作者 / 林仁聰

導(dǎo)讀：工程變更與簽證，是工程項(xiàng)目建設(shè)過(guò)程中的重要環(huán)節(jié)，關(guān)于工程變更與簽證你不能不知的15個(gè)問(wèn)題，今日瀛和講堂由瀛和律師機(jī)構(gòu)建筑房地產(chǎn)專業(yè)委員會(huì)主任、廣西瀛聰律師事務(wù)所主任林仁聰律師為大家?guī)?lái)后文解讀。

建 議

08 變更和簽證必須書(shū)面形式

接到監(jiān)理或甲方的變更通知，如果是口頭的，要對(duì)方出具書(shū)面文件，緊急情況下實(shí)施后要及時(shí)補(bǔ)辦書(shū)面手續(xù)；涉及設(shè)計(jì)變更的，還應(yīng)附有設(shè)計(jì)部門的設(shè)計(jì)變更文件，需要有關(guān)部門審批的重大設(shè)計(jì)變更，應(yīng)有審批文件附后。需要索賠和確認(rèn)的事實(shí)，要書(shū)面提出，口頭的東西無(wú)法形成有效證據(jù)。向監(jiān)理或者甲方送達(dá)簽證文件，要一并做好送達(dá)回證，找授權(quán)的人員當(dāng)面簽字，或者加蓋公章。

在實(shí)踐當(dāng)中，就有因工作人員是否具有簽收資格以及相應(yīng)函件是否確已送達(dá)而產(chǎn)生關(guān)于工程聯(lián)系函、變更通知單、簽證單等是否有效的糾紛。當(dāng)然，因現(xiàn)場(chǎng)管理具有一定的隨機(jī)性，為了便于現(xiàn)場(chǎng)管理，應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程施工合同中對(duì)工程函件來(lái)往的程序及簽收人員進(jìn)行詳細(xì)的約定。如遇到人員變更的，應(yīng)當(dāng)做好人員變更的書(shū)面通知及書(shū)面的手續(xù)交接，減少糾紛的產(chǎn)生。

另一方面，工程簽證作為承包方向發(fā)包方進(jìn)行索賠的一種依據(jù)，應(yīng)當(dāng)注意按照建設(shè)工程施工合同中關(guān)于索賠的條款按時(shí)依約向發(fā)包方或者監(jiān)理方提出。比如在2017版建設(shè)工程施工合同示范文本的通用條款中，已經(jīng)約定了承包方在索賠時(shí)，先向監(jiān)理提出，再由監(jiān)理將簽證提交發(fā)包方。但在工程實(shí)踐當(dāng)中，重大的變更簽證，我們認(rèn)為最好同時(shí)向發(fā)包方和監(jiān)理提出，除非在專用條款中的約定已經(jīng)十分完善，也可直接向監(jiān)理提出。但為以防監(jiān)理忘記提交發(fā)包方，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知發(fā)包方，以減少糾紛的產(chǎn)生。

09 國(guó)有投資建設(shè)項(xiàng)目特別要注意審批和財(cái)政評(píng)審程序問(wèn)題

國(guó)有投資建設(shè)項(xiàng)目，過(guò)去一般在招標(biāo)文件和合同中都會(huì)規(guī)定或約定有內(nèi)部審批和財(cái)政評(píng)審環(huán)節(jié)，往往規(guī)定一定規(guī)模的變更需要辦理審批程序，否則結(jié)算時(shí)不予計(jì)算，同時(shí)，約定以財(cái)政評(píng)審結(jié)論作為竣工結(jié)算的依據(jù)。2017年6月，全國(guó)人大法工委就此問(wèn)題給中國(guó)建筑業(yè)協(xié)會(huì)作出復(fù)函，認(rèn)為以審計(jì)結(jié)果（很多地方是財(cái)政評(píng)審）作為竣工結(jié)算的依據(jù)不符合法律規(guī)定，同時(shí)下文要求各地清理相關(guān)地方性立法。

