2019-01-31 14:10:20 | 來源：人民法院報(bào) | 作者：肖明明

　　居住權(quán)指為滿足生活居住的需要而占有使用他人房屋的權(quán)利。我國物權(quán)法制定過程中也曾在草案征求意見稿中詳盡規(guī)定了居住權(quán)制度，只是基于多種考量因素而未最終將其納入立法。2018年9月5日，全國人大常委會(huì)公布的民法典各分編（草案）中又明確將居住權(quán)作為一種具體的用益物權(quán)，并設(shè)專章加以規(guī)定。司法實(shí)踐中，涉及居住權(quán)問題的民事糾紛也逐漸增多，且多分布于婚姻家庭繼承糾紛和房屋所有權(quán)糾紛領(lǐng)域。各地法院在個(gè)案裁判中也確認(rèn)了多種形式的居住權(quán)益類型，并在居住權(quán)與所有權(quán)沖突時(shí)的裁判規(guī)則上做出了諸多有益探索。其中，具有身份性要素特征的居住權(quán)最為典型，所涉及的法律適用爭議也最為集中，需要引起重視。

　　一、身份性居住權(quán)的含義與歷史演變

　　居住權(quán)源起于羅馬法，在性質(zhì)上屬于人役權(quán)，查士丁尼在其《法學(xué)階梯》中即已明確規(guī)定和探討了居住權(quán)制度。西歐大陸法系國家如德國、法國、瑞士和意大利等，在其民法典中也普遍繼受和發(fā)展了羅馬法中的居住權(quán)制度。有學(xué)者即認(rèn)為，“就居住權(quán)的緣起論，它本身是一種身份權(quán)的延伸”，用以保障那些“與已過世家長具有身份關(guān)系的人”的居住利益（陶鐘太朗）。因此，居住權(quán)最先是作為一種身份性權(quán)利出現(xiàn)的，其主要內(nèi)容是權(quán)利人對(duì)他人所有的房屋所享有的居住使用的利益。故一定程度上，具有上述內(nèi)涵屬性的居住權(quán)可以稱之為身份性居住權(quán)，其典型特征是權(quán)利的主體專屬性，即居住權(quán)人不得轉(zhuǎn)讓其所享有的權(quán)利。如《瑞士民法典》第776條規(guī)定，居住權(quán)系指居住在住宅內(nèi)或住宅某部分的權(quán)利，不得轉(zhuǎn)讓，也不得繼承?！兜聡穹ǖ洹穼⒕幼?quán)作為限制性人役權(quán)的一種具體類型，并且規(guī)定限制性人役權(quán)不得讓與。我國民法典各分編（草案）中也規(guī)定，居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓、繼承，居住權(quán)涉及的住宅不得出租，但當(dāng)事人另有約定的除外。因此，總體而言，傳統(tǒng)上的居住權(quán)具有一定的弱勢群體保護(hù)的制度功能和價(jià)值取向。

　　現(xiàn)代法律中，居住權(quán)的內(nèi)涵與外延相較于羅馬法時(shí)代已發(fā)生重大變化。概括而言，居住權(quán)概念通常在三種語境含義下被討論和使用。一是在憲法語境下作為基本人權(quán)的構(gòu)成內(nèi)容。這種情形下，居住權(quán)一般被表述為公民居住權(quán)或住房權(quán)利，其直接性法律淵源為《世界人權(quán)宣言》等國際公約以及依據(jù)相關(guān)條約所制定的國內(nèi)法。憲法性居住權(quán)主要強(qiáng)調(diào)國家的積極作為義務(wù)，即通過廉租房、公租房等福利性住房政策實(shí)現(xiàn)“居者有其屋”，保障弱勢群體的基本居住利益。二是身份關(guān)系視角下的特定主體居住利益保護(hù)問題。此種身份性居住權(quán)的制度功能與其傳統(tǒng)含義最為接近，目的是為那些基于婚姻、家庭共同生活、監(jiān)護(hù)等身份性關(guān)系而對(duì)特定房屋具有居住利益的人群提供救濟(jì)途徑。三是基于財(cái)產(chǎn)性或契約關(guān)系而設(shè)定的居住權(quán)利。這種財(cái)產(chǎn)性居住權(quán)制度以德國法為典型代表，主要規(guī)定于德國《住宅所有權(quán)法》和《分時(shí)段居住法》，并賦予了居住權(quán)以可繼承性、可轉(zhuǎn)讓性等財(cái)產(chǎn)屬性。

