文：陳鑫范 周苗苗

2004年9月11日、2005年8月15日、2006年7月15日，牡丹江市聯發(fā)建筑安裝工程有限公司（以下簡稱“聯發(fā)公司”）與黑龍江省皓月食品工業(yè)股份有限公司（以下簡稱“皓月公司”）先后簽訂了三份《建設工程施工合同》，皓月公司將黑龍江省穆棱市磨刀石肉牛屠宰加工基地施工工程(屠宰車間、待宰圈、氨壓機房、變電所)發(fā)包給聯發(fā)公司施工。合同對承包方式、承包范圍、開工日期、竣工日期、合同工期、工程質量標準、工程造價(合同價款)計算方式、違約責任等內容進行了約定。

合同簽訂后，聯發(fā)公司分別組織人員，在合同約定時間內進入工地進行施工。2006年9月初，皓月公司在涉案工程未經竣工驗收的情況下，擅自使用聯發(fā)公司施工的工程，用于肉牛屠宰加工生產。2007年6月18日，穆棱市工程質量監(jiān)督站對聯發(fā)公司施工的穆棱市磨刀石肉牛加工基地屠宰車間、氨壓機房、變電所等工程進行審查，認為該工程符合工程竣工驗收備案條件，準予備案，同時頒發(fā)了竣工工程備案證。

2011年4月19日，經多次對賬，聯發(fā)公司向皓月公司提交了”牡丹江皓月肉牛加工項目—土建工程結算匯表”，結算匯表由皓月公司工作人員程指娟接收簽字。從工程結算匯表體現：雙方2004年9月11日簽訂的施工合同結算總金額為26,560,354.43元，2005年8月15日、2006年7月15日簽訂的施工合同結算總金額為3,191,769.00元，合計結算的總金額為29,752,123.43元。在一審審理中，經雙方對賬，皓月公司支付給聯發(fā)公司合同內工程款共計總額16,234,160.10元，其中：皓月公司接收結算匯表后，于2012年1月、2013年1月以給付牛肉的方式抵付所欠工程款252,600.00元。此后，因皓月公司拒絕繼續(xù)支付拖欠的工程款，雙方產生糾紛。

一審法院認為，2011年4月19日，皓月公司接收了聯發(fā)公司提交的竣工結算文件后，未提出異議，于2012年1月、2013年1月又以給付牛肉方式抵付所欠工程價款252,600.00元。皓月公司在收到結算文件后，又陸續(xù)履行了部分還款義務，視為對竣工結算文件內容的認可。

二審法院認為，涉案工程于2004年開工建設，2006年9月，皓月公司接手使用。2007年6月18日，涉案工程經穆棱市工程質量監(jiān)督站審查，準予備案，同時頒發(fā)了竣工工程備案證。此后，關于工程款的結算問題，雙方數次對帳，2011年4月19日，聯發(fā)公司再次向皓月公司提交了工程結算匯表。皓月公司工作人員接收并簽字，該匯表附隨21本簽證復印件等相關資料。故該匯表系在雙方多次磋商后并以雙方所簽合同中關于工程造價的約定為基礎形成的，應具有一定的客觀性。雖然雙方在合同專用條款中未特別約定對于單方提供的結算文件在約定的期限內不予答復即視為認可該結算文件。但結合皓月公司實際使用涉案工程的時間，工程竣工驗收備案的時間、其收到聯發(fā)公司提交的匯表的時間及其歷次向聯發(fā)公司給付工程款的時間，可以認定皓月公司在接到工程結算匯表后怠于與聯發(fā)公司進行工程款結算事宜，拖欠應支付的工程款。應視為其接受該工程結算匯表，應按此標準給付工程款。

再審法院認為，首先，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條規(guī)定，“當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持?！倍罡呷嗣穹ㄔ?3號復函對《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條規(guī)定則作了的進一步釋明，該復函指出，“建設部制定的建設工程施工合同格式文本中的通用條款第33條第3款的規(guī)定，不能簡單推論出，雙方當事人具有發(fā)包人收到竣工結算文件一定期限內不予答復，則視為認可承包人提交的竣工結算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工結算文件不能作為工程款結算依據。”從內容上看，兩個文件的精神是一致的，即都是認為不能僅依據通用條款第33條第3款規(guī)定視為當事人對竣工結算已有約定，而把承包人提供的竣工結算文件作為工程款結算依據。換言之，上述規(guī)定也并沒有全盤否定《建設工程施工合同》通用條款第33條，只不過強調在當事人沒有約定的情況下不能適用。