隨后，從國(guó)務(wù)院法制辦到地方省、直轄市和自治區(qū)紛紛發(fā)文，大部分地方取消了相關(guān)規(guī)定，招標(biāo)文件和合同中不再規(guī)定、約定以審計(jì)結(jié)果或財(cái)政評(píng)審作為結(jié)算依據(jù)，但是有些地方還是沒(méi)有修改，或者改得不徹底。因此，承攬國(guó)有投資建設(shè)項(xiàng)目的，要注意這個(gè)內(nèi)部審批程序。過(guò)往，很多項(xiàng)目的變更實(shí)施了，也辦理了甲方簽證，但是由于沒(méi)有經(jīng)過(guò)審批，結(jié)算被卡住了，甚至打官司也打不贏。

關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，司法實(shí)踐中的裁判規(guī)則原則上是原來(lái)約定了的，遵照?qǐng)?zhí)行。但是今后會(huì)有變化，在此不展開(kāi)?？傊谶M(jìn)行的國(guó)有投資建設(shè)項(xiàng)目，以及項(xiàng)目建設(shè)已經(jīng)完工，但是正在結(jié)算的，一般都涉及這個(gè)問(wèn)題，最好聘請(qǐng)專業(yè)的律師協(xié)助審查合同和完善證據(jù)。原則上，經(jīng)過(guò)甲方（發(fā)包人）或依合同授權(quán)監(jiān)理同意的變更，只要實(shí)施了，一般要據(jù)實(shí)結(jié)算。

10 變更手續(xù)不等同于簽證，有變更無(wú)簽證可能拿不到錢

變更手續(xù)完善，承包人可能也實(shí)施了，但是沒(méi)有就變更實(shí)施情況辦理簽證，很可能到頭來(lái)因無(wú)法確定是否實(shí)施了變更、變更涉及的量及價(jià)款是多少而無(wú)法獲得支持。尤其是一些臨時(shí)設(shè)施工程的增加，工程完工后可能已經(jīng)無(wú)法核查。

筆者處理過(guò)的案件中，就有這種情形，承包人還是一個(gè)央企，雖然主張合同履行中有變更，往來(lái)文件中也有關(guān)于變更的一些證據(jù)，但是因?yàn)闆](méi)有現(xiàn)場(chǎng)收方，結(jié)算時(shí)發(fā)包人無(wú)法確認(rèn)，后來(lái)打了官司，主張800多萬(wàn)元的變更增加價(jià)款，還請(qǐng)?jiān)靸r(jià)鑒定人員到現(xiàn)場(chǎng)勘查，終因無(wú)法核實(shí)而得不到支持。

11 承包人對(duì)掛靠項(xiàng)目工程的變更與簽證必須加強(qiáng)管理

在當(dāng)前國(guó)內(nèi)的建筑施工市場(chǎng)環(huán)境下，施工企業(yè)不可避免的會(huì)遇到項(xiàng)目聯(lián)營(yíng)、項(xiàng)目分包，甚至是違法轉(zhuǎn)包、分包的問(wèn)題。那么工程變更以及工程簽證的辦理，需要在聯(lián)營(yíng)合同、轉(zhuǎn)包、分包協(xié)議或掛靠協(xié)議中作出相應(yīng)的約定，同時(shí)，承包人不能只管收取管理費(fèi)，當(dāng)甩手掌柜。在現(xiàn)有的法律法規(guī)之下，承包方（總承包方）或多或少均需派駐管理人員，對(duì)工程項(xiàng)目進(jìn)行管理。由于只有承包人才有資格直接與發(fā)包人和監(jiān)理人發(fā)生關(guān)系，因此作為承包方，辦理工程變更與簽證就是不可推卸的合同義務(wù)。

有些建筑企業(yè)會(huì)有這樣的誤區(qū)：反正項(xiàng)目盈虧是實(shí)際施工人的，我只管收取管理費(fèi)和稅金，工程管理，變更簽證，都是實(shí)際施工人（工頭）的事。而事實(shí)上，如果實(shí)際施工人管理不善，質(zhì)量、工期、成本控制不好，做虧了，做不下去了，到頭來(lái)還是承包人必須兜底。因此，承包人要明確約定是實(shí)際施工人在辦理工程變更和簽證過(guò)程中的具體職責(zé)，辦事流程，同時(shí)主動(dòng)提醒、催促實(shí)際施工人依法依約辦理，減少成本管理風(fēng)險(xiǎn)，避免出了問(wèn)題責(zé)任不清。