　　二、身份性居住權(quán)益的司法識(shí)別與認(rèn)定

　　司法實(shí)務(wù)中，涉及身份性居住權(quán)益糾紛的民事案件居多，且相關(guān)利益主體多為老人、婦女和未成年人等社會(huì)弱勢群體。爭議的主要問題多表現(xiàn)為所有權(quán)人與居住權(quán)人之間的利益沖突，即居住利益能否成為對(duì)抗所有權(quán)人行使所有權(quán)權(quán)能的正當(dāng)阻卻理由。由于我國物權(quán)法確定了物權(quán)法定原則，在法律未作明確規(guī)定的情況下，居住權(quán)并不屬于法定物權(quán)種類，而僅屬于尚待法律和司法進(jìn)行確認(rèn)的民事權(quán)益。按照利益法學(xué)的分析方法，權(quán)利是對(duì)利益的法律確認(rèn)，哪些利益可經(jīng)法律識(shí)別并上升為權(quán)利主要受法律發(fā)達(dá)程度以及社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r的影響。在未進(jìn)入法律權(quán)利體系之前，那些與民事主體活動(dòng)密切相關(guān)的重要利益同樣須受到法律保護(hù)。例如，民法通則第五條即明確規(guī)定公民、法人的合法民事權(quán)益受法律保護(hù)，已付施行的民法總則第三條則更加清晰地規(guī)定民事主體人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利之外的其他合法權(quán)益應(yīng)予保護(hù)。因此，司法實(shí)務(wù)中，可將身份性居住權(quán)益界定為所有權(quán)人或用益物權(quán)人之外的其他民事主體基于特殊身份關(guān)系或法律事實(shí)享有的居住于特定房屋的合法利益。盡管現(xiàn)行法律尚未將其確認(rèn)為權(quán)利，但利益主體的居住權(quán)益受到侵犯時(shí)仍可尋求法律保護(hù)和救濟(jì)。而司法救濟(jì)的主要路徑則可通過賦予身份性居住權(quán)益以相對(duì)于所有權(quán)權(quán)能的優(yōu)先性來確定。

　　關(guān)于居住權(quán)益的法律確認(rèn)與保護(hù)問題，核心爭議在于居住權(quán)益是否具有對(duì)抗所有權(quán)人行使物權(quán)的效力。對(duì)此，司法實(shí)踐中存在兩種不同觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，所有權(quán)具有絕對(duì)性與排他性，在權(quán)利受到侵害時(shí)權(quán)利人有權(quán)主張排除妨害、返還原物。物權(quán)的內(nèi)容和種類法定，而居住權(quán)并非法定物權(quán)，故不具有對(duì)抗所有權(quán)行使的物權(quán)效力。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，居住權(quán)益應(yīng)屬于民事主體享有的尚待法律確認(rèn)的合法利益，應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)?，F(xiàn)代民法中，所有權(quán)行使并非毫無邊界與限制，相反，權(quán)利人在行使權(quán)利時(shí)不得侵犯他人之合法權(quán)益與自由，并須受誠實(shí)信用、公序良俗等基本原則的約束。筆者認(rèn)為，后一種觀點(diǎn)具有合理性，在滿足特定條件的情況下，應(yīng)當(dāng)賦予身份性居住權(quán)相對(duì)于所有權(quán)的優(yōu)先保護(hù)效力。

