工程總承包模式因其有效縮短項目工期、加強工程質(zhì)量管理和劃分責(zé)任、成本控制、降低發(fā)包人管理投入的四大優(yōu)勢，在當下的工程建設(shè)中備受青睞。

隨著《建設(shè)項目工程總承包管理規(guī)范》（GBT-20358-2017）、《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法（征求意見稿）》（建市設(shè)函[2017]65號）、《工程總承包計價計量規(guī)范（征求意見稿）》等政策文件的密集出臺，工程總承包的時代已經(jīng)強勢來臨。

2018年12月12日，住建部發(fā)布的《工程總承包計價計量規(guī)范（征求意見稿）》中，將“法律服務(wù)費”作為項目造價的組成部分?？梢灶A(yù)見，針對工程總承包項目的法律服務(wù)，將成為未來建設(shè)工程法律領(lǐng)域的新熱點。

筆者現(xiàn)以珠海某大型工程總承包（EPC）項目的法律服務(wù)經(jīng)驗，探討一下律師在為工程總承包項目提供法律服務(wù)的思路及要點，以期拋磚引玉。

參與項目策劃，布局管控要點

（一）EPC項目策劃

由于我國尚未建立起符合工程總承包發(fā)展要求的組織結(jié)構(gòu)和項目管理體系，相關(guān)人員項目經(jīng)驗與管理能力不足，EPC總承包項目執(zhí)行下來，很容易變成E+P+C的管理結(jié)局，并未很好地發(fā)揮EPC總承包的管理優(yōu)勢。因此，提供EPC項目法律服務(wù)的律師，重要任務(wù)就是在工程實施前，協(xié)助委托方進行認真的前期策劃。

筆者所在團隊，基于項目實際需要，在提供服務(wù)之初進行了如下工作：

1.梳理國家和當?shù)仃P(guān)于EPC工程總承包模式的法律法規(guī)、政策性文件、管理規(guī)定，就發(fā)包條件、投標人資格、承發(fā)包雙方風(fēng)險分配、投資控制、再分包、工程結(jié)算與政府審計、稅務(wù)籌劃等項目實施要點進行專題研究。

2.研究同類項目工程總承包成功與失敗的案例，并事先做好應(yīng)對和風(fēng)險管理方案;