其次，本案中皓月公司與聯發(fā)公司簽訂的《建設工程施工合同》專用條款第十條關于“本合同通用條款第33.3條約定發(fā)包人違約應承擔的違約責任：執(zhí)行《通用條款》第33條”的約定，說明雙方在《建設工程施工合同》專用條款中對于執(zhí)行通用條款第33.3條作了補充約定，即發(fā)包人收到竣工結算報告及結算資料后28天內無正當理由不支付工程竣工結算價款，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息，并承擔應付款額每日1%的違約金。由于雙方在《建設工程施工合同》專用條款中作出了執(zhí)行通用條款第33條的相關約定，故原判決適用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條規(guī)定，以《工程結算匯表》中的工程款數額為依據，判令皓月公司向聯發(fā)公司支付工程款，符合雙方《建設工程施工合同》的約定。

本案的核心爭議焦點在于發(fā)包人收到承包人提交的竣工結算報告且一直未予答復的，能否直接依據該結算報告確定工程價款。這涉及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“《施工合同司法解釋》”）第二十條的適用問題。

《施工合同司法解釋》第二十條的規(guī)定，習慣上被稱為“以送審價為準規(guī)則”，其本質是將沉默推定為意思表示，目的是希望通過程序公正來保障實體公平，理論基礎在于最高院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第66條。“以送審價為準”也稱“視為認可送審價”，是指當事人在合同中約定發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，當承包人向發(fā)包人提交結算文件后，發(fā)包人在約定的答復期限內未作答復的，可以按照承包人向發(fā)包人送審的結算價作為雙方最終的結算價。盡管有了《施工合同司法解釋》第二十條的明確規(guī)定，但實踐中對該規(guī)則的適用條件仍然充滿爭議，我們認為，在適用本條規(guī)定時，需要注意如下幾個問題。

《施工合同司法解釋》第二十條規(guī)定的目的是督促發(fā)包人盡快進行工程價款結算，防止其通過拖延結算進而拖延付款，從而損害承包人的利益。根據該條規(guī)定，承包人若要主張“以送審價為準”，必須雙方有關于“以送審價為準”的約定，但對該約定是否必須體現在專用條款中，則存在不同的認識。

第一種觀點認為，以送審價為準的意思表示必須在專用條款或另行簽訂的協(xié)議中約定。該觀點認為，最高院《關于解釋第二十條適用問題的復函》規(guī)定：“建設部制定的建設工程施工合同格式文本中的通用條款第33條第3款的規(guī)定，不能簡單地推論出，雙方當事人具有發(fā)包人收到竣工結算文件一定期限內不予答復，則視為認可承包人提交的竣工結算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工結算文件不能作為工程款結算的依據?！备鶕撘?guī)定，承發(fā)包雙方關于以送審價為準的意思表示必須體現在專用條款或另行簽訂的協(xié)議中，通用條款的約定不得視為承發(fā)包雙方對于以送審價為準達成一致的意思表示。如《四川省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第18條第2款規(guī)定：“當事人在建設工程施工合同專用條款中未明確約定發(fā)包人應在收到承包人提交竣工結算文件后一定期限內予以答復，也未另行簽訂協(xié)議約定，承包人僅以原建設部《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第十六條的規(guī)定，或者《建設工程施工合同（示范文本）》通用條款約定為依據，訴請依照《建工司法解釋》第二十條的規(guī)定按照竣工結算文件結算工程價款的，不予支持?！?/span>

第二種觀點認為，以送審價為準的意思表示不一定要約定在專用條款或另行簽訂的協(xié)議中。該觀點認為，仔細分析最高院《關于解釋第二十條適用問題的復函》可以發(fā)現，其所指向的對象是明確具體的，即1999版施工合同示范文本通用條款第33條第3款的規(guī)定。在實踐中，并不是僅有1999版施工合同示范文本。并且，住建部在2013年和2017年頒布的《建設工程施工合同（示范文本）》^[1]，已經對1999版施工合同示范文本進行了修訂。2017版施工合同示范文本通用條款第14.2（1）規(guī)定：“發(fā)包人在收到承包人提交竣工結算申請書后28天內未完成審批且未提出異議的，視為發(fā)包人認可承包人提交的竣工結算申請單，并自發(fā)包人收到承包人提交的竣工結算申請單后第29天起視為已簽發(fā)竣工付款證書。”在地方上，不少省份的住建部門根據當地的實際情況也制定了《建設工程施工合同（示范文本）》，供承發(fā)包雙方選擇適用，甚至很多大型的房地產企業(yè)也有自己制定的《建設工程施工合同（示范文本）》。如果在這些示范文本的通用條款中有類似2017版施工合同示范文本所規(guī)定的非常明確的“以送審價為準”的內容，當然應當認定為承發(fā)包雙方有關于“以送審價為準”的約定，不能僅因為是約定在通用條款中而被排除適用。如山東高院在青島百仕置業(yè)有限公司與歌山建設集團有限公司建設工程施工合同糾紛案^[2]中認為：“雖然承發(fā)包雙方以送審價為準的意思表示約定在簽訂的《建設工程施工合同（示范文本）》的通用條款中，但這并不影響承包人請求按照送審價為準結算工程價款?！惫剩灰邪l(fā)包雙方在合同中約定的“以送審價為準”的意思表示明確具體，就可以適用“以送審價為準規(guī)則”結算工程價款，且不以將該意思表示約定在專用條款中為限。

