在江蘇省高級人民法院、省人民檢察院、省公安廳、省司法廳關于印發(fā)《關于刑事案件證據(jù)若干問題的意見》的通知（2008年03月31日實施）中，規(guī)定“證人應當為自然人，單位不能成為證人。偵查機關或者其他單位出具的有關發(fā)破案經(jīng)過、檢舉揭發(fā)查證情況等說明材料，應由經(jīng)辦人員確認無誤后署名并加蓋單位印章?？剞q雙方對該說明材料內(nèi)容有異議的，可以申請人民法院通知出具該說明材料的知情人員出庭，接受法庭詢問。”

同樣在《廣東省高級人民法院、廣東省人民檢察院、廣東省公安廳關于刑事證據(jù)若干問題的指導意見》（2010年07月19日實施）中，規(guī)定證人證言的審查方法時要求：“證言應為自然人所提供。公安機關以單位名義出具的關于犯罪嫌疑人、被告人歸案過程等情況的證明材料,必須有參與破案人員簽名或者蓋章才能采信?！?/p>

這樣的規(guī)定，可以理解為，諸如“抓獲經(jīng)過”、“歸（到）案經(jīng)過”、“關于XXX自首（立功）材料的情況說明”等等由偵查機關出具的材料，作為證人證言進行審查，這也意味著，辯護律師在進行質(zhì)證時，可以將上述材料作為證人證言考察三性。

那么，是否意味著，“偵查機關出具的情況說明等材料”真的屬于證人證言？

我們來看看各界是如何看待這個問題的。

NO.1 司法實踐觀點

通過在Alpha數(shù)據(jù)庫上檢索發(fā)現(xiàn)，自上述意見頒布以后，廣東省、江蘇省兩地法院對待此類材料的態(tài)度體現(xiàn)在判決書中采取的羅列證據(jù)方式，主要有兩種：一是列為書證，深圳市的法院慣常的做法是該類材料列為“書證”（見圖一）；二是不予區(qū)分證據(jù)種類，按自然順序羅列，廣州市大部分采取的是第二種方式（見圖二）。兩省其余各地法院的做法則不統(tǒng)一，兩種方式均有體現(xiàn)。

圖一：（2015）深寶法刑初字第4989號案例

圖二：（2017）蘇0104刑初3號案例

只有個別案例將該類材料結(jié)合證人證言一起羅列（見圖三）。

圖三：（2016）蘇0116刑初54號案例

很顯然，法院方面并未將上述司法文件作為確認此類材料證據(jù)屬性的依據(jù)，仍然按照刑事訴訟法列明的法定證據(jù)種類加以區(qū)分，不能區(qū)分的則模糊處理。

NO.2 理論觀點

事實上，學者們對此類材料的證據(jù)屬性爭議頗多、態(tài)度不一，甚至對此類材料是否能列為證據(jù)也持懷疑態(tài)度。

主要分為三派：絕對否定、絕對肯定和相對肯定。具體對應觀點詳見下圖。

NO.3 立法觀點

法律規(guī)范則是持部分肯定的態(tài)度，來源依據(jù)是刑訴法解釋和兩個證據(jù)規(guī)定。由于刑訴法并未規(guī)定“情況說明等材料”這一證據(jù)形式歸入八種法定證據(jù)種類，但規(guī)定了在證據(jù)有瑕疵時可以進行補正，因此，實踐中便出現(xiàn)了以“情況說明”此種形式進行補正的做法。而刑訴法解釋和各類規(guī)定都對這種形式給予了法律地位的明確，即可以作為證據(jù)使用。具體而言有以下條文：

（引自徐天然：《論刑事訴訟中“情況說明”的證據(jù)能力》）

因此，立法的態(tài)度是“情況說明”可以作為證據(jù)使用，以內(nèi)容與其他法定證據(jù)關聯(lián)性進行綜合認定，其立足點在于有對應的法定證據(jù)種類，而不具有單獨的法定證據(jù)種類屬性。