12 實(shí)際施工人要聘請(qǐng)有經(jīng)驗(yàn)的人員管理工程，處理好變更與簽證工作

作為實(shí)際施工人，很多人沒(méi)有足夠的工程項(xiàng)目管理經(jīng)驗(yàn)，也缺乏工程技術(shù)、造價(jià)和法律專業(yè)人才，因此，不依托專業(yè)人才的輔助，不嚴(yán)格規(guī)范管理，往往容易吃虧。我接待過(guò)很多工頭老板，發(fā)生糾紛要協(xié)商或者打官司時(shí)，手上基本沒(méi)什么資料，十分被動(dòng)（當(dāng)然，有經(jīng)驗(yàn)的律師有時(shí)在工頭缺乏資料的情況下也懂得找哪些單位和部門調(diào)取材料，進(jìn)行彌補(bǔ)）。

所以，實(shí)際施工人要在承接工程簽訂協(xié)議時(shí)就有專業(yè)律師介入，詳細(xì)約定承包人在辦理工程變更和簽證的權(quán)限、程序和協(xié)助義務(wù)，以及不協(xié)助的后果，明確各自責(zé)任，便于操作執(zhí)行。實(shí)際施工人在按照程序及時(shí)辦理這些工作的同時(shí)，要注意留存有關(guān)資料，承包人只有一份而實(shí)際施工人不能保管原件的，應(yīng)及時(shí)復(fù)印由承包人加蓋印章予以確認(rèn)。承包人未經(jīng)實(shí)際施工人同意接受變更、不及時(shí)履行申辦簽證工作時(shí)，要及時(shí)書(shū)面提出要求和主張。不要過(guò)分被動(dòng)地依賴承包人，從而喪失自己應(yīng)有的權(quán)利。

13 申請(qǐng)簽證受阻時(shí)的對(duì)策

簽證實(shí)際上是承包方向發(fā)包方進(jìn)行索賠的一種形式，因此在簽證的提出時(shí)間問(wèn)題上，應(yīng)當(dāng)注意簽訂的建設(shè)工程施工合同中的索賠條款，需嚴(yán)格在約定的時(shí)間內(nèi)向發(fā)包方進(jìn)行索賠。關(guān)于在工程實(shí)踐當(dāng)中需要辦理簽證時(shí)的處理，承包人可以分步、并同時(shí)向監(jiān)理和發(fā)包人提出辦理簽證的要求。比如先發(fā)工程聯(lián)系函，再發(fā)簽證申請(qǐng)，簽寫簽證核實(shí)的工作記錄，最后提交簽證單等。

遇到發(fā)包方或監(jiān)理拖延、拒絕辦理簽證，要繼續(xù)發(fā)送書(shū)面文件予以催促；如遇拒收文件，必要時(shí)可通過(guò)郵寄送達(dá)、當(dāng)面送達(dá)并形成視頻、音頻等方式固化證據(jù)。通過(guò)這些手段，也能有相應(yīng)的證據(jù)證明承包方已經(jīng)依約向發(fā)包方進(jìn)行索賠，激活例如2013版以及2017版建設(shè)工程施工示范合同中的“承包人應(yīng)在收到索賠報(bào)告或有關(guān)索賠的進(jìn)一步證明材料后28天內(nèi)，將索賠處理結(jié)果答復(fù)發(fā)包人。如果承包人未在上述期限內(nèi)作出答復(fù)的，則視為對(duì)發(fā)包人索賠要求的認(rèn)可；”之類的條款，保護(hù)自己的合法權(quán)利。

14 索賠包括費(fèi)用、利潤(rùn)和工期

我們必須知道，所有非因承包人原因造成的變更或者停窩工，承包人都有權(quán)索賠。而索賠包括費(fèi)用、合理利潤(rùn)，也包括工期。申請(qǐng)簽證，往往就是要解決索賠問(wèn)題。在施工實(shí)踐當(dāng)中，工程的變更往往涉及到工期的順延問(wèn)題，辦理工程經(jīng)濟(jì)簽證的同時(shí)，應(yīng)考慮是否需要一并辦理工期延長(zhǎng)簽證。

