī)定適用于人民法院執(zhí)行保全裁定的過程中，在未立執(zhí)行案的情況下，法官無權(quán)通過網(wǎng)絡(luò)查控系統(tǒng)查詢債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)信息，在該情況下通常需要申請人提供線索后由法官協(xié)助進(jìn)行線下查詢。

鑒于查詢債務(wù)人的銀行賬戶較為困難，容易出現(xiàn)凍結(jié)閑置賬戶賬戶的情形，實(shí)踐中傾向于保全債務(wù)人的房產(chǎn)或土地使用權(quán)。由于歷史原因，不動產(chǎn)登記中心與房管局、土地管理部門之前存在不動產(chǎn)登記信息不銜接的問題。故而，對債務(wù)人房產(chǎn)或土地使用權(quán)的查詢，除到當(dāng)?shù)夭粍赢a(chǎn)登記中心查詢外，還需要到房管局、土地管理部門進(jìn)行補(bǔ)充查詢，以確保信息的準(zhǔn)確性、完整性。此外，保全裁定的協(xié)助執(zhí)行通知書也需要分別送達(dá)以上部門，例如對房產(chǎn)的查封，除向不動產(chǎn)登記中心送達(dá)協(xié)助執(zhí)行通知書外，還需要向房管局送達(dá)。

對于司法查詢的手續(xù)，各地要求不同，通常需要準(zhǔn)備的材料為：公、檢、法辦案人員查詢，需出示工作證、介紹信；單位工作人員查詢，需要攜帶企業(yè)營業(yè)執(zhí)照、身份證；律師查詢，需要攜帶律師資格證、介紹信（律師函）、當(dāng)事人委托書（部分查詢單位要求提供委托合同）、應(yīng)訴通知書或立案通知書。此外，查詢部門可能會根據(jù)業(yè)務(wù)情況規(guī)定固定的查詢時(shí)間，現(xiàn)場查詢前最好事先進(jìn)行預(yù)約。

（二）事先與法官溝通財(cái)產(chǎn)保全的擔(dān)保措施

由于法院對財(cái)產(chǎn)保全的申請僅進(jìn)行形式要件的審查，且不適用“辯論原則”，故而，擔(dān)保便成為補(bǔ)強(qiáng)財(cái)產(chǎn)保全申請審查、均衡申請人與被申請人合法權(quán)益的必要補(bǔ)充。鑒于此，除符合《關(guān)于辦理財(cái)產(chǎn)保全若干問題的規(guī)定》第九條規(guī)定的特殊情形外，法院通常要求申請人提供與擬保全財(cái)產(chǎn)同等價(jià)值的擔(dān)保，實(shí)踐中，較為常見的擔(dān)保為以財(cái)產(chǎn)保全責(zé)任險(xiǎn)的方式提供擔(dān)保。需要注意的是，司法實(shí)踐中不同法院對財(cái)產(chǎn)保全責(zé)任險(xiǎn)擔(dān)保的要求可能存在差異，部分法院要求保險(xiǎn)人到法院做筆錄。故而，若采取財(cái)產(chǎn)保全責(zé)任險(xiǎn)的方式提供擔(dān)保，需要提前與法官溝通相關(guān)程序，以選擇法院認(rèn)可的保險(xiǎn)人，順利推進(jìn)財(cái)產(chǎn)保全進(jìn)度。

二、保全標(biāo)的物的選擇

保全標(biāo)的物的選擇事關(guān)執(zhí)行階段能否順利執(zhí)行、變現(xiàn)的問題，故而，在保全標(biāo)的物的選擇上必須慎重。以查封不動產(chǎn)為例，在執(zhí)行過程中經(jīng)常會出現(xiàn)案外人對查封標(biāo)的主張實(shí)體權(quán)利的情形。為保護(hù)案外人對被查封標(biāo)的的物權(quán)期待權(quán)，《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《關(guān)于辦理執(zhí)行異議和復(fù)議若干問題的規(guī)定》）第二十八條、第二十九條規(guī)定了案外人對抗法院執(zhí)行的條件。