　　具體而言，認(rèn)定和確認(rèn)身份性居住權(quán)益的優(yōu)先性應(yīng)滿足如下幾個(gè)適用條件：一是身份關(guān)系的限定性。這里的身份關(guān)系并非指權(quán)利人與標(biāo)的房屋之間的關(guān)聯(lián)性，而是指其與房屋所有權(quán)人或原權(quán)利人之間具有特定的身份性關(guān)系，如夫妻關(guān)系、家庭成員關(guān)系、監(jiān)護(hù)撫養(yǎng)關(guān)系或者近親屬關(guān)系等。二是居住利益的合法性。主張居住權(quán)益的主體須是對(duì)房屋的合法占有人，居住利益的取得方式應(yīng)符合法律規(guī)定，不違反公序良俗。三是居住利益優(yōu)先的合理性。居住權(quán)人對(duì)房屋使用權(quán)的優(yōu)先性不能以損害所有權(quán)人的居住利益為基礎(chǔ)，如所有權(quán)人及其家庭成員本身即無住房保障，則居住權(quán)益人不能對(duì)抗其物權(quán)主張。此外，居住權(quán)益的內(nèi)容應(yīng)限于合理使用房屋，不包括處分性、收益性等財(cái)產(chǎn)內(nèi)容。

　　三、利益衡量方法在居住權(quán)案件審判中的運(yùn)用

　　利益衡量又稱法益衡量，是指在法律所確認(rèn)的利益之間發(fā)生相互沖突時(shí)，由法官對(duì)沖突的利益確定其輕重而進(jìn)行的權(quán)衡與取舍活動(dòng)（胡玉鴻）。法律漏洞的必然存在，決定了利益衡量方法在法律適用中的重要性，“它有利于改變概念法學(xué)僵化的思考模式，從技術(shù)的層面提供了價(jià)值判斷的方法論”（梁上上）。在居住權(quán)案件中，糾紛的實(shí)質(zhì)是不同權(quán)利主體利益間的沖突；這種沖突具有對(duì)立性，只能通過利益衡量后予以取舍。難點(diǎn)在于衡量的依據(jù)和取舍的標(biāo)準(zhǔn)的確定。對(duì)此，筆者認(rèn)為，可以從身份性居住權(quán)的權(quán)利位階入手，劃定利益輕重比較的標(biāo)尺。由于身份性居住權(quán)益是為滿足特定弱勢者的基本生存利益，具有憲法性公民權(quán)利的一般特征，故在價(jià)值位階的判斷上應(yīng)優(yōu)先于純粹財(cái)產(chǎn)利益屬性的房屋所有權(quán)。因此，在利益衡量過程中，居住權(quán)益的滿足應(yīng)優(yōu)位于所有權(quán)利益的實(shí)現(xiàn)。

　　具體到個(gè)案裁判中，法官在進(jìn)行利益衡量時(shí)，還應(yīng)考慮公序良俗原則的適用問題。民法中的公序良俗原則不僅僅具有道德導(dǎo)向的價(jià)值作用，還是評(píng)價(jià)民事法律行為效力的重要標(biāo)準(zhǔn)。民法總則第十條明確規(guī)定：處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；沒有法律規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。第一百三十五條第二款也規(guī)定，違背公序良俗的民事法律行為無效。因此，公序良俗原則應(yīng)當(dāng)作為司法裁判中法官進(jìn)行利益衡量的限制性條件。例如，尊老敬老是我國社會(huì)普遍認(rèn)可和奉行的公共道德，屬于善良風(fēng)俗范疇。老年人權(quán)益保障法第十三條也規(guī)定，老年人養(yǎng)老以居家為基礎(chǔ)，家庭成員應(yīng)當(dāng)尊重、關(guān)心和照料老年人。故如果個(gè)案中主張居住權(quán)的主體是與房屋所有權(quán)人具有特定身份關(guān)系的老年人，那么若認(rèn)定所有權(quán)應(yīng)優(yōu)先于老年人的居住權(quán)而受到保護(hù)，則無疑將違背公序良俗原則，裁判的社會(huì)效果也不會(huì)理想。

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