我們贊同第二種觀點，因為：第一，從合同文件的組成來看，通用條款也是建設工程施工合同的組成部分，這在2017版、2013版和1999版《建設工程施工合同（示范文本）》的協(xié)議書中均有明確規(guī)定。第二，從《建設工程施工合同（示范文本）》的效力角度來看，其為非強制性使用文本，承發(fā)包雙方可結合建設工程具體情況，選擇是否使用該示范文本。因此，如果承發(fā)包雙方對示范文本中的“以送審價為準”內容有異議的，完全可以選擇不用該示范文本或者對該示范文本的通用條款進行修改。第三，從承發(fā)包雙方的市場地位角度分析，當前仍然處于賣方市場，承包人在簽約時仍然處于劣勢地位，如果要求雙方必須在專用條款中約定“以送審價為準”的內容，則會加劇這種不平等地位，使承包人在合同談判中處于更為不利的境地。因此，我們認為，只要承發(fā)包雙方在合同中有明確的關于“以送審價為準”的意思表示，無論該意思表示記載于何處，均應當認為已經滿足了雙方對“以送審價為準”作出了明確約定的條件。

具體到本案中，最高院在再審審查中認為，承發(fā)包雙方簽訂的《建設工程施工合同》專用條款第十條關于“本合同通用條款第33.3條約定發(fā)包人違約應承擔的違約責任：執(zhí)行《通用條款》第33條”的約定，就是雙方關于“以送審價為準”的意思表示，可以適用《施工合同司法解釋》第二十條的規(guī)定。我們認為，最高院在本案中的觀點并不能代表其本身的觀點，這明顯是出于在再審審查中盡量維護生效判決既判力的考慮所作出的牽強解釋。

《施工合同司法解釋》第二十條規(guī)定并未對結算文件的完整性提出要求。有觀點認為，承包人必須有證據證明其向發(fā)包人提交了完整的竣工結算資料。但對何為完整的結算資料？法律和行政法規(guī)并未作出界定，故在判斷結算資料是否完整時，應以雙方對送審資料的約定優(yōu)先，沒有約定的，以送審資料能計算出工程總造價為原則。其同時認為完整的結算資料一般包括招投標文件有關資料、施工總承包合同、補充合同、工程竣工圖紙、設計變更圖紙、設計變更簽證單、施工組織設計、雙方簽證資料、地質勘查報告、工程預（結）算書、甲供材料清單、主要材料分析表、主要材料價差的證明材料等相關資料。^[3]

由于并無法律、行政法規(guī)明確規(guī)定完整的結算資料具體包括哪些，在實踐中，除非合同中有約定完整的結算資料內容，否則，承包人客觀上無法舉證證明其已經向發(fā)包人提交了完整的結算資料，能證明的僅是其向發(fā)包人提交了結算文件。司法實踐中，在合同沒有約定完整結算資料內容的情況下，法院也往往只要求承包人證明其向發(fā)包人提交了結算文件，至于結算資料是否完整則在所不問。如在上述青島百仕置業(yè)有限公司與歌山建設集團有限公司建設工程施工合同糾紛案中，山東高院認為：“承包人向發(fā)包人報送了工程結算書及結算資料，發(fā)包人予以簽收，但發(fā)包人并未就承包人提交的結算書進行審核，也未提交充分證據證明其已向承包人提出異議。故以承包人提交的結算書中的結算價款作為認定工程價款的依據，符合法律規(guī)定和合同約定。”

因此，承包人在主張“以送審價為準”結算工程價款時，必須證明其已向發(fā)包人提交了結算文件，如果合同中對結算資料的內容有明確約定，承包人還需證明其已經向發(fā)包人提交了符合合同約定的結算資料。