在實(shí)踐當(dāng)中，就有承包方因疏忽，在辦理經(jīng)濟(jì)簽證后，沒(méi)有一并辦理工期簽證，在最后發(fā)生結(jié)算糾紛時(shí)，承包人向發(fā)包人索賠費(fèi)用，而發(fā)包方就以工期延誤提出反索賠。這種情況下，承包人即便有證據(jù)證明發(fā)包人原因引起變更，甚至有不按時(shí)支付進(jìn)度款的違約行為，但是由于承包人沒(méi)有及時(shí)提出工期索賠，難以確定變更或?qū)Ψ降倪`約究竟導(dǎo)致了多少工期延誤（有些情況下可以進(jìn)行工期鑒定），最后難以得到充分的支持。

15 發(fā)包人要規(guī)范變更程序、防范虛假簽證

規(guī)范的管理，對(duì)于發(fā)包人同樣很重要。作為項(xiàng)目業(yè)主的發(fā)包人，既有比較專業(yè)的有經(jīng)驗(yàn)的企業(yè)，比如城投公司、房地產(chǎn)公司；也有頭一次結(jié)婚沒(méi)經(jīng)驗(yàn)的普通單位，比如機(jī)關(guān)和事業(yè)單位、一般的企業(yè)。前文所述的很多問(wèn)題，都涉及了發(fā)包人，或者同樣適合發(fā)包人換位思考。在這里，重點(diǎn)站在發(fā)包人角度提點(diǎn)建議。

發(fā)包人要管好項(xiàng)目，如果自己沒(méi)有專業(yè)隊(duì)伍，要么組建相應(yīng)部門、聘請(qǐng)專業(yè)人才，要么委托咨詢管理公司。當(dāng)然，監(jiān)理公司大部分職責(zé)，也是代表發(fā)包人監(jiān)督管理工程承包合同的履行，但是發(fā)包人自己管理不到位，風(fēng)險(xiǎn)也很大。簽訂合同時(shí)，必須明確變更簽證的權(quán)限和流程，不可以領(lǐng)導(dǎo)一拍腦袋，就口頭通知?jiǎng)e人變更施工，不能張三李四王五都可以簽字。

有些發(fā)包人，習(xí)慣自己?jiǎn)畏较虮O(jiān)理公司和承包人發(fā)通知，要求這樣做那樣做，如果做成一份協(xié)議，各方簽字確認(rèn)，不就沒(méi)有爭(zhēng)議了嗎？對(duì)于簽證，一定要做到：

1）嚴(yán)格權(quán)限和流程，不符合的一律不予確認(rèn)；

2）使用統(tǒng)一印制的格式，帶有連續(xù)編號(hào)，不符合條件又未作特別約定的，不得作為結(jié)算和索賠依據(jù)；

3）定期匯總、編制簽證目錄，雙方確認(rèn)除此之外無(wú)其他簽證，并放棄以其他未列入的簽證索賠的權(quán)利。

4）明確簽證管理人員責(zé)任，告知虛假簽證可能涉及詐騙或者貪污等形式犯罪，勞動(dòng)合同中約定一定的過(guò)失或故意行為導(dǎo)致虛假簽證的賠償責(zé)任。

5）加強(qiáng)簽證檔案管理，把簽證當(dāng)作支票管，避免簽證遺失，發(fā)生訴訟后對(duì)方可以單方改動(dòng)虛增金額。

工程項(xiàng)目的建設(shè)過(guò)程會(huì)出現(xiàn)各種各樣的問(wèn)題與屏障，其中做好工程變更與簽證管理，對(duì)于減少糾紛，順利推進(jìn)工程項(xiàng)目建設(shè)十分重要。企業(yè)究竟該如何從源頭開(kāi)始全程做好變更簽證工作、律師又該如何為企業(yè)提出有效的風(fēng)險(xiǎn)防控措施，希望本文對(duì)大家有所幫助。

林仁聰律師

瀛和律師機(jī)構(gòu)建筑房地產(chǎn)專委會(huì)主任

廣西瀛聰律師事務(wù)所主任

執(zhí)業(yè)領(lǐng)域

房地產(chǎn)與建筑工程

不良資產(chǎn)事務(wù)