3.與發(fā)包人團隊中工程、設(shè)計、商務(wù)等專業(yè)人員就造價條款、招標方案的制定、工程進度管理等事宜進行交流；

4.向其他有EPC工程承包相關(guān)經(jīng)驗的人士咨詢等。

通過以上研究工作，律師團隊在合法合規(guī)的前提下協(xié)助發(fā)包人設(shè)計本地區(qū)、本項目宜采用的EPC發(fā)包方案。

（二）EPC項目的管控要點及措施

以該EPC項目為例，我們與發(fā)包人團隊在項目立項之初就對擬實施EPC發(fā)包方案進行詳細論證，并就管控重點制定相關(guān)措施：

1.項目投資規(guī)模大、建筑類型多、工期緊，如何保質(zhì)按時完成建設(shè)任務(wù)，實現(xiàn)目標？

總體思路：采用EPC建設(shè)模式，充分利用EPC模式的優(yōu)點，針對EPC模式的缺點，制定相應(yīng)的措施，做好預(yù)防和主動控制。

2.如何選好EPC承包單位，盡可能促進設(shè)計、施工的強強聯(lián)合？

（1）采用'全過程'EPC的模式，選擇帶概念設(shè)計的招投標方式；

（2）分別合理設(shè)置設(shè)計、施工單位投標門檻，框選入圍團隊范圍；

（3）采用資質(zhì)預(yù)審，評標和定標分離的招標模式；

（4）量化設(shè)計任務(wù)書，明確各分區(qū)功能需求。

3.如何保證設(shè)計方案的質(zhì)量，達到較好的設(shè)計效果

（1）設(shè)置具有一定吸引力的設(shè)計方案投標補償激勵辦法，吸引更多有實力的設(shè)計單位參與投標，參與概念設(shè)計方案競賽；

（2）采用評標和定標分離的招標模式，確保發(fā)包人定標的權(quán)利；

（3）提前選定設(shè)計咨詢和造價咨詢單位，讓設(shè)計咨詢和造價咨詢單位協(xié)助做好招標、定標的工作；

（4）要求中標單位借鑒各入圍設(shè)計方案的優(yōu)點，優(yōu)化調(diào)整中標設(shè)計方案。

3.如何做好材料、設(shè)備的選擇及定價？

（1）盡快收集項目可能涉及的材料、設(shè)備的品牌、廠家、供應(yīng)商、價格信息，逐步建立材料、設(shè)備庫，并繼續(xù)補充、完善；

（2）招標文件約定大型、大宗材料設(shè)備的品質(zhì)檔次要求和參考品牌；

（3）招標文件要制定材料、設(shè)備的選定、價格確定的流程、爭議的解決辦法，要確保發(fā)包人對材料、設(shè)備合理定價的話語權(quán)；

（4）對非標材料、設(shè)備采用發(fā)包人定品牌、定價，EPC承包商可推薦參考品牌的方式。

（5）通過制作樣板間的方式配合好材料、設(shè)備的選擇和定價工作。

4.如何做好設(shè)計變更管理？

（1）引入設(shè)計咨詢單位，加強對設(shè)計工作的監(jiān)督管理；

（2）制定對設(shè)計單位的獎懲機制，對設(shè)計質(zhì)量及進度進行考核，對超過一定數(shù)量、一定范圍的設(shè)計失誤進行處罰；

（3）風(fēng)險分配及價格調(diào)整條款中約定僅發(fā)包人原因引起的設(shè)計變更方可調(diào)造價；施工圖審查后，因設(shè)計自身錯漏、碰缺等原因引起的設(shè)計變更均不予調(diào)整，促進設(shè)計、施工單位在設(shè)計階段的合作，促使施工單位加強設(shè)計圖紙的審查工作。

EPC項目法律服務(wù)要點

（一）項目前期階段

1.判斷項目是否適用EPC模式

《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法（征求意見稿）》第六條規(guī)定，工程總承包模式應(yīng)當適用于建設(shè)范圍、建設(shè)規(guī)模、建設(shè)標準、功能需求明確的項目。2017年11月7日，深圳福田區(qū)發(fā)改局出臺的《福田區(qū)政府投資項目設(shè)計-采購-施工（EPC）工程總承包管理辦法（試行）》進一步規(guī)定，總承包原則上適用于建設(shè)標準和項目需求較明確的總投資額5000萬元以上的政府投資項目，包括：新建改擴建學(xué)校、保障性安居房等房建工程，供水、供電、供氣、市政道路等市政工程。對個性化要求較高、情況較復(fù)雜、建設(shè)需求和標準存在較多變數(shù)的項目不宜采用總承包方式，如紀念性建筑、文體場館等工程項目。

2. 判斷項目是否具備發(fā)包條件

關(guān)于EPC項目的發(fā)包條件，國家及各地的規(guī)定亦有不同?！斗课萁ㄖ褪姓A(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法（征求意見稿）》規(guī)定，發(fā)包人應(yīng)當在發(fā)包前做好工程項目前期工作，自行或者委托設(shè)計咨詢單位對工程項目建設(shè)方案深入研究，在可行性研究、方案設(shè)計或者初步設(shè)計完成后，在項目范圍、建設(shè)規(guī)模、建設(shè)標準、功能需求、投資限額、工程質(zhì)量和進度要求確定后，進行工程總承包項目發(fā)包。根據(jù)上述規(guī)定，EPC項目最早可以在可行性研究完成之后發(fā)包，而深圳地區(qū)的規(guī)定則相對保守。《EPC工程總承包招標工作指導(dǎo)規(guī)則（試行）》（深建市場〔2016〕16號）規(guī)定，EPC工程總承包招標可以在完成概念方案設(shè)計之后進行，也可以在完成方案設(shè)計之后進行，即方案未定的EPC工程總承包招標和方案已定的EPC工程總承包招標。同時就項目需明確的招標需求，也做出了較為細致的規(guī)定。

