?　　雖然擔保合同一般情況下自銀行與擔保人簽署后即成立，但是擔保合同的成立并不代表擔保措施已落實。對于銀行來說，擔保合同的簽署是手段，其目的是要擔保措施的切實落實，特別是對于物的擔保來說，簽署抵押合同或質(zhì)押合同只是雙方就抵押或質(zhì)押達成了意思表示的一致，具體物權的設立還有賴于當事人履行法律規(guī)定及合同約定的相關手續(xù)。因此擔保措施落實過程中的法律風險及其防范也是銀行應予以關注的內(nèi)容。

　　一、公司對外擔保決議的審查

　　公司是現(xiàn)今市場經(jīng)濟活動參與主體中最常見的法人形式，也是銀行信貸業(yè)務中企業(yè)客戶的主要類型。從對外提供擔保角度來說，公司對外提供擔保應遵循公司法規(guī)定和公司章程規(guī)定，銀行在接受公司所提供擔保時（包括保證、抵押、質(zhì)押）也應認真審查相關決議手續(xù)的合規(guī)性，避免因公司違反法律或章程規(guī)定提供擔保而影響擔保行為效力或卷入股東間糾紛。

　　（一）公司對外擔保決議一般規(guī)定

　　《公司法》第十六條對公司擔保作了如下規(guī)定：

　　(1)公司為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議。

　　(2)公司章程對擔保的總額及單項擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。

　　(3)公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議（該股東或者受該實際控制人支配的股東不得參加表決，該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數(shù)通過）。

　　從上述法律規(guī)定可以看出，公司為他人提供擔保應當經(jīng)股東會或董事會決議。對于具體決議形式是股東會決議還是董事會決議，《公司法》要求根據(jù)公司章程的規(guī)定進行確定，但是為股東或?qū)嶋H控制人提供擔保的，《公司法》規(guī)定必須由股東會進行決議。在實踐中，一些公司的章程中并沒有就公司對外擔保的決議形式進行規(guī)定，導致銀行在判斷何種決議形式符合《公司法》要求時產(chǎn)生困惑，此時建議應要求公司出具股東會決議為佳，因為股東會作為公司最高權力機構，其權限高于董事會，在章程無規(guī)定或規(guī)定不明的情形下選擇更高位階的決策機構作對外擔保決議相對更為妥當。

　　另外在審查公司對外擔保決議材料時，還應取得公司的最新章程，審核其中是否有限制其擔保數(shù)額或?qū)ο螅约瓣P于決議程序的特別要求（如對外擔保須經(jīng)全部股東表決同意等）等規(guī)定，要求擔保決議行為除符合法律外還應符合章程規(guī)定。同時，銀行還應分析公司的股東結構，掌握公司實際控制人的信息，確保涉及股東或?qū)嶋H控制人的對外擔保符合法律要求。

　?。ǘ┥鲜泄緦ν鈸Q議特別要求

　　除前述涉及公司對外擔保的一般性規(guī)定外，對于公司中的上市公司群體，其擔保行為還須符合相關監(jiān)管規(guī)定，如中國證監(jiān)會和中國銀監(jiān)會的《關于規(guī)范上市公司對外擔保行為的通知》。因此，銀行在審查上市公司對外擔保決議材料時，除按《公司法》的章程審查外，還應特別關注《關于規(guī)范上市公司對外擔保行為的通知》中的要求，比如：

　　(1)上市公司對外擔保必須經(jīng)董事會或股東大會審議。

　　(2)章程應當明確股東大會、董事會審批對外擔保的權限及違反審批權限、審議程序的責任追究制度。

　　(3)下列情形必須經(jīng)股東大會審批：①上市公司及其控股子公司的對外擔保總額，超過最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)50％以后提供的任何擔保；②為資產(chǎn)負債率超過70%的擔保對象提供的擔保；③單筆擔保額超過最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)10%的擔保；④對股東、實際控制人及其關聯(lián)方提供的擔保（股東大會在審議為股東、實際控制人及其關聯(lián)方提供的擔保議案時，該股東或受該實際控制人支配的股東，不得參與該項表決，該項表決由出席股東大會的其他股東所持表決權的半數(shù)以上通過）。

　　(4)應由股東大會審批的對外擔保，必須經(jīng)董事會審議通過后，方可提交股東大會審批。

　　(5)應由董事會審批的對外擔保，必須經(jīng)出席董事會的三分之二以上董事審議同意并作出決議。

　　(6)上市公司董事會或股東大會審議批準的對外擔保，必須在中國證監(jiān)會指定的信息披露報刊上及時披露，披露的內(nèi)容包括董事會或股東大會決議、截至信息披露日上市公司及其控股子公司對外擔?？傤~、上市公司對控股子公司提供擔保的總額。