其中，第二十八條適用于購買登記在被執(zhí)行人名下不動產(chǎn)，第二十九條適用于購買登記在房地產(chǎn)開發(fā)商名下的住宅。通過對比，可以發(fā)現(xiàn)相較土地使用權(quán)、商品房中的商鋪，執(zhí)行對象為住宅時(shí)案外人以實(shí)體權(quán)利排除執(zhí)行的條件較為寬松，具體表現(xiàn)為：不要求于法院查封之前已占有該不動產(chǎn)；不要求支付全部價(jià)款（支付合同總價(jià)款的百分之五十即可）；亦無需證明非因自身原因未辦理過戶登記。鑒于此，為降低所查封的不動產(chǎn)被排除執(zhí)行的風(fēng)險(xiǎn)，在查封標(biāo)的為住宅時(shí)應(yīng)充分考慮上述風(fēng)險(xiǎn)。

此外，需要特別注意的是，由于執(zhí)行過程中經(jīng)常出現(xiàn)以物抵債的情形，因此，在辦理財(cái)產(chǎn)保全時(shí)必須向委托人披露該風(fēng)險(xiǎn)，在保全標(biāo)的物的選擇上也應(yīng)充分尊重委托人的意愿?？陀^而言，以查封商鋪為例，在可選擇的情況下，應(yīng)盡量選擇臨街或樓層較低的商鋪，該類商鋪相對容易變現(xiàn)，而且價(jià)值相對較高，對委托人更為有利。

三、財(cái)產(chǎn)保全的救濟(jì)：保全復(fù)議、執(zhí)行異議、解除保全

財(cái)產(chǎn)保全由保全審查、執(zhí)行與救濟(jì)三部分組成。鑒于，財(cái)產(chǎn)保全只是暫時(shí)限制債務(wù)人對部分財(cái)產(chǎn)的處分，并不對財(cái)產(chǎn)的權(quán)屬做出實(shí)質(zhì)性處分。故對財(cái)產(chǎn)保全申請的審查一般遵循非對審性和秘密性原則，被申請人在保全裁定作出前通常不會被賦予任何程序保障; 法院在做出財(cái)產(chǎn)保全裁定后往往立即依職權(quán)交付執(zhí)行。[1]

為規(guī)范法院的保全行為、均衡保護(hù)申請人與被申請人、利害關(guān)系人的合法權(quán)益，法律通過“事中救濟(jì)”的方式賦予當(dāng)事人和利害關(guān)系人相應(yīng)的救濟(jì)權(quán)利。根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，保全復(fù)議、解除保全與執(zhí)行救濟(jì)共同構(gòu)成了財(cái)產(chǎn)保全的救濟(jì)程序體系。以本案為例，甲公司及房屋買受人如何在財(cái)產(chǎn)保全程序中維護(hù)自身的合法權(quán)益，具體分析如下：

（一）被申請人的救濟(jì)路徑

1.對保全裁定申請保全復(fù)議

甲公司作為財(cái)產(chǎn)保全的被申請人，若認(rèn)為法院的財(cái)產(chǎn)保全裁定存在超標(biāo)的查封或其他違法行為，可根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第一百零八條的規(guī)定，向作出保全裁定的人民法院申請復(fù)議一次，復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。此外，若出現(xiàn)作出保全裁定的法院與案件審理法院不一致的情形，如原法院做出保全裁定后，又將案件移送其他法院審理，依然由做出保全裁定的法院負(fù)責(zé)審查保全復(fù)議。[2]

本案中甲公司系以案涉商鋪已出售給第三人，法院查封行為損害第三人合法權(quán)益為由申請復(fù)議，若其主張成立，甲公司便不再是案涉房屋的權(quán)利人。對于該情形，司法實(shí)踐中有法院認(rèn)為甲公司不是該復(fù)議的適格主體，應(yīng)由買受人以案外人的身份提出異議。如北京市第四中級人民法院在“河北美聯(lián)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司等與祝軍執(zhí)行案”中認(rèn)為“河北美聯(lián)公司所提異議理由為本院查封的房屋實(shí)際為買房人所有，查封行為與買受人利益沖突。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十七條和《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十九條的規(guī)定，對已經(jīng)出售但仍登記在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下的商品房提出異議的，應(yīng)由買受人以案外人的身份提出異議。河北美聯(lián)公司作為本案的被執(zhí)行人，不是執(zhí)行標(biāo)的房屋的權(quán)利人，與所提異議沒有直接利害關(guān)系?！?/span>[3]

