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內(nèi)容摘要：《婚姻法》第三十八條規(guī)定：離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務。探望權(quán)，是指離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父親或母親一方享有的與未成年子女探望、聯(lián)系、會面、交往、短期共同生活的權(quán)利。當前探望權(quán)的強制執(zhí)行中存在著一些爭議和問題，本文將從以下幾方面入手，探析一下探望權(quán)強制執(zhí)行問題：第一，有關(guān)探望權(quán)強制執(zhí)行的爭議；第二、司法實踐中探望權(quán)強制執(zhí)行的難點；第三、解決探望權(quán)執(zhí)行難的措施。 關(guān)鍵詞：探望權(quán)、強制執(zhí)行、難點與措施 探望權(quán)，又稱見面交往權(quán)，是指離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父親或母親一方享有的與未成年子女探望、聯(lián)系、會面、交往、短期共同生活的權(quán)利。我國《婚姻法》第三十八條規(guī)定：離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務。行使探望權(quán)利的方式、時間由當事人協(xié)議，協(xié)議不成時，由人民法院判決。 父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利；中止的事由消失后，應當恢復探望的權(quán)利。 一、探望權(quán)強制執(zhí)行的相關(guān)爭議 修訂后的《婚姻法》第四十八條規(guī)定：“對拒不執(zhí)行有關(guān)扶養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費、財產(chǎn)分割、遺產(chǎn)繼承、探望子女等判決或裁定的，由人民法院依法強制執(zhí)行。有關(guān)個人和單位應負協(xié)助執(zhí)行的責任?！彼蕴酵麢?quán)是可以由國家強制力來保證實施的。關(guān)于探望權(quán)強制執(zhí)行的問題，有幾種爭議觀點： 有觀點認為，探望權(quán)的強制執(zhí)行會給父母雙方造成影響，甚至一方可能造成被法律制裁的后果。通過法院的強制執(zhí)行，可能權(quán)利方會實現(xiàn)其探望權(quán)。但是，對未成年的子女來講，他能夠理解嗎？恐怕執(zhí)行的暴力留給他的只能是可怕的回憶，通過強力實現(xiàn)的權(quán)利，可能不會使小孩子產(chǎn)生與父親或母親團聚的歡樂。他們認為，家庭法純粹是私法，家庭關(guān)系與個人私生活聯(lián)系最密切，而且婚姻家庭的許多現(xiàn)象通倫理道德聯(lián)系密切，法律的規(guī)定則將個人的私秘公開化，并且還具有強制力。探望權(quán)不能實現(xiàn)的情況確實存在，但是個別的現(xiàn)象。法律是關(guān)于一般現(xiàn)象的一般規(guī)則，法律對探望權(quán)應當關(guān)注，但是是否有必要通過立法加以關(guān)注，還是通過道德的途徑加以解決。法律是道德的底線，但是法律具有強制性?；橐黾彝リP(guān)系中有許多的現(xiàn)象法律沒有去規(guī)定，比如婚內(nèi)強奸現(xiàn)象，婚外情現(xiàn)象等。為什么法律沒有規(guī)定，就是認為這種行為還是道德調(diào)整的范圍。那么探望權(quán)有特殊性嗎？當然沒有。如果法律規(guī)定了，也不應當規(guī)定可以強制執(zhí)行。可以像夫妻相互忠誠的義務那樣作原則的規(guī)定，不必變?yōu)楠毩⒌脑V訟請求權(quán)。法律過分深入到婚姻家庭中去，必然會削弱家庭的自我調(diào)節(jié)功能。公權(quán)力滲入家庭領(lǐng)域?qū)嶋H是權(quán)力觀念的膨脹。 司法實踐部門在探望權(quán)立法時也有不同意見。認為法律不能解決一切問題，將道德規(guī)范解決的問題用法律來解決會適得其反。法律對探望權(quán)的規(guī)定法院執(zhí)行此類案件數(shù)量的增加，而且探望權(quán)案件相關(guān)法律規(guī)定不完善，也會造成執(zhí)行效果不理想，加大社會對法院的不滿。 