　　(7)在辦理貸款擔保業(yè)務時，上市公司應向銀行提交其公司章程、有關該擔保事項的董事會決議或股東大會決議原件、刊登該擔保事項信息的指定報刊等材料。

　　(8)上市公司控股子公司的對外擔保，比照上述規(guī)定執(zhí)行。上市公司控股子公司應在其董事會或股東大會作出決議后及時通知上市公司履行有關信息披露義務。

　　從上述規(guī)定可以看出，監(jiān)管部門對上市公司對外提供擔保的手續(xù)提出了更高的要求，銀行在審查時應特別注意對相關文件和手續(xù)的審查。

　　二、擔保物權的設立

　　物權是與債權相對應的一個概念，是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權，常見的抵押權、質(zhì)權就屬于擔保物權。擔保物權的設立一般需要經(jīng)過符合法律規(guī)定的登記或移交占有等手續(xù)，而不是隨著擔保合同生效而自動設立。部分擔保物權（如動產(chǎn)抵押、動產(chǎn)浮動抵押、交通運輸工具抵押、在建船舶航空器抵押等）的設立雖然在擔保合同生效時即成立，但根據(jù)《物權法》規(guī)定，未經(jīng)登記的抵押權不具備對抗善意第三人效力。銀行作為抵押權人，出于穩(wěn)妥考慮，應要求辦理抵押登記，因為不具備對抗第三人效力的擔保物權對銀行來說風險過大，不利于維護自身權益。

　　（一）建筑物、建設用地使用權的抵押登記

　　建筑物、建設用地使用權抵押，俗稱房地產(chǎn)抵押，是銀行物的擔保措施中最常見也是最重要的類型之一。在《物權法》將抵押物范圍擴大到浮動抵押前，房地產(chǎn)抵押和機器設備抵押、車輛抵押幾乎是抵押的全部內(nèi)容，而機器設備、汽車的抵押量則遠不如房地產(chǎn)抵押。因此，銀行應特別關注地產(chǎn)抵押登記中的相關法律風險。

　　(1)抵押登記機關。建筑物、建設用地使用權作為不動產(chǎn)，是由不動產(chǎn)所在地的登記機構辦理物權登記手續(xù)的。一般而言，建筑物由房產(chǎn)管理部門負責登記，建設用地使用權由國土資源管理部門負責登記。

　　(2)房產(chǎn)與土地使用權一并抵押問題。根據(jù)《物權法》第一百八十二條、第一百八十三條規(guī)定，“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押”，“鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設用地使用權不得單獨抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設用地使用權一并抵押”。該兩條規(guī)定并非物權法首創(chuàng)，《城市房地產(chǎn)管理法》第三十二條、《擔保法》第三十六條也規(guī)定了類似的“房隨地走、地隨房走”的雙向統(tǒng)一規(guī)則。

　　雖然《物權法》第十條明確規(guī)定了“國家對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度。統(tǒng)一登記的范圍、登記機構和登記辦法，由法律、行政法規(guī)規(guī)定”，但至今為止尚未有相關的統(tǒng)一登記范圍、登記機構和登記辦法的法律、行政法規(guī)出臺，房產(chǎn)和土地使用權仍歸屬于不同登記機關登記。而更大的問題是，各個地方的登記機關對于辦理房產(chǎn)和土地使用權抵押登記的政策和操作要求并不統(tǒng)一，給銀行造成了一定的困擾。比如，上海及少數(shù)城市是房地一體抵押登記的（由同一部門受理抵押登記）；大部分城市是房產(chǎn)與土地分別在不同部門登記但不允許抵押給不同的人（若土地上已有建筑物則由房產(chǎn)部門受理抵押，且僅發(fā)房產(chǎn)抵押他項權證，有些會在房產(chǎn)他項權證中注明土地使用權隨之抵押，但也有不注明的；國土部門只受理無地上建筑物的土地使　　用權抵押登記）；還有個別城市不僅房產(chǎn)與土地使用權分屬不同部門登記，還允許房產(chǎn)和土地使用權分別同時抵押給不同的主體。

　　為盡可能減少在房地一并抵押問題上的法律風險，銀行可按以下原則處理：

　　(1)首選對房產(chǎn)、土地使用權同時辦理抵押登記。如果可能的話，銀行應同時辦理房產(chǎn)和土地使用權的抵押登記手續(xù)，取得各自的他項權證，確保無論從哪方面看房產(chǎn)與土地使用權都是抵押給銀行的。