對于該情形，本文認(rèn)為甲公司實(shí)質(zhì)上是對執(zhí)行標(biāo)的提出了執(zhí)行異議，并非針對保全裁定本身，不再屬于保全復(fù)議的范圍。同時(shí)，該異議也不符合《民事訴訟法》第二百二十五條當(dāng)事人可對執(zhí)行行為提出異議的情形。故而，甲公司不具備提起該異議的主體資格，應(yīng)由案外人根據(jù)《國民事訴訟法》第二百二十七條對保全的標(biāo)的提起案外人異議。此外，即便是對該異議進(jìn)行審查，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第二條的規(guī)定：“人民法院可以查封、扣押、凍結(jié)被執(zhí)行人占有的動產(chǎn)、登記在被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)、特定動產(chǎn)及其他財(cái)產(chǎn)權(quán)”，甲公司的異議申請也不應(yīng)獲得支持。

2.適用解除保全程序

保全裁定一經(jīng)作出即發(fā)生法律效力，若未經(jīng)復(fù)議程序撤銷，則其自始具有既判力。實(shí)踐中由于法院查封的財(cái)產(chǎn)可能對被申請人具有特殊價(jià)值，法律也賦予了被申請人解除保全的權(quán)利。解除保全程序作為被申請人的救濟(jì)途徑之一，其規(guī)定于《民事訴訟法》第一百零四條：“財(cái)產(chǎn)糾紛案件，被申請人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定解除保全?！薄蛾P(guān)于辦理財(cái)產(chǎn)保全若干問題的規(guī)定》第二十二條對該條款進(jìn)行了細(xì)化，其規(guī)定：“財(cái)產(chǎn)糾紛案件，被保全人或第三人提供充分有效擔(dān)保請求解除保全，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定準(zhǔn)許。被保全人請求對作為爭議標(biāo)的的財(cái)產(chǎn)解除保全的，須經(jīng)申請保全人同意?！备鶕?jù)該規(guī)定，需要將保全區(qū)分為對爭議標(biāo)的的保全與其他財(cái)產(chǎn)的保全，對于前者保全的解除，需經(jīng)申請人同意。

對于爭議標(biāo)的之外其他財(cái)產(chǎn)保全的解除，被保全人或第三人需要提供充分有效擔(dān)保，法院方能解除保全。對此處擔(dān)保的理解可以參考最高人民法院關(guān)于解除保全的解讀：“對保全標(biāo)的物進(jìn)行置換需要滿足如下條件: 第一，將保全標(biāo)的物置換為被保全人財(cái)產(chǎn)應(yīng)由被保全人書面向法院申請，法院可征求申請人意見;第二，提供的擔(dān)保標(biāo)的物應(yīng)與保全標(biāo)的物等值、真實(shí)可靠且無權(quán)利負(fù)擔(dān)，也不能是被保全人的基本生產(chǎn)、生活資料;第三，提供的擔(dān)保標(biāo)的物應(yīng)當(dāng)容易執(zhí)行和兌現(xiàn)。”[4]

（二）案外人的救濟(jì)路徑

《關(guān)于辦理財(cái)產(chǎn)保全若干問題的規(guī)定》生效之前，司法實(shí)踐中不同法院對案外人在財(cái)產(chǎn)保全程序中可采取的救濟(jì)程序存在不同認(rèn)識，亦存在不能確定各類救濟(jì)程序的適格主體，混淆保全復(fù)議、執(zhí)行異議以及解除保全等不同救濟(jì)路徑功能和適用階段的現(xiàn)象?！蛾P(guān)于辦理財(cái)產(chǎn)保全若干問題的規(guī)定》的出臺解決了上述問題，統(tǒng)一了法院對案外人異議處理的認(rèn)識。就本案而言，案外人可采取的救濟(jì)路徑如下：