但是，法律已經(jīng)對此作出明確的規(guī)定，法律總是要執(zhí)行的。我們認為，探望權(quán)案件的執(zhí)行，是未與子女共同生活的一方對子女的親權(quán)得以實現(xiàn)的法律保障，也是體現(xiàn)法律保障未成年人合法權(quán)益的體現(xiàn)。如果當事人就探望權(quán)的履行產(chǎn)生爭議，生效的法律文書不能夠執(zhí)行會直接威脅到法律的尊嚴、司法的公正，探望權(quán)的強制執(zhí)行勢在必行。 二、實踐中探望權(quán)強制執(zhí)行的難點 探望權(quán)糾紛的發(fā)生，多是由于夫妻在離異時就已矛盾重重，離異后無法心平氣和地協(xié)商子女的探望問題而產(chǎn)生的。加上探望權(quán)主體、客體、內(nèi)容及標的的特殊性，決定了探望權(quán)案件執(zhí)行的難度比較大。主要難度比如： 1、被執(zhí)行人的協(xié)助義務界定困難。被執(zhí)行人阻撓另一方行使探望權(quán)的，認定被執(zhí)行人拒不執(zhí)行判決自無異議，但被執(zhí)行人的父母即子女的祖父母或外祖父母阻撓另一方行使探望權(quán)，能否認定是被執(zhí)行人拒不履行協(xié)助義務？有時子女本身不愿到父或母處時，又如何處理？ 2、缺乏法定的執(zhí)行措施。既然是執(zhí)行，就應有一定的執(zhí)行措施，而民事訴訟法規(guī)定的各種措施如查封、凍結(jié)或替代履行等，對探望權(quán)的執(zhí)行都不適用。因為子女并非執(zhí)行對象或標的，不能對子女本身采取強制執(zhí)行措施。有人認為：有關(guān)當事人拒不讓對方探望子女，執(zhí)行法院應根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》的規(guī)定，予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究其刑事責任。但上述內(nèi)容為對妨害民事的強制措施，因此，拘留、罰款等并非執(zhí)行措施。 3、執(zhí)行程序終結(jié)不易確定。婚姻法并未規(guī)定父或母行使探望權(quán)的期限，在子女成年前，父母對子女都有撫養(yǎng)、教育的權(quán)利和義務，因而可以認為在子女成年前，父或母對子女都有探望的權(quán)利。這種權(quán)利從父母離婚時起將延續(xù)相當長時間，因此使如何認定案件已經(jīng)執(zhí)行完畢十分困難。假設父母離婚時子女3歲，父或母行使探望權(quán)為每月1次，這個月的探望權(quán)問題通過執(zhí)行程序獲得了解決，能否說這起執(zhí)行案件已執(zhí)行完畢？而現(xiàn)行有關(guān)規(guī)定又要求執(zhí)行案件的執(zhí)行期限為6個月。以江蘇省法院系統(tǒng)為例，現(xiàn)行的審判績效考核機制把審理執(zhí)行的天數(shù)作為一項重要的考核指標，如果是探望權(quán)糾紛的執(zhí)行，必然增加了執(zhí)行的期間，對執(zhí)行人員來講，也抱怨承辦這樣的案件。 4、離婚訴訟的當事人對探望權(quán)行使的時間地點有時約定在比較特定的時間和場合，造成執(zhí)行的困難。如果按照傳統(tǒng)的執(zhí)行程序，在權(quán)利受到侵犯后再申請人民法院執(zhí)行。那么原來約定的特殊時間和地點就永遠不能夠?qū)崿F(xiàn)其探望權(quán)。比如有的當事人約定在子女生日或者特定的節(jié)日，比如春節(jié)、國慶節(jié)等等，往往有的當事人就在探望日要到時將小孩帶走，這時候權(quán)利人再去人民法院申請執(zhí)行，人民法院再依法立案執(zhí)行，根本不可能實現(xiàn)原來當事人探望的目的。 5、有的離婚案件中，對探望權(quán)的約定比較含糊。只是明確一方有探望權(quán)，沒有明確具體的時間地點等，這樣的條文在執(zhí)行過程就很難執(zhí)行，不能操作。還有的協(xié)議僅僅寫明當事人有探望權(quán)，探望權(quán)的時間、地點由雙方自協(xié)商。如果因這樣的協(xié)議產(chǎn)生糾紛，當事人產(chǎn)生探望糾紛，當事人必須通過訴訟程序，將探望的內(nèi)容具體明確后，才可以申請人民法院強制執(zhí)行。 三、解決探望權(quán)執(zhí)行難的措施 婚姻法的規(guī)定為探望權(quán)不能及時得到實現(xiàn)的權(quán)利人申請強制執(zhí)行提供了明確的法律依據(jù)。