無論是《施工合同司法解釋》第二十條的規(guī)定，還是各地法院出臺的指導性文件中，均未見將承包人是否發(fā)催款函作為認定“以送審價為準規(guī)則”適用條件之一的。因此，承包人適用“以送審價為準規(guī)則”，并非必須在約定的審核期滿后向發(fā)包人發(fā)送催款函。如在齊齊哈爾中匯城華御房地產開發(fā)有限公司等與中國華冶科工集團有限公司建設工程施工合同糾紛案^[4]和時大控股集團有限公司與萬郡房地產（包頭）有限公司建設工程施工合同糾紛案^[5]中，最高院在支持承包人以送審價為準結算工程價款的訴請中，也均未將審核期滿承包人是否向發(fā)包人發(fā)送催款函納入適用條件進行審查。

《施工合同司法解釋》第二十條規(guī)定，適用“以送審價為準規(guī)則”必須雙方在合同中有約定，但并未規(guī)定該合同是否必須有效。對此，實踐中存在不同的認識。

第一種觀點認為，建設工程施工合同無效時，承包人不能主張適用“以送審價為準規(guī)則”。如最高院在張俊成、陜西大華實業(yè)集團有限公司建設工程施工合同糾紛案^[6]中認為：“適用《施工合同司法解釋》第二十條規(guī)定，應以當事人有效約定為要件。因系爭合同無效，且“逾期默認條款”并非有關工程價款的直接約定，不具備適用《施工合同司法解釋》第二條規(guī)定的前提條件。”在地方法院指導性意見中，《江蘇省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南》第五條第（六）項規(guī)定，適用《施工合同司法解釋》第二十條的前提是施工合同有效。^[7]當合同無效時，當事人不得依據此規(guī)定請求按照竣工結算文件結算工程價款。

第二種觀點認為，建設工程施工合同無效，不影響“以送審價為準規(guī)則”的適用。該觀點認為，合同中關于“以送審價為準”條款的性質為結算條款，可以根據《施工合同司法解釋》第二條的規(guī)定參照適用。^[8]

我們贊同第二種觀點。合同中關于“以送審價為準”的條款盡管不屬于合同的結算清理條款，因此，在施工合同被認定為無效時，也因被認定為無效。但是“以送審價為準”的條款屬于工程價款結算方式之一種，只不過是有關結算條款的程序規(guī)則，性質上仍然是結算條款，因此，可以根據《施工合同司法解釋》第二條的規(guī)定被參照適用。

所謂發(fā)包人在約定的審核期限內不予答復是指，發(fā)包人在收到承包人提交的結算文件后在約定的時間內既沒完成對承包人提交的竣工結算文件的審核，也沒有對承包人提供的結算文件提出異議。如果發(fā)包人在合同約定的審核期限內提出了異議，如對結算文件內容提出實質性異議、要求承包人補交結算資料等，或者完成了結算審核，承包人就不能再主張“以送審價為準規(guī)則”確定工程價款。

綜上，承包人如要主張“以送審價為準規(guī)則”結算工程價款，至少需滿足如下條件：第一，雙方合同中有關于“以送審價為準規(guī)則”內容的明確具體約定；第二，承包人需向發(fā)包人提交了結算文件；第三，發(fā)包人在合同約定的審核期限內未完成審核且未提出異議。至于施工合同效力如何，則在所不問。具體到本案，一審法院和二審法院雖然認定以承包人提交的工程結算匯表記載的工程款金額作為確定雙方工程價款的依據，但在法律適用時并未引用《施工合同司法解釋》第二十條的規(guī)定，也并不是按照“以送審價為準規(guī)則”確定雙方工程價款的數額。仔細分析一審判決和二審判決可知，其以承包人提交的工程結算匯表記載的工程款金額作為確定雙方工程價款的依據，主要是基于舉證責任分配規(guī)則和證據認定規(guī)則作出的。因此，本案其實并非是適用“以送審價為準規(guī)則”支持承包人的訴請，只不過兩者在結果上發(fā)生了交匯。

[1]住建部和國家行政管理總局在印發(fā)2017版施工合同示范文本的通知中，已經廢止了2013版施工合同示范文本，但實踐中2013版施工合同示范文本仍然被廣泛使用。

[2]（2014）魯民一終字第157號民事判決書。

[3]林一主編：《建設工程施工合同糾紛案件審判實務》，法律出版社2015年版，第166頁；常設中國建設工程法律論壇第五工作組：《建設工程施工合同糾紛證據指引理解與適用》，法律出版社2018年版，第139-141頁。

[4]（2015）民一終字第379號民事判決書。

[5]（2013）民一終字第33號民事判決書。

[6]（2017）最高法民申426號民事裁定書。

[7]江蘇高院在2018年頒布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解讀》第9條規(guī)定已經明確改變了這一觀點，該條明確規(guī)定，建設工程施工合同無效的，不影響“以送身價為準”條款約定的效力。

[8]李玉生主編：《建設工程施工合同案件審理指南》，人民法院出版社2019年版，第128頁。