1.對保全裁定本身不服可申請保全復(fù)議

根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋（以下簡稱《關(guān)于適用民事訴訟法的解釋》）第一百七十二條的規(guī)定，利害關(guān)系人對保全裁定不服提出異議的，人民法院應(yīng)依照保全復(fù)議的規(guī)定處理。司法實(shí)踐中，部分法院認(rèn)為財(cái)產(chǎn)保全執(zhí)行并非真正進(jìn)入執(zhí)行階段，故而，若案外人對財(cái)產(chǎn)保全不服，只能提出復(fù)議而不能提出執(zhí)行行為異議。如深圳市中級人民法院“魏冬梅與黃孝權(quán)、王紅玉其他執(zhí)行復(fù)議案件執(zhí)行裁定書”認(rèn)為“由于保全行為僅為人民法院為保障訴訟程序順利進(jìn)行的控制性手段，并非強(qiáng)制執(zhí)行階段處置被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)的處分性手段，并非對保全行為標(biāo)的的最終處置，故不宜適用《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十七條規(guī)定的案外人異議制度審查，而應(yīng)另循法律途徑解決?！?/span>[5]就本案而言，案外人可向做出保全裁定的法院申請保全復(fù)議。

此外，根據(jù)保全裁定是否針對特定財(cái)產(chǎn)，財(cái)產(chǎn)保全可以分為概括性財(cái)產(chǎn)保全和特定性財(cái)產(chǎn)保全。概括性財(cái)產(chǎn)保全是指裁定書未載明保全財(cái)產(chǎn)的具體內(nèi)容及保全標(biāo)的，僅概括性的規(guī)定“在一定金額范圍內(nèi)查封、凍結(jié)、扣押相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)性權(quán)利”。由于概括性財(cái)產(chǎn)保全不針對特定的財(cái)產(chǎn)，在其進(jìn)入執(zhí)行程序之前，并不會侵害案外人的合法權(quán)益，故案外人不屬于《關(guān)于適用民事訴訟法的解釋》第一百七十二條規(guī)定的利害關(guān)系人，不具備申請保全復(fù)議的主體資格。對于特定性財(cái)產(chǎn)保全，由于其針對的是特定的財(cái)產(chǎn)或權(quán)利，其做出后便存在侵害案外人權(quán)益的可能，故利害關(guān)系人就此申請保全復(fù)議可以獲得法院的支持。

2.對財(cái)產(chǎn)保全的執(zhí)行不服可提起執(zhí)行異議

根據(jù)《關(guān)于辦理財(cái)產(chǎn)保全若干問題的規(guī)定》第二十六條、第二十七條的規(guī)定，案外人對保全的執(zhí)行行為提出異議，法院應(yīng)當(dāng)首先審查案外人提起異議的實(shí)質(zhì)是針對執(zhí)行行為本身有違法情形，還是依據(jù)實(shí)體權(quán)利對執(zhí)行標(biāo)的提出異議。如為前者，應(yīng)當(dāng)適用《民事訴訟法》第二百二十五條規(guī)定的執(zhí)行行為異議制度進(jìn)行審查；如為后者，應(yīng)當(dāng)適用《民事訴訟法》第二百二十七條規(guī)定的執(zhí)行標(biāo)的異議制度進(jìn)行審查。

綜上分析，對于特定性財(cái)產(chǎn)保全，案外人既可以向法院申請保全復(fù)議，也可以向執(zhí)行法院提起執(zhí)行異議。對此，何種救濟(jì)途徑更有利于保護(hù)案外人的合法權(quán)益？本文認(rèn)為，保全復(fù)議更有利于保護(hù)案外人的合法權(quán)益。理由在于：其一，保全裁定作為執(zhí)行的依據(jù)，對保全裁定申請復(fù)議屬于根本性的救濟(jì)；其二，從程序效率來看，保全裁定只能復(fù)議一次，若保全復(fù)議獲得法院支持，案外人在該程序中便能獲得有效救濟(jì)。