由于探望權(quán)案件的執(zhí)行牽涉各方之間的親子、親情關(guān)系，決定了探望權(quán)執(zhí)行的復雜和特殊。在執(zhí)行過程中要特別注意執(zhí)行的方式和技巧。人民法院在執(zhí)行探望權(quán)糾紛的案件時，要注意強制執(zhí)行探望權(quán)的特殊性。同時，在執(zhí)行探望權(quán)糾紛的案件過程中也要時刻體現(xiàn)維護子女最大利益的宗旨。要解決好執(zhí)行難的問題，我們可以采用更多的執(zhí)行措施和方法。 1、要堅持依法切實執(zhí)行的原則。在強制執(zhí)行的過程中，執(zhí)行人員要嚴格按照法律的相關(guān)規(guī)定進行，不得采用恐嚇、威脅等不法手段；不得對當事人雙方進行調(diào)解，重新安排探望的時間等具體內(nèi)容。而應當依法保障判決書內(nèi)容的切實實現(xiàn)，維護法律與司法的權(quán)威。事實上，執(zhí)行過程中的和解措施，本來是執(zhí)行的雙方自己就生效法律文書進行協(xié)商的過程。但是，這樣的措施已經(jīng)被作為人民法院執(zhí)行機構(gòu)在執(zhí)行過程中再次主持調(diào)解的依據(jù)，司法實務中稱為二次調(diào)解，實際對人民法院判決的權(quán)威性有極大的打擊。執(zhí)行的目的就是要讓生效的法律文書得以全部履行，探望權(quán)的案件的執(zhí)行也應當注意這樣的情況。執(zhí)行機構(gòu)不是審理機構(gòu)，不能夠再就探望權(quán)的行使的具體內(nèi)容做出變更，如果確實有必要進行變更也應當由審理的機構(gòu)來進行，這是人民法院內(nèi)部分工所確定的原則。 2、加大要求有關(guān)單位與個人協(xié)助執(zhí)行的范圍和力度。如果當事人雙方矛盾激烈，難以相互配合，可以考慮由有關(guān)單位與個人協(xié)助執(zhí)行。根據(jù)司法實踐，協(xié)助執(zhí)行的單位與個人一般包括：1）、照看子女的祖父母或外祖父母及其他相關(guān)人；2）未成年子女就讀的幼兒園、小學及中學；3）、撫養(yǎng)子女一方所在單位；4）、婦聯(lián)、居委會及青少年權(quán)益保護部門。由這些部門或個人協(xié)助執(zhí)行，讓他們經(jīng)常性地做好被探望子女的父或母的疏導教育工作，有利于案件的執(zhí)行，也避免給未成年子女幼小的心靈帶來更大的創(chuàng)傷。在國外，如離異一方拒不為另一方探視子女提供方便而需要采取強制措施時，一般是由社會義工對此進行監(jiān)督協(xié)助，避免影響子女的身心健康。在我國，還沒有這樣的機構(gòu)，同時法律也沒有這方面的規(guī)定。實踐中，婦聯(lián)和青少年權(quán)益保護部門可以作為法院執(zhí)行這類案件時的協(xié)助單位。 3、適度運用強制措施。在執(zhí)行中應該盡可能保障父母雙方與子女正常接觸與聯(lián)系的渠道，保證子女獲得父母的關(guān)愛。同時要做到教育與強制相結(jié)合。在強制執(zhí)行探望權(quán)時，應對過錯方進行必要的教育與疏導，爭取其提高認識、自覺履行，以在最大程度上減少可能對子女帶來的影響。因為，無論對父母的任何一方采取強制措施，必然會給子女的心理造成不良的影響。但是，在教育無效的情況下，應堅決依法采取強制措施，要樹立法律的權(quán)威。對拒不履行探望權(quán)判決、裁定的，人民法院雖然不能對未成年子女的人身進行強制執(zhí)行，但可對有關(guān)單位和個人采取強制措施。這些強制措施包括訓誡、責令具結(jié)悔過、罰款、拘留乃至追究刑事責任。需要說明的是，這些強制措施應該慎重、適度使用。強制措施如果運用不當，不僅可能無法維護申請人的權(quán)益，還有可能給未成年子女的身心造成傷害。也就是說，在執(zhí)行過程中，應著重運用疏導教育、訓誡、責令具結(jié)悔過及罰款措施，對拘留及刑事處罰應慎用。而且強制措施實際是對不履行協(xié)助探望權(quán)行使義務人違法行為的制裁，不能指望通過對其制裁就能夠順利實現(xiàn)探望權(quán)。筆者曾經(jīng)處理過一個離婚案件，男方在離婚時即將小孩轉(zhuǎn)來轉(zhuǎn)去，女方根本不清楚小孩的下落，人民法院強制執(zhí)行的過程中，依法對男方家族的四人先后采取強制措施，執(zhí)行歷時兩年，男方始終未交出孩子，兩年的時間女方?jīng)]有能夠見到孩子，人民法院在這樣的情況下也沒有更好的執(zhí)行措施，也很無奈。 