概念：跨法違法行為是指違法行為存在連續(xù)狀態(tài)，違法行為開始于舊法實(shí)施期間，在新法生效之后結(jié)束。違法行為跨越新舊兩部法的情形。

2017年2月，被告（某食品藥品監(jiān)督工商質(zhì)量監(jiān)督管理局）執(zhí)法人員到到原告（劉某）經(jīng)營(yíng)的餐飲船進(jìn)行監(jiān)督檢查。發(fā)現(xiàn)原告不能提供餐飲服務(wù)許可證。2017年5月被告向原告送達(dá)了《行政處罰聽證告知書》。2017年6月被告對(duì)原告作出行政處罰決定書。

被告依據(jù)舊的《中華人民共和國(guó)食品安全法》第八十四條對(duì)原告2015年10月1日前的違法行為處罰款170萬(wàn)元；依據(jù)新的《中華人民共和國(guó)食品安全法》第一百二十二條對(duì)原告2015年10月1日后的違法行為處罰款50萬(wàn)元，合計(jì)共處罰款220萬(wàn)元。

原告不服提起訴訟，請(qǐng)求人民法院撤銷被告的行政處罰。

法院審理后認(rèn)為：原告自2013年9月起至本案查處時(shí)止，未依法取得真實(shí)有效的《餐飲服務(wù)許可證》或《食品經(jīng)營(yíng)許可證》，就從事了未間斷地餐飲經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，屬于未取得食品經(jīng)營(yíng)許可從事食品經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的違法行為。原告的違法行為發(fā)生在《中華人民共和國(guó)食品安全法》（2009年6月1日施行）實(shí)施期間，并持續(xù)到《中華人民共和國(guó)食品安全法》（生效日期2015年10月1日）實(shí)施之后，屬于一個(gè)不可分割的整體行為。根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第二十九條第二款之規(guī)定，原告的連續(xù)違法行為應(yīng)以終了之日作為發(fā)生時(shí)間，故被告應(yīng)適用《中華人民共和國(guó)食品安全法》（生效日期2015年10月1日）對(duì)原告進(jìn)行處罰。被告的處罰屬于將同一違法行為人為分成兩段，并分別適用失效的和生效的《中華人民共和國(guó)食品安全法》進(jìn)行分段處罰，存在適用法律錯(cuò)誤。判決撤銷被告作出的行政處罰決定書。

分析：  跨法行政違法行為跨越了法律的變更，對(duì)于此類行為，行政機(jī)關(guān)作出處理時(shí)應(yīng)當(dāng)如何適用法律，理論和實(shí)務(wù)中存在較大爭(zhēng)議。

一般有以下三種觀點(diǎn)：第一是適用舊法。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，跨法行政違法行為始于新法生效之前，盡管新法生效后仍有部分行為，但只是初始行為的持續(xù)或連續(xù)，總體上應(yīng)認(rèn)為是新法生效之前的行為，應(yīng)當(dāng)適用舊法。但適用舊法，會(huì)導(dǎo)致舊法的法律效力實(shí)際延伸至其被廢止之后，不符合法律修訂的立法要求；第二是“分段適用”。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，跨法行政違法行為的部分行為在舊法有效期內(nèi)，部分行為在新法生效后，對(duì)新法生效前的行為應(yīng)適用舊法，而新法生效后的行為，則一般適用新法。這種做法表面上顧及了新舊法律各自的有效期，但將本應(yīng)處斷為一個(gè)連續(xù)或繼續(xù)的違法行為人為分割為數(shù)段，不僅忽視了行為的主客觀的同一性，也違反了一事不再罰原則。第三是適用新法。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，跨法行政違法行為從開始到終了為止，行為人都是處于違法的狀態(tài)，行政機(jī)關(guān)作出處理時(shí)新法已經(jīng)替代了舊法，應(yīng)當(dāng)適用新法。但適用新法，又與“法不溯及既往”原則相抵觸，且如果跨法違法行為主要發(fā)生在舊法有效期內(nèi)時(shí)，僅適用新法也可能產(chǎn)生不合理的處理結(jié)果。

1998年12月2日，最高人民檢察院曾下發(fā)《關(guān)于對(duì)跨越修訂刑法施行日期的繼續(xù)犯罪、連續(xù)犯罪以及其他同種數(shù)罪應(yīng)如何具體適用刑法問題的批復(fù)》。該《批復(fù)》規(guī)定，“對(duì)于開始于1997年9月30日以前，繼續(xù)或者連續(xù)到1997年10月1日以后的行為，以及在1997年10月1日前后分別實(shí)施的同種類數(shù)罪在新舊刑法都認(rèn)為是犯罪且應(yīng)當(dāng)追訴的情況下，應(yīng)當(dāng)一概適用修訂刑法一并進(jìn)行追訴。對(duì)于修訂刑法比原刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件和情節(jié)較為嚴(yán)格，或者法定刑較重的，也應(yīng)當(dāng)適用修訂刑法，但在提起公訴時(shí)，應(yīng)當(dāng)提出酌情從輕處理意見”。這一批復(fù)明確，對(duì)跨越修訂刑法施行日期的跨法犯，一律適用新法，但如果舊法的處理輕于新法，則在適用新法的前提下適當(dāng)從輕。

因此建議在確定跨法行政違法行為處理的法律適用規(guī)則時(shí)，可以參考刑法上的這一做法，即確定行政機(jī)關(guān)處理跨法行政違法行為，一律選擇適用新法，在新法規(guī)定嚴(yán)于舊法時(shí)，結(jié)合違法行為的具體情節(jié)，由行政機(jī)關(guān)在處理中合理行使自由裁量權(quán)，適度從輕。這一做法法院一般不會(huì)以法律法規(guī)適用錯(cuò)誤為由撤銷被訴具體行政行為或確認(rèn)違法。但如果將跨法行政違法行為人為分段作出兩個(gè)處理或同時(shí)適用新舊法律，則一般會(huì)不予認(rèn)可。