3.判斷項目是否應(yīng)當招標

關(guān)于EPC項目應(yīng)當如何招投標的問題，一直是備受關(guān)注的熱點問題，但2018年修訂并重新發(fā)布的《招標投標法》《招標投標法實施條例》對此并未提及。目前政策及實操層面僅能根據(jù)招標投標活動的一般性規(guī)定進行理解。如《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法（征求意見稿）》第9條規(guī)定，發(fā)包人可以依法采用招標或者直接發(fā)包的方式選擇工程總承包單位。工程總承包項目范圍內(nèi)的設(shè)計、采購或者施工中有任一項屬于依法必須招標的，應(yīng)當采用招標的方式選擇工程總承包單位?？梢岳斫?，根據(jù)《招標投標法》等相關(guān)規(guī)定理解無須招標的項目，也可以采用直接發(fā)包方式。在此基礎(chǔ)上，后續(xù)服務(wù)中也應(yīng)當對諸如“工程分包或設(shè)備采購是否需要招標”等細節(jié)問題進行論證。

（二）招標文件及合同文本起草

招標文件及合同文本起草階段，法律顧問需要結(jié)合項目建設(shè)需求及EPC模式的疑難問題協(xié)助客戶制作和審查相關(guān)文本。

1.項目建設(shè)要求

（1）審查勘察、設(shè)計任務(wù)書、項目需求書等必要附件是否制作。工期方面，勘察、設(shè)計、施工工期是否區(qū)分并有效銜接。如涉及多個子項目的，是否明確各子項目分別計算工期和竣工驗收。

（2）質(zhì)量標準是否明確。除項目總體的質(zhì)量管理目標外，也應(yīng)當對設(shè)計質(zhì)量、采購質(zhì)量、施工質(zhì)量等分別提出指導(dǎo)性要求。

（3）承包范圍是否清晰。項目進行聯(lián)合體招標的情況下，可以區(qū)分勘察、設(shè)計、施工的承包范圍，并分別制作勘察、設(shè)計、施工的任務(wù)書。

（4）項目前期手續(xù)的分配。列明項目前期已完手續(xù)，并明確后續(xù)的手續(xù)由哪一方負責(zé)辦理。

（5）工程變更的程序是否明確以及費用風(fēng)險由哪一方承擔(dān)。

（6）竣工驗收、場地及工程資料移交的程序是否明確。

2.承包人要求

（1）是否允許聯(lián)合體投標，是否對聯(lián)合體的牽頭方做出要求，如是設(shè)計單位或者施工單位。

（2）是否存在備選的境外設(shè)計單位，如何協(xié)調(diào)境內(nèi)設(shè)計單位（境外單位無資質(zhì)，一般是作為境內(nèi)單位的分包方或合作方）的協(xié)作。

（3）對承包人資質(zhì)的要求，如是否一定要求具備相關(guān)勘察、設(shè)計、施工資質(zhì)。

（4）再發(fā)包與分包。如約定：承包人不得將本工程整體項目及各子項目進行轉(zhuǎn)包，并不得將本工程及各子項目中全部設(shè)計或者全部施工業(yè)務(wù)再發(fā)包給其他單位。承包人自行實施設(shè)計的，不得將項目工程主體部分的設(shè)計業(yè)務(wù)分包給其他單位。承包人自行實施施工的，不得將項目工程主體結(jié)構(gòu)的施工業(yè)務(wù)分包給其他單位。

（5）發(fā)包人是否參與關(guān)鍵分包單位的選擇，考慮指定分包的風(fēng)險設(shè)置定標權(quán)、推薦權(quán)或一票否決權(quán)等。