NO.4 結(jié)論

作為辯護人，令人頭疼的就是無法對這類材料的形式進行有效質(zhì)證，因為這類材料在形式上規(guī)定的要求非常簡單，有些只需要偵查機關加蓋的公章，好一點的需要偵查人員的簽名或者兩名偵查人員各一份相同內(nèi)容的；在內(nèi)容上相當于偵查人員的自書材料，沒有固定的行文，沒有規(guī)范的表達，內(nèi)容的多寡自行決定，作用可左可右。

鑒于辦案機關的情況說明根據(jù)內(nèi)容可區(qū)分為幾大類：一是證明自首、立功情節(jié)的抓獲經(jīng)過、歸（到）案經(jīng)過；二是證明訊問過程合法性的補正解釋；三是證明偵查過程中程序性瑕疵事項；四是證明無法查實的其他情況。

作者認為，辯護人在質(zhì)證時可以結(jié)合其他證據(jù)進行綜合質(zhì)證。

1、證明訊問過程合法的材料，結(jié)合訊問視頻、入所體檢表、就醫(yī)記錄等等證據(jù)

在李志周運輸毒品案（《刑事審判參考》指導案例第1039號）中，對證據(jù)收集的合法性問題，最高院明確解釋：“需要強調(diào)的是，上述證據(jù)材料數(shù)量雖多，但本質(zhì)上都是辦案單位和辦案人員的說明材料，根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百零一條第二款的規(guī)定，此類說明材料不能單獨作為證明取證過程合法的根據(jù)。對于能夠證明證據(jù)收集合法性的關鍵證據(jù)，如訊問過程的同步錄音錄像、被告人李志周出入派出所的監(jiān)控視頻等，公訴機關未能提供?！?/p>

“對于被告人李志周供述收集的合法性，公訴機關未能提供確實、充分的證據(jù)予以證實，本案不能排除存在刑事訴訟法第五十四條規(guī)定的以非法方法收集供述的情形，對李志周的供述，依法應當排除。”

2、證明歸案過程的材料，結(jié)合報案材料、立案材料、首次詢問筆錄等證據(jù)

作者辦理的一起容留他人吸毒案中，根據(jù)偵查機關出具的《抓獲經(jīng)過》，可以明顯的認定被告人具有立功情節(jié)，再結(jié)合報警材料及起訴意見書，可以證明因為被告人的檢舉揭發(fā)，并協(xié)助偵查機關抓獲了涉嫌犯罪的其他人，屬于立功。但是在該案中，最終認定被告人還具有自首情節(jié)，結(jié)合的證據(jù)主要是：接警經(jīng)過及被告人的第一次詢問筆錄。

在對于自首、立功、坦白此種從輕量刑情節(jié)，如果僅依據(jù)某一份《抓獲經(jīng)過》或者過于依賴偵查有無出具“情況說明”等材料，則無法全面認定相關事實和情節(jié)，不符合證據(jù)的要求。

A涉嫌容留他人吸毒案中的《抓獲經(jīng)過》

3、證明收集證據(jù)過程有瑕疵的材料，結(jié)合勘驗、檢查、搜查、鑒定筆錄等證據(jù)

4、證明無法查證的情況的材料，結(jié)合證人證言、相關書證等證據(jù)

綜上所述，對于辦案機關出具的說明材料，不需要單獨作為某一證據(jù)種類加以區(qū)分，而應根據(jù)內(nèi)容的不同，與相關的法定證據(jù)種類并列，并一起綜合質(zhì)證。

如果廣東省或者江蘇省認為，辦機關出具的說明材料屬于證人證言，那么在形式上需要將這樣單方面的“自書材料”轉(zhuǎn)化為符合證人證言的“詢問筆錄”，才能作為法定的證據(jù)種類。否則，依據(jù)這樣的規(guī)定，可以對此類證據(jù)適用言辭證據(jù)的非法證據(jù)排除規(guī)則。