　　(2)次選房產(chǎn)單一登記，但在他項權證上附注土地隨之抵押。如果土地已有建筑物，但登記部門只受理房產(chǎn)抵押登記申請而不受理土地使用權抵押登記申請的，則銀行應爭取在房產(chǎn)抵押他項權證中注明“編號為×××《國有土地使用權證》項下×××平方米國有土地使用權隨之抵押”等字句，并在抵押合同中也明確約定土地使用權一并抵押給銀行。

　?。ǘ﹦赢a(chǎn)質(zhì)權的設立

　　《物權法》第二百一十二條規(guī)定：“質(zhì)權自出質(zhì)人交付質(zhì)押財產(chǎn)時設立?！币虼?，動產(chǎn)質(zhì)押必須履行交付即移交占有的手續(xù)，且若實際移交的質(zhì)物范圍小于質(zhì)押合同約定的，以實際移交為準。

　　在移交占有過程中，應注意對交付手續(xù)法律有效性的確認。當前很多銀行在經(jīng)辦動產(chǎn)質(zhì)押業(yè)務時，考慮到人力成本、費用及日常管理的專業(yè)性，會委托第三方專業(yè)機構如倉儲監(jiān)管公司負責對出質(zhì)動產(chǎn)的監(jiān)管，包括存放場地也都是由倉儲監(jiān)管公司提供（個別甚至是出質(zhì)人廠區(qū)內(nèi)的自備倉庫），故相關交付手續(xù)的法律有效性尤為重要。

　　一般而言，不論銀行自己派人或是委托倉儲監(jiān)管公司接收出質(zhì)動產(chǎn)，均建議做到形式交付與實質(zhì)交付相一致，即銀行或受銀行委托的倉儲監(jiān)管公司代表銀行與出質(zhì)人簽署質(zhì)物移交清單，并將相關動產(chǎn)實際交付銀行或受其委托的倉儲監(jiān)管公司。委托倉儲監(jiān)管公司接收出質(zhì)貨物的，應將相關委托關系、監(jiān)管責任等通過書面協(xié)議方式予以確及業(yè)務操作流程。

　　為提高交付行為已完成的公信力，若倉庫系多人合用或地理位置與出質(zhì)人關聯(lián)緊密的（如自備倉庫），建議在倉庫正門或內(nèi)部堆放區(qū)域顯著位置標示出“××銀行質(zhì)押監(jiān)管倉庫”等字樣，當然最關鍵的還是要做到實際交付并監(jiān)管。

　　（三）權利質(zhì)權的設立

　　銀行應嚴格按照《物權法》相關規(guī)定履行權利質(zhì)權的設立手續(xù)。

　　(1)以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，質(zhì)權自權利憑證交付質(zhì)權人時設立；沒有權利憑證的，質(zhì)權自有關部門辦理出質(zhì)登記時設立。需要注意的是，若以票據(jù)出質(zhì)的，也應符合《票據(jù)法》的相關規(guī)定；以銀行存單出質(zhì)的，應參照《單位定期存單質(zhì)押貸款管理規(guī)定》或《個人定期存單質(zhì)押貸款辦法》的要求操作。

　　(2)以基金份額、證券登記結算機構登記的股權出質(zhì)的，質(zhì)權自證券登記結算機構辦理出質(zhì)登記時設立；以其他股權出質(zhì)的，質(zhì)權自工商行政管理部門辦理出質(zhì)登記時設立。需要注意的是，非上市股份有限公司的股份出質(zhì)時，部分工商行政管理部門是不受理出質(zhì)登記申請的，理由是股份有限公司的股份轉(zhuǎn)讓自由度較高，在工商備案的股東名冊可能與公司最新股東情況不一致，缺乏權威性，工商部門還建議按照以前“擔保法司法解釋”的規(guī)定通過在公司股東名冊記載質(zhì)押事項而設定質(zhì)押，此時銀行應特別予以關注。因為在《物權法》出臺后，若出質(zhì)行為不符合《物權法》的規(guī)定，會產(chǎn)生權利質(zhì)權未設立的不利后果。

　　(3)以注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權出質(zhì)的，質(zhì)權自有關主管部門辦理出質(zhì)登記時設立。

　　(4)以應收賬款出質(zhì)的，質(zhì)權自信貸征信機構（即中國人民銀行征信中心）辦理出質(zhì)登記時設立。