（6）約定承包人與發(fā)包人單獨聘請的設(shè)計咨詢、造價咨詢顧問單位的配合義務(wù)。

3.計價方式

計價方式存在固定總價、固定單價以及下浮率報價三種選擇。以下浮率報價為例，對建設(shè)周期有緊急要求且尚未達到方案設(shè)計深度的，發(fā)包單位在發(fā)包時須明確投標單位帶設(shè)計方案進行投標，經(jīng)批復(fù)的項目總概算作為上限價。合同需考慮是否明確合同暫定價，以及暫定價的依據(jù)是什么（一般是投資估算，可區(qū)分勘察、設(shè)計費、建安工程費）。為控制項目建設(shè)成本，一般在合同中做出限額設(shè)計的要求，如以審定概算中的建安工程費進行施工圖的限額設(shè)計。針對超出限額的風(fēng)險，也可以事先約定處理方式，如發(fā)生規(guī)劃調(diào)整、經(jīng)發(fā)包人批準的設(shè)計變更等原因，發(fā)包人有權(quán)申請調(diào)概。措施費一般約定在報價中包干。

4.稅務(wù)籌劃

營改增后，增值稅作為價外稅需要合同價款中予以考慮，若承包人無法通過有效的稅務(wù)籌劃合理降低成本，該成本最終也將體現(xiàn)到報價中，并最終影響投資控制。目前存在以下兩種計稅方式：

（1）混合銷售

按照銷售勞務(wù)繳納增值稅，不管是管理費、調(diào)試費、設(shè)備還是建安服務(wù)費，都適用10%稅率。如某地稅務(wù)局認為，建筑企業(yè)受發(fā)包人委托，按照合同約定承包工程項目的設(shè)計、采購、施工、試運行等全過程或若干階段的EPC工程項目，應(yīng)按建筑服務(wù)繳納增值稅。

（2）兼營

在僅有EPC總承包合同的情況下，亦有稅務(wù)部門認為分開核算可計算不同稅率。如合同中分別約定勘察設(shè)計（6%）、采購（16%）、施工（10%）等內(nèi)容和價款，以適用不同稅率。但實操中容易造成財務(wù)記賬混亂、稅務(wù)部門核算不清，被稅務(wù)部門要求從高適用稅率。

從控制稅務(wù)籌劃的角度，可以考慮在簽訂EPC總承包合同時將設(shè)計、采購、施工合同分開簽訂，避免從高適用稅率的風(fēng)險，但合同起草工作量較大，同時責(zé)任分配較為復(fù)雜，律師工作量大。此外，事先拆分為多個單獨的、不同的合同，也存在認定為普通的建設(shè)工程合同的風(fēng)險。實務(wù)中，可以與當?shù)囟悇?wù)部門進行溝通，在明確稅收管理要求之后制定稅務(wù)籌劃策略，并可在招標文件中規(guī)定雙方可共同稅務(wù)籌劃。

5.合同價格確認與調(diào)整

（1）一般在完成初步設(shè)計概算、施工圖預(yù)算評審后，對于非包干性質(zhì)的勘察費、設(shè)計費按實結(jié)算，并以施工圖預(yù)算價作為建安工程費進度款支付的依據(jù)。

（2）材料價差的調(diào)整，與施工總承包模式基本一致。

（3）信息價缺項的主要設(shè)備和材料的價格確認。一般由承包人報發(fā)包人審批確定，若雙方對價格無法達成一致，則由雙方共同或者由承包人通過公開采購平臺（公開招標）采購，相關(guān)價格不參與下浮。

（4）主要材料和設(shè)備品牌的選擇權(quán)，可由發(fā)包人保留。

（5）發(fā)包人提出的工程變更予以補償，包括設(shè)計變更補償費。

6.付款方式

需考慮勘察、設(shè)計、建安工程費是否分別支付。分開付費的情況下，勘察、設(shè)計費一般按階段成果付費，建安工程費按進度支付或按月支付。同樣，勘察費、設(shè)計費可與建安工程費分開結(jié)算。