如果是子女拒絕探望的，要弄清子女拒絕探望的原因。司法實踐中，不與子女共同生活一方探望子女時，子女不愿與對方接觸，甚至明確拒絕父母一方看望的情形時有發(fā)生。有的甚至是法院強制執(zhí)行探望時，孩子鉆在父母一方懷中不露面，致使出現(xiàn)探望者近在咫尺卻無法實現(xiàn)探望權(quán)。應該說，探望權(quán)不僅是父母的權(quán)利，也是子女的權(quán)利。法院應根據(jù)子女的年齡與鑒別能力，來正確判斷子女拒絕探望的原因，看子女能否獨立作出拒絕父母一方探望的意思表示，究竟是子女不愿意接受探望，還是受另一方的錯誤教育乃至挑唆而不愿接受探望。如子女年齡較大，有判斷能力，不愿接受探望，就不能強制執(zhí)行；如果后者，可根據(jù)情節(jié)是否嚴重，對直接撫養(yǎng)子女一方采取批評教育甚至罰款、拘留等強制措施，責令其改正錯誤行為，說服子女同意接受探望。 4、完善現(xiàn)有法律制度。可考慮把不履行探望協(xié)助義務作為變更撫養(yǎng)關(guān)系的法定理由及確立侵害探望權(quán)精神損害賠償制度。直接撫養(yǎng)子女一方拒絕對方探望子女，或故意設置探望障礙，使探望權(quán)人探望不到子女，必然遭受精神痛苦。探望權(quán)人可以請求精神損害賠償，于法理相符。同時，一方探望不到子女，使子女得不到父母雙方的關(guān)愛，不利于子女身心的全面健康成長，理應成為變更子女撫養(yǎng)關(guān)系的理由。 5、探望權(quán)案件應當允許延長執(zhí)行時間。其他民事案件的執(zhí)行，除定期支付撫養(yǎng)費的離婚案件外，往往是一次執(zhí)行完畢，而探望權(quán)具有行使時間長期性和行使次數(shù)的反復性特點。如一次執(zhí)行完畢即告結(jié)案，不利于對被執(zhí)行人保持法律的威懾力，極有可能使權(quán)利人的權(quán)利再次受到侵犯，再次提起執(zhí)行，從而出現(xiàn)一個判決書或調(diào)解書而權(quán)利人多次或反復申請執(zhí)行的局面。因此，此類案件不宜倉促結(jié)案，應在一次執(zhí)行完畢后等待觀察一段時間再作出相應的處理。唯有如此，才能確保法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一。 6、審理與執(zhí)行相互兼顧。探望權(quán)執(zhí)行難有的直接來源于審判。有的法官在審理探望權(quán)糾紛時，方法簡單，思想工作不到位，對一方行使探望權(quán)的方式、時間沒有讓當事人充分協(xié)商，也沒有提出適當?shù)奶酵桨付呛唵蔚叵屡?，以致于其中的一方產(chǎn)生對抗情緒；有的判決則是含糊其詞。如：只判決一方每月可以探望一次子女，而對探望的具體日期、地點和方式卻沒有寫明，給拒不執(zhí)行的一方提供了理論依據(jù)，給執(zhí)行工作帶來了不必要的麻煩；有的判決不考慮孩子的意志，不顧孩子的身心健康而簡單地下判，致使未成年子女拒絕配合探望。因此，法官在審理這類案件時，應先讓當事人對探望問題充分協(xié)商，力爭達成協(xié)議，確需判決的，也要盡量明確、具體，要充分考慮到以后判決的執(zhí)行，努力不使對探望權(quán)的判決成為“白判”。 7、正確適用拒不執(zhí)行法院生效判決文書罪。雖然刑法和民事訴訟法規(guī)定了被執(zhí)行人拒不履行法院生效裁判應負刑事責任，但司法實踐中極少適用這項規(guī)定，沒有運用最具強制力的法律手段保證法院判決的執(zhí)行，使一些“軟對抗”的被執(zhí)行人逍遙法外，使得這項法律規(guī)定形同虛設。對拒不執(zhí)行生效裁判與阻礙執(zhí)行者，要堅決制裁。立法上要盡快明確追究拒不履行法院裁判罪的程序。據(jù)報載，美國一婦女因不讓其享有“探視權(quán)”的前夫探望女兒，被法官判處監(jiān)禁數(shù)年。如果我們的法律能作出如此嚴肅的規(guī)定，如果我們的法院能如此認真地執(zhí)行法律，探望權(quán)的執(zhí)行也就不會再難。 綜上所述，《婚姻法》將探視權(quán)列入可強制執(zhí)行的范疇，是我國法律改革的進步，但是如何確切的實施這一法律規(guī)定，還需要在司法實踐中作進一步的探索和完善。 （作者單位：江蘇省如皋市人民法院） |
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