3.保全復(fù)議被駁后可另提起執(zhí)行異議

本案中，若案外人先對法院的保全裁定提出保全復(fù)議，保全復(fù)議被法院駁回后，能否再對保全裁定的執(zhí)行提出異議，實(shí)踐中存在爭議。有觀點(diǎn)認(rèn)為，若法院已就保全復(fù)議進(jìn)行審查，異議人的權(quán)利便已獲得救濟(jì)，基于一事不再理的原則，案外人便不能再提起執(zhí)行異議，否則等于重復(fù)審查。如河北省高級人民法院“唐山海洋服裝有限公司、藥都制藥集團(tuán)股份有限公司買賣合同糾紛執(zhí)行審查類執(zhí)行裁定書”認(rèn)為“根據(jù)一事不再理的法律原則，海洋公司于執(zhí)行程序再次以保全的財(cái)產(chǎn)超標(biāo)的為由提出異議，本案不再重復(fù)審查?！?/span>[6]

司法實(shí)踐中，亦有相反觀點(diǎn)認(rèn)為保全復(fù)議與執(zhí)行異議適用不同的程序，價(jià)值取向與審查標(biāo)準(zhǔn)亦不相同，即便是當(dāng)事人的保全復(fù)議被駁回，依然可以再執(zhí)行階段提出執(zhí)行異議，如再不服可以提起執(zhí)行異議之訴。[7]支持該觀點(diǎn)的判例如漢中市中級人民法院“蔣仕光與李林、張海、周芳執(zhí)行復(fù)議執(zhí)行案”[8]本文認(rèn)為，案外人申請保全復(fù)議被駁回后，依然可就保全執(zhí)行提出執(zhí)行異議，理由如下：

第一，保全復(fù)議與執(zhí)行異議分屬于不同的程序，不適用“一事不再理”原則?！耙皇虏辉倮怼币?guī)定于《民事訴訟法》第一百二十四條第（五）項(xiàng)，主要用于規(guī)制當(dāng)事人重復(fù)起訴的問題，判斷標(biāo)準(zhǔn)為當(dāng)事人相同、訴訟請求相同、標(biāo)的相同。以案外人對保全標(biāo)的主張實(shí)體權(quán)利為例，由于保全復(fù)議與執(zhí)行異議中，異議人主張的理由與訴求一致，法院就很容易認(rèn)為該情形屬于“重復(fù)審查，”違背“一事不再理”原則，直接駁回案外人的執(zhí)行異議。但應(yīng)注意的是，“一事不再理”隱含的適用前提為法院適用相同的審查程序與標(biāo)準(zhǔn)，而保全復(fù)議與執(zhí)行異議屬于完全不同的救濟(jì)程序，具體體現(xiàn)為：對于保全裁定，當(dāng)事人或利害關(guān)系人只能復(fù)議一次；而對于執(zhí)行異議中的執(zhí)行行為，當(dāng)事人或案外人對異議審查結(jié)果不服可以向上級人民法院復(fù)議一次，對于執(zhí)行異議中的案外人異議，若當(dāng)事人或案外人不服，可提起執(zhí)行異議之訴。

第二，保全復(fù)議和執(zhí)行異議屬于兩種制度構(gòu)成，保全復(fù)議發(fā)生在訴前或訴訟過程中，異議對象是保全裁定本身，而執(zhí)行異議發(fā)生在執(zhí)行過程中，異議的對象是執(zhí)行行為或執(zhí)行標(biāo)的，兩者的適用對象不同，不適用“一事不再理”原則。[9]

綜上，保全復(fù)議與執(zhí)行異議的適用對象、審查標(biāo)準(zhǔn)及所派生的程序各不相同，兩個(gè)程序不屬于互斥關(guān)系，案外人申請保全復(fù)議后依然可提出案外人異議。司法實(shí)踐中，也存在案外人同時(shí)提起保全復(fù)議與執(zhí)行異議的情形，對此，審理法院認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行權(quán)合理配置和科學(xué)運(yùn)行的若干意見》第十七條的規(guī)定，案外人的異議既指向財(cái)產(chǎn)保全，又指向?qū)嵤┬袨榈?，一并由作出裁定的立案機(jī)構(gòu)或?qū)徟袡C(jī)構(gòu)分別按照保全復(fù)議、執(zhí)行行為異議、案外人異議程序?qū)徖怼?/span>[10]