7.風(fēng)險分配

（1）發(fā)包人承擔(dān)的風(fēng)險

A．發(fā)包人提出的建設(shè)范圍、建設(shè)規(guī)模、建設(shè)標準、功能需求、工期或者質(zhì)量要求的調(diào)整；

B．主要工程材料價格和招標時基價相比，波動幅度超過合同約定幅度的部分；

C．因國家法律法規(guī)政策變化引起的合同價格的變化（如稅率調(diào)整）；

D．難以預(yù)見的地質(zhì)自然災(zāi)害、不可預(yù)知的地下溶洞、采空區(qū)或者障礙物、有毒氣體等重大地質(zhì)變化，其損失和處置費由發(fā)包人承擔(dān)；因承包人施工組織、措施不當?shù)仍斐傻纳鲜鰡栴}，其損失和處置費由承包人承擔(dān)；

D．其他不可抗力所造成的工程費用的增加。

（2）承包人承擔(dān)的風(fēng)險（合同約定）

A．項目現(xiàn)狀地質(zhì)情況與勘察結(jié)果不一致（勘察由承包人負責(zé)的情況下）?！对O(shè)計采購施工(EPC)/交鑰匙工程合同條件》(銀皮書)也將地質(zhì)風(fēng)險分配給承包人。如合同4.10款規(guī)定:雇主應(yīng)在基準日期前(和之后)，將其取得的現(xiàn)場地下、水文條件及環(huán)境方面的所有資料提供給承包人。承包人應(yīng)負責(zé)核實和解釋所有此類資料，雇主對這些資料的準確性、充分性和完整性不承擔(dān)責(zé)任。

B．招標工期緊迫及趕工的風(fēng)險；

C．圖紙深化。承包人承擔(dān)施工圖明確的建設(shè)范圍內(nèi)難以準確預(yù)見的工程和費用；

D．非不可抗力所造成的損失和預(yù)防災(zāi)害所采取的措施費用；

E．承包人引起的設(shè)計變更，如設(shè)計錯漏、碰缺。因承包人設(shè)計上的錯誤或嚴重不合理，導(dǎo)致的施工作業(yè)返工、材料設(shè)備采購增加等的損失均由承包人自行承擔(dān)，延誤的工期不予順延；

F．其他根據(jù)項目特征設(shè)置的風(fēng)險。

8.違約責(zé)任

（1）設(shè)計與施工的責(zé)任是否連帶。招標項目的聯(lián)合體應(yīng)當承擔(dān)連帶責(zé)任；

（2）違約金一般按固定標準計算；

（3）創(chuàng)優(yōu)、趕工目標的保障?？稍谶M度款中預(yù)留，在結(jié)算時考核；

（4）其他根據(jù)項目特征設(shè)置的違約責(zé)任。

（三）項目履約階段索賠法律支持

在EPC模式下，承包人索賠和調(diào)整合同價款的合理事由大大減少。作為發(fā)包人的專業(yè)顧問，律師應(yīng)當認真對待發(fā)包人提出的索賠事件咨詢，謹慎做出法律判斷，避免意見偏頗而給發(fā)包人造成決策失誤的不利影響。

以下結(jié)合典型案例，就EPC固定總價合同在履行中發(fā)生變更是時是否調(diào)價進行解讀：

【案情簡介】

2007年10月，山東某發(fā)電公司（發(fā)包人）與江蘇某環(huán)保工程建設(shè)公司（承包人）簽訂《2×150MW機組煙氣脫硫工程合同》?！逗贤芳s定，由承包人承包發(fā)包人1、2機組爐外煙氣脫硫工程，工程承包方式為EPC總承包，合同價款為固定總價5240萬元。

雙方在《合同》第4.3款約定，“本合同總價在合同執(zhí)行期內(nèi)為不變價，遇下列情況做相應(yīng)調(diào)整：氧化風(fēng)機已包含在合同總價中，如設(shè)計不需要，按乙方（承包人）投標價格從合同總價中扣除；如乙方考慮不周，漏設(shè)或其他原因等造成工程量的增加，增加的工程量不再增加費用?！?/p>

《合同》專用條款中約定，本合同價款為閉口價，除合同條件4.3條款外，在整個合同執(zhí)行期內(nèi)不變，本合同價款包含但不限于乙方為完成本工程所發(fā)生的所有費用及風(fēng)險，乙方已在投標報價時充分考慮。