四、案外人以物權(quán)期待權(quán)排除執(zhí)行的條件

本案中，若案外人對保全的標(biāo)的物主張實(shí)體權(quán)利，向法院提出執(zhí)行異議，人民法院應(yīng)依據(jù)《關(guān)于辦理執(zhí)行異議和復(fù)議若干問題的規(guī)定》第二十八條的規(guī)定進(jìn)行審理，對于該條款的適用主要關(guān)注三個(gè)方面：案外人是否于查封前繳納全部購房款、案外人是否于查封前占有標(biāo)的物及案外人對未辦理過戶登記是否存在過錯。

（一）繳納全部購房款的認(rèn)定

1.現(xiàn)金交付需要其他證據(jù)加以佐證

司法實(shí)踐中，對于案外人在查封前是否繳納全部購房款的認(rèn)定，人民法院通常要求異議人提交相應(yīng)的支付憑證，如轉(zhuǎn)賬憑證、銀行流水等，若異議人主張其以現(xiàn)金交付，則可能要求其進(jìn)一步提交其他證據(jù)加以佐證，如取款憑證、存款憑證等。司法實(shí)踐中，對于現(xiàn)金交付的認(rèn)定，法院持比較謹(jǐn)慎的態(tài)度，需要異議人作合理解釋，如河南省高級人民法院“武玉杰、李鳳彬執(zhí)行異議之訴再審民事判決書”認(rèn)為“武玉杰雖稱其系房地產(chǎn)商人，有支付大量現(xiàn)金的能力，但也正因其為商人，對交易風(fēng)險(xiǎn)的控制意識也相對較高，交易中應(yīng)當(dāng)更重視交付憑證。而大額的現(xiàn)金支付方式，有違交易的安全及便捷的一般慣例。而且對于該筆款項(xiàng)，楊志華既沒有相應(yīng)的存款憑證，也沒有對外付款情況可以與收條相印證?！?/span>[11]

2.按揭貸款需區(qū)別對待

本案中甲公司為證明其保全復(fù)議的主張，向法院提交了數(shù)份與案外人簽訂的《房屋買賣合同》，其中部分合同約定的價(jià)款支付方式為按揭貸款。法院在審查甲公司保全復(fù)議的主張是否成立時(shí)，就按揭貸款能否認(rèn)定為已繳納購房款產(chǎn)生了疑問。

對此，本文認(rèn)為若按照正常的按揭貸款購房流程，應(yīng)由房地產(chǎn)開發(fā)商將房屋過戶給房屋買受人，買受人將房屋抵押給銀行，并由房地產(chǎn)開發(fā)商對買受人的貸款承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，然后銀行代買受人向房地產(chǎn)企業(yè)支付購房款。故而，司法實(shí)踐中若房屋登記在開發(fā)商名下，案外人僅憑按揭貸款購房合同向法院主張權(quán)利，法院不能輕易認(rèn)定案外人已繳納全部購房款。[12]就本案而言，甲公司僅憑按揭貸款購房合同向法院主張權(quán)利，并不能獲得法院的支持。

此外，若案外人主張權(quán)利的房屋系受讓他人轉(zhuǎn)讓按揭貸款期內(nèi)的房屋，則情況更為復(fù)雜。實(shí)踐中轉(zhuǎn)讓按揭貸款期內(nèi)的房屋主要存在兩種情形：一是經(jīng)銀行辦理了轉(zhuǎn)按揭貸款。該情況下，房屋已過戶給次買受人，次買受人與銀行之間成立新的抵押貸款合同，故而，當(dāng)出賣人作為被執(zhí)行人時(shí)，已不存在執(zhí)行該房產(chǎn)的可能性；另一種情形是未辦理轉(zhuǎn)按揭貸款，買賣雙方約定由買受人將首付款支付給出賣人，剩余的貸款本息由買受人以出賣人的名義清償。對于該情形，法院通常認(rèn)為買受人的付款相當(dāng)于分期付款，其付款方式的法律性質(zhì)系第三人代為履行，即買受人代出賣人分期償還銀行貸款，只有貸款清償完畢后，方能認(rèn)定買受人已經(jīng)付清全部購房款。[13]故而，對于后一種情形，法院通常認(rèn)為其并不滿足查封前已繳納全部購房款的要件。