雙方在技術(shù)協(xié)議書中約定：在本協(xié)議書中關(guān)于各系統(tǒng)的配置和布置等是甲方的基本要求，僅供乙方設(shè)計參考，并不免除乙方對系統(tǒng)設(shè)計和布置等所負的責(zé)任。

合同簽訂后，承包人開始施工。2008年1月8日，發(fā)包人向承包人發(fā)函，載明：“關(guān)于脫硫工程增壓風(fēng)機方案事宜，我公司從系統(tǒng)運行的可靠性、建設(shè)投資及今后運行維護費用等方面進行了詳細的論證，確定取消增壓風(fēng)機，對原引風(fēng)機及電機進行改造，以達到脫硫投運后的系統(tǒng)要求。另：相應(yīng)扣除脫硫系統(tǒng)中增壓風(fēng)機的費用250萬元，請貴方回函確認?！?/p>

同日，江南環(huán)保公司回函，載明：“貴司2008年1月8日關(guān)于脫硫工程取消增壓風(fēng)機的函已收到，我司同意貴司安排，現(xiàn)回函予以確認?！?/p>

2009年12月18日，發(fā)包人與承包人召開脫硫干燥系統(tǒng)改造方案討論會，會議對干燥系統(tǒng)改造方案進行討論研究并形成會議紀要，會議紀要第4條載明：采用蒸汽換熱方式，由于出料量設(shè)計為18噸/小時，蒸汽消耗量較大，承包人應(yīng)設(shè)計采用電廠鍋爐熱風(fēng)作為干燥源，根據(jù)發(fā)包人鍋爐熱風(fēng)運行參數(shù)和干燥系統(tǒng)運行參數(shù)選擇合適的管徑和閥門，干燥方案報發(fā)包人審批后組織實施。后承包人實施了改造工程。

該改造工程造成承包人費用增加，此后雙方因相關(guān)減項增問題發(fā)生爭議訴至法院。法院最終支持了發(fā)包人在結(jié)算款中扣減減少的增壓風(fēng)機的費用，并駁回了承包人要求增加的改造工程部分費用請求。

【法律分析】

本案中，因發(fā)包人原因?qū)е碌脑鲰椆こ淌欠駪?yīng)該相應(yīng)地增加工程款是爭議焦點之一。承包人主張改造工程部分是由于發(fā)包人提供的蒸汽不符合要求而導(dǎo)致的，因此，該部分應(yīng)認定為增項工程量。對此，法院認為，本合同為EPC合同，承包人應(yīng)對勘測、設(shè)計、施工、采購全面負責(zé)，且《技術(shù)協(xié)議書》中明確約定，發(fā)包人提供的配置和布置僅供承包人參考，承包人需對技術(shù)參數(shù)的準確性負責(zé)。故承包人無權(quán)要求發(fā)包人承擔(dān)設(shè)計風(fēng)險。

以上案例可以看出，EPC合同項下，設(shè)計問題導(dǎo)致的工程量增加，一般不能作為承包人要求調(diào)整合同價款的依據(jù)。不僅單純工程量的增加一般都不視為工程變更，而且設(shè)計也是承包人的責(zé)任，對于因設(shè)計不適合發(fā)包人要求而導(dǎo)致的工程量增加，屬于承包商的責(zé)任范圍，承包商無權(quán)要求調(diào)增合同價款，即使該參數(shù)由發(fā)包人提供（由發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任的情況除外）。

結(jié)束語

EPC模式作為國際通行的建設(shè)項目組織實施方式，具有層次分明、責(zé)任明確、靈活多變等管理的多樣性及先進性，必將廣泛應(yīng)用于城市及基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中。對于發(fā)包人來說，EPC總承包項目管理是對自己認知水平、管理能力的一項挑戰(zhàn)，有機遇也充滿風(fēng)險。

律師為發(fā)包人提供EPC項目的法律服務(wù)時，可以合理設(shè)計EPC模式及承包合同有關(guān)條款，并對索賠事件提供專業(yè)法律支持，以幫助發(fā)包人實現(xiàn)既能實現(xiàn)項目建設(shè)目標又不承擔(dān)過多風(fēng)險的目的。