（二）占有的認(rèn)定

占有必須具備兩個(gè)構(gòu)成要件，一是占有人必須具有占有的意思；二是占有人事實(shí)上控制或管領(lǐng)了某物。司法實(shí)踐中，若被保全的財(cái)產(chǎn)為房屋，人民法院一般要求異議人提供繳交物業(yè)管理費(fèi)、水費(fèi)及電費(fèi)的發(fā)票或其他能證明異議人已經(jīng)實(shí)際占有的證據(jù)。

（三）未辦理過戶登記過錯責(zé)任的舉證

根據(jù)《關(guān)于適用民事訴訟法的解釋》第三百一十一條的規(guī)定“案外人或者申請執(zhí)行人提起執(zhí)行異議之訴的，案外人應(yīng)當(dāng)就其對執(zhí)行標(biāo)的享有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益承擔(dān)舉證證明責(zé)任”的規(guī)定，應(yīng)由異議人舉證證明未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記系登記部門或非異議人所能控制的原因造成。

五、小結(jié)

保全標(biāo)的物的選擇應(yīng)充分考慮在執(zhí)行過程中可能會出現(xiàn)的問題，比如案外人異議、以物抵債等。對于財(cái)產(chǎn)保全的救濟(jì)，作為對方當(dāng)事人或利害關(guān)系人，若認(rèn)為特定性財(cái)產(chǎn)保全裁定侵害了其合法權(quán)益，可以申請保全復(fù)議，也可通過解除保全程序解除法院的保全措施；執(zhí)行過程中，若案外人對執(zhí)行行為不服，可依據(jù)《民事訴訟法》第二百二十五條規(guī)定提出執(zhí)行行為異議；若案外人依據(jù)實(shí)體權(quán)利對保全標(biāo)的提出異議，應(yīng)依據(jù)《民事訴訟法》第二百二十七條的規(guī)定提起案外人異議。此外，若案外人申請保全復(fù)議被駁回，仍可提出執(zhí)行異議，并不違反“一事不再理”原則。

最后，本文以圖表的形式概括當(dāng)事人、利害關(guān)系人或案外人對財(cái)產(chǎn)保全可采取的救濟(jì)途徑。

注釋：

[1]劉君博：《財(cái)產(chǎn)保全救濟(jì)程序的解釋與重構(gòu)》,載于《清華法學(xué)》2018年第5期，170頁。

[2]參見葉光輝：《訴訟保全申請復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)為原作出訴訟保全裁定的法院》，載于人民法院報(bào) ，2017年8月9日，第007版。

[3]參見北京市第四中級人民法院（2016）京04執(zhí)異1號裁定書

[4]參見沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用 (上) 》，人民法院出版社， 2015年版，第489 -490頁。

[5]參見深圳市中級人民法院（2016）粵03執(zhí)復(fù)14號裁定書

[6]參見河北省高級人民法院（（2017）冀執(zhí)復(fù)22號裁定書

[7]參考周劍：《案外人保全復(fù)議被駁后能否再提起執(zhí)行異議之訴》，發(fā)表于人民法院報(bào)，2017年9月14日，第007版。

[8]參見漢中市中級人民法院（2016）陜07執(zhí)復(fù)5號裁定書

[9]參見齊齊哈爾市龍沙區(qū)人民法院（2017）黑0202執(zhí)異42號裁定書

[10]參見臨沂市蘭山區(qū)人民法院（2015）臨蘭執(zhí)異字第94號裁定書

[11]參見河南省高級人民法院（2016）豫民再655號判決書

[12]參見沈陽市中級人民法院（2016）遼01執(zhí)異599號裁定書

[13]《江蘇省高級人民法院關(guān)于辦理房屋登記過戶手續(xù)的買受人提起執(zhí)行異議之訴問題的紀(jì)要》（[2015]1號 